1.공정거래위원회의 무혐의처분이 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사인지 여부(적극)

2.공정거래위원회의 무혐의 처분이 청구인의 기본권을 침해하지 아니하였다고 보아 심판청구를 기각한 사례

1.불공정거래혐의에 대한 공정거래위원회의 무혐의 조치는 혐의가 인정될 경우에 행하여지는 중지명령 등 시정조치에 대응되는 조치로서 공정거래위원회의 공권력 행사의 한 태양에 속하여 헌법재판소법 제68조 제1항 소정의 ‘공권력의 행사’에 해당하고, 따라서 공정거래위원회의 자의적인 조사 또는 판단에 의하여 결과된 무혐의 조치는 헌법 제11조의 법 앞에서의 평등권을 침해하게 되므로 헌법소원의 대상이 된다.

2.기록에 의하면, 청구외 회사는 2000. 2. 17.부터 같은 해 3. 15.까지 사이에 자사 직원과 청구인 회사를 비롯한 협력업체들을 상대로 자체감사를 실시한 결과 부정행위를 한 자사 직원에 대하여는 5명을 해고하는 등 강도 높은 징계를 하는 한편, 이에 관련된 협력업체들에 대하여는 부당거래의 규모, 횟수 등 객관적인 요소뿐만 아니라 부당거래사실의 자인 또는 은폐 여부에 따른 추후 재발방지 확약 등 주관적인 요소도 고려하여 조치를 취하게 되었는데, 부당한 거래사실을 은폐하려한 청구인 회사에 대하여는 더 이상 신뢰유지가 어렵다고 판단하여 거래중지 및 협력업체 등록을 취소한 것으로 보인다.

사정이 이와 같다면, 비록 청구외 회사가 다른 협력업체 6개 회사에 대하여는 경고조치를 하고, 청구인 회사에 대하여만 협력업체 등록을 취소하였다고 하여 이를 독점규제및공정거래에관한법률 제23조 제1항 제1호 소정의 부당하게 거래를 거절한 행위에 해당한다고 보

기 어렵다.

독점규제및공정거래에관한법률 제23조(불공정거래행위의 금지) ①사업자는 다음 각호의 1에 해당하는 행위로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위(이하 “불공정거래행위”라 한다)를 하거나, 계열회사 또는 다른 사업자로 하여금 이를 행하도록 하여서는 아니된다.

1.부당하게 거래를 거절하거나 거래의 상대방을 차별하여 취급하는 행위

2.부당하게 경쟁자를 배제하는 행위

3.부당하게 경쟁자의 고객을 자기와 거래하도록 유인하거나 강제하는 행위

4.자기의 거래상의 지위를 부당하게 이용하여 상대방과 거래하는 행위

5.거래의 상대방의 사업활동을부당하게 구속하는 조건으로 거래하거나 다른 사업자의 사업활동을 방해하는 행위

6.삭제

7.부당하게 특수관계인 또는 다른 회사에 대하여 가지급금·대여금·인력·부동산·유가증권·무체재산권 등을 제공하거나 현저히 유리한 조건으로 거래하여 특수관계인 또는 다른 회사를 지원하는 행위

8.제1호 내지 제7호 이외의 행위로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위

②불공정거래행위의 유형 또는 기준은 대통령령으로 정한다.

③공정거래위원회는 제1항의 규정에 위반하는 행위를 예방하기 위하여 필요한 경우 사업자가 준수하여야 할 지침을 제정·고시할 수 있다.

④사업자 또는 사업자단체는 부당한 고객유인을 방지하기 위하여 자율적으로 규약(이하 “공정경쟁계약”이라 한다)을 정할 수 있다.

⑤사업자 또는 사업자단체는 공정거래위원회에 제4항의 공정경쟁규약이 제1항 제3호 또는 제6호의 규정에 위반하는지 여부에 대한 심사를 요청할 수 있다.

독점규제및공정거래에관한법률 제24조(시정조치) 공정거래위원회는 제23조(불공정거래행위의 금지) 제1항의 규정에 위반하는 행위가 있을 때에는 당해사업자에 대하여 당해 불공정거래행위의 중지, 계약조항의 삭제, 법위반사실의 공표 기타 시정을 위한 필요한 조치를 명할 수 있다.

독점규제및공정거래에관한법률 제24조의2(과징금) 공정거래위원회는 제23조(불공정거래행위의 금지) 제1항 각호의 1의 규정에 위반하는 불공정거래행위가 있는 경우에는 당해사업자에 대하여 대통령령이 정하는 매출액에 100분의 2(제7호의 규정에 위반한 경우에는 100분의 5)를 곱한 금액을 초과하지 아니하는 범위안에서 과징금을 부과할 수 있다. 다만, 매출액이 없는 경우 등에는 5억원을 초과하지 아니하는 범위안에서 과징금을 부과할 수 있다.

독점규제및공정거래에관한법률 제49조(위반행위의 인지·신고 등) ①공정거래위원회는 이 법의 규정에 위반한 혐의가 있다고 인정할 때에는 직권으로 필요한 조사를 할 수

있다.

②누구든지 이 법의 규정에 위반되는 사실이 있다고 인정할 때에는 그 사실을공정거래위원회에 신고할 수 있다.

③공정거래위원회는 제1항 또는 제2항의 규정에 의하여 조사를 한 경우에는 그 결과(조사결과 시정조치명령 등의 처분을 하고자 하는 경우에는 그 처분의 내용을 포함한다)를 서면으로 당해사건의 당사자에게 통지하여야 한다.

④공정거래위원회는 이 법의 규정에 위반하는 행위가 종료한 날로부터 5년을 경과한 경우에는 당해위반행위에 대하여 이 법에 의한 시정조치를 명하지 아니하거나 과징금 등을 부과하지 아니한다. 다만, 법원의 판결에 의하여 시정조치 또는 과징금부과처분이 취소된 경우로서 그 판결이유에 따라 새로운 처분을 하는 경우에는 그러하지 아니하다.

독점규제및공정거래에관한법률 제71조(고발) ①제66조(벌칙) 및 제67조(벌칙)의 죄는 공정거래위원회의 고발이 있어야 공소를 제기할 수 있다.

②공정거래위원회는 제66조 및 제67조의 죄 중 그 위반의 정도가 객관적으로 명백하고중대하여 경쟁질서를 현저히 저해한다고 인정하는 경우에는 검찰총장에게 고발하여야 한다.

③검찰총장은 제2항의 규정에 의한 고발요건에 해당하는 사실이 있음을공정거래위원회에 통보하여 고발을 요청할 수 있다.

④공정거래위원회는 공소가 제기된 후에는 고발을 취소하지 못한다.

1. 헌재 1989. 4. 17. 88헌마3 , 판례집 1, 31

청 구 인　○○시큐리티시스템 주식회사

대표이사　김○재

대리인　법무법인 부평종합법률사무소

담당변호사　문병호 외 1인

피청구인　공정거래위원회

대리인 변호사　최봉기

이 사건 심판청구를 기각한다.

1. 사건의 개요 및 심판의 대상

가. 사건의 개요

(1)청구인 회사는 경비용역을 업으로 하는 청구외 주식회사 □□(이하 “청구외 회사”라고 한다)과 사이에 1988. 10경부터 매년 10억원을 한도로 청구외 회사의 요청에 따라 수시로 감지기설치, 전기배선등의 공사를 한 후 공사금액을 지급받는 형태의 하도급계약을 체결하고, 이에 따라 하도급거래를 하여 왔다.

(2)그런데 청구외 회사는 2000. 9. 29. 청구인 회사가 부정한 방법으로 거래를 하였다는 이유를 들어 청구인 회사에 대하여 거래중지 및 협력업체등록취소를 통보하였다.

(3)청구인은 그무렵 피청구인에게 위와 같은 청구외 회사의 일방적인 거래중지 및 협력업체 등록취소행위가 불공정거래행위에 해당하므로 조사하여 달라는 취지의 신고를 하였다.

(4)위 신고를 접수한 피청구인은 이를 심사한 후(사건번호：공정거래위원회 2000경촉1497) 2001. 3. 23.경 청구인에게 청구외 회사의 위 행위가 공정거래위원회회의운영및사건절차등에관한규칙 제47조(공정거래법 위반행위로 인정되지 아니하거나 위반행위에 대한 증거가 없는 경우)에 해당되어 무혐의 처분을 하였다고 통지하자, 청구인은 2001. 6. 2. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상

이 사건 심판의 대상은 피청구인의 2000경촉1497 사건에 대한 ‘무혐의 처분’이 청구인의 기본권을 침해하였는가 여부이다.

2. 청구인의 주장요지 및 피청구인의 답변요지

가. 청구인의 주장요지

(1)청구외 회사는 2000.초부터 청구인 회사의 직원들에게 청구외 회사가 소개한 사람 밑에서 일하도록 강요하는 등 청구인 회사의 직원들을 부당하게 유인하여 오더니 결국 2000. 9. 29. 청구인이 공사도급계약조건의 어느 조항에도 위반한 사실이 없음에도 불구하고, 청구인 회사가 알지도 못하는 청구외 회사의 ‘공사협력회사 관리규정’ 소정의 “부정한 방법으로 당사에 등록 또는 거래 발생시 해당회사에 대하여 거래를 중지하고 등록을 취소한다”는 규정을 근거로 청구인 회사에 거래중지 및 협력업체등록취소를 통보하였다.

(2)청구외 회사가 이와 같이 갑자기 청구인 회사와의 거래를 중지한 이유는 청구외 회사를 퇴임한 직원들로 설립된 회사로 협력업체를 변경하려는 목

적이었고, 실제로 청구외 회사의 경원본부 영업팀장이었던 청구외 구○우는 퇴직후 강남본부 소속의 ○○보안시스템을 설립하였으며, 강남본부 부장이었던 청구외 김○근도 2000. 10.경 퇴직하여 시설공사업체를 설립하려고 하고 있는 점에 비추어 보아도 청구외 회사의 위와 같은 의도는 명백하다.

(3)따라서 청구외 회사가 그와 특수한 관계에 있는 퇴임한 직원이 설립한 회사로 협력업체를 구축하려는 의도로 계속거래관계에 있는 청구인 회사에 거래중지통보를 한 것은 독점규제및공정거래에관한법률(이하 “법”이라고 한다) 제23조 제1항 제1호의 부당한 거래거절로 인한 불공정거래행위에 해당하고, 또한 청구인 회사의 직원들을 부당하게 유인한 것은 법 제23조 제1항 제5호 후단의 청구인 회사의 사업활동을 방해한 불공정거래행위에 해당한다.

(4)그럼에도 불구하고, 피청구인은 위 불공정거래행위에 대한 조사를 함에 있어 청구인이 제출한 서류를 편철조차 하지 않고 누락시켰을 뿐만 아니라 위 불공정거래행위에 대한 청구인 회사의 의견을 청취하거나 진술조서를 작성하는 등의 사실관계조사를 일체하지 않고 만연히 청구외 회사의 위 불공정거래행위에 대하여 무혐의 처분을 한 것은 청구인의 평등권과 공판정에서의 진술권을 침해한 것이므로 취소되어야 한다.

나. 피청구인의 답변 요지

별지 기재와 같다.

3. 판　단

가.공정거래위원회의 무혐의 처분에 대한 헌법소원의 당부(공권력의 행사 여부)

법에 의하면, 공정거래위원회는 직권 또는 신고에 의하여 법위반행위에 대하여 조사를 할 수 있고(법 제49조 제1항, 제2항), 조사한 결과 법 제23조(불공정거래행위의 금지) 제1항의 규정에 위반하는 행위가 있을 때에는 당해 사업자에게 당해 불공정거래행위의 중지, 계약조항의 삭제 기타 시정을 위한 필요한 조치를 명할 수 있으며(법 제24조), 과징금을 부과할 수 있을 뿐만 아니라(법 제24조의2), 나아가 고발도 할 수 있고(법 제71조 제1항), 한편 공정거래위원회에서 조사한 결과 혐의가 없다고 판단이 되면 당연히 무혐의로 사건을 처리할 수 있다(공정거래위원회회의운영및사건절차등에관한규칙 제47조).

그러므로 불공정거래혐의에 대한 공정거래위원회의 무혐의 조치는 혐의가 인정될 경우에 행하여지는 중지명령 등 시정조치에 대응되는 조치로서 공정거래위원회의 공권력 행사의 한 태양에 속하여 헌법재판소법 제68조 제1항

소정의 ‘공권력의 행사’에 해당하고, 따라서 공정거래위원회의 자의적인 조사 또는 판단에 의하여 결과된 무혐의 조치는 헌법 제11조의 법 앞에서의 평등권을 침해하게 되므로 헌법소원의 대상이 된다(헌재 1989. 4. 17. 88헌마3 , 판례집 1, 31, 32-37 참조).

나. 검　토

(1)청구외 회사의 거래중지통보가 불공정행위인지 여부

이 사건 기록 및 증거자료(공정거래위원회 2000경촉1497호 사건 기록)에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.

①청구외 회사는 2000. 2. 17.부터 같은 해 3. 15.까지 사이에 경영전반에 대한 진단을 실시한 결과 청구외 회사 직원 20명이 금품이나 향응의 수령, 금전거래 등의 부정행위를 한 사실을 적발하고, 청구인 회사를 비롯한 7개 협력업체가 이에 관련된 것으로 밝혀져 협력업체에 대한 조사를 하였는데, 청구인 회사 대표이사 김○재는 청구외 회사의 직원에 대한 금품수수행위에 대하여 부인을 하고 술대접을 받은 직원의 이름도 밝히지 않는 등 청구외 회사의 감사에 비협조적인 태도를 보였다. ② 이에 청구외 회사는 2000. 3.경 위와 같은 부정행위를 저지른 직원으로 적발된 20명 중 5명을 해직하는 등 징계를 하고, 감사에 협조한 6개 협력업체에 대하여는 경고조치를, 감사에 비협조적이었던 청구인 회사에 대하여는 거래물량을 단계적으로 축소시킨 후 2000. 말경에 거래정지하기로 결정하였다. ③ 청구외 회사는 2000. 4월부터 6월 사이에 청구인 회사에 구두로 부당거래행위에 대하여 여러 차례 경고하고, 2000. 말경에는 거래가 중단될 것임을 통보하자, 청구인 회사는 □□시큐리티시스템 주식회사, △△시큐리티시스템 주식회사등으로 상호를 변경하여 신규등록해 줄 것을 요청하였으나, 청구외 회사는 새로운 회사의 대표이사가 구 ○○시큐리티시스템 주식회사의 대표이사였던 김○재의 동생으로 되어 있는 등 위 김○재가 경영권을 행사하지 않는다고 볼 수 없어 신규등록서류를 반려하였다. ④ 결국 청구외 회사는 2000. 9. 29. 청구인 회사에 부정한 방법으로 거래를 하였다는 사유로 같은 해 10. 15.자로 거래중지 및 협력업체 등록취소를 통보하였다. ⑤ 그리고 청구외 회사는 이 사건 외에도 1996.부터 1999.까지 사이에 부정한 거래를 하였다는 이유로 10개의 협력업체들에 대하여 거래중지 및 협력업체 등록취소를 한 적이 있었다.

위 인정사실에 의하면, 청구외 회사는 2000. 2. 17.부터 같은 해 3. 15.까지 사이에 직원과 협력업체를 상대로 실시한 자체 감사결과 부정행위를 한 직원

에 대하여는 5명을 해고하는 등 강도 높은 징계를 하는 한편, 이에 관련된 협력업체에 대하여는 부당거래의 규모, 횟수, 등 객관적인 요소뿐만 아니라 부당거래사실의 자인 또는 은폐 여부에 따른 추후 재발방지 확약 등 주관적인 요소도 고려하여 조치를 취하였는데, 부당한 거래사실을 은폐하려한 청구인 회사에 대하여는 더 이상 신뢰유지가 어렵다고 판단하여 거래중지 및 협력업체 등록을 취소한 것으로 보인다.

사정이 이와 같다면, 비록 청구외 회사가 다른 협력업체 6개 회사에 대하여는 경고조치를 하고, 청구인 회사에 대하여만 협력업체 등록을 취소하였다고 하여 이를 법 제23조 제1항 제1호 소정의 부당하게 거래를 거절한 행위에 해당한다고 보기 어렵다.

(2)인력의 부당유인으로 인하여 청구인 회사의 사업활동을 방해하였는지 여부

청구인 회사는, 청구외 회사가 거래중지 통보를 하기 훨씬 전인 2000.초부터 청구인 회사의 직원들에게 청구외 회사가 소개한 사람 밑에서 일하도록 강요하는 등 청구인 회사의 직원들을 부당하게 유인하여 청구인 회사의 사업활동을 방해하였다고 주장한다.

기록에 의하면, 청구인 회사의 직원인 청구외 원○옥, 윤○호, 황○호, 임○용은, 청구외 회사 직원들이 2000. 9.월경부터 10월경까지 사이에 청구인 회사가 없어질 것이니 청구외 회사의 직원 중 퇴사하고 나올 사람이 설립할 협력회사에서 근무하라고 권유하였다고 진술하고 있다(청구인 회사가 제출한 각 인증서). 그러나 2000. 3.월경 청구외 회사를 퇴사한 청구외 구○우나, 2000. 10.월경 퇴사한 청구외 김○근은, 청구인 회사의 직원과 접촉한 사실은 인정하나, 청구인 회사의 직원을 부당하게 유인한 점은 극구 부인하고 있을 뿐만 아니라 실제로 청구인 회사의 직원 중 위 구○우나 김○근이 설립한 회사로 전직한 사람이 있는지에 대하여는 아무런 자료가 없다.

그렇다면, 설사 위 구○우나 김○근이 개인적으로 청구인 회사의 직원과 접촉한 사실이 있다 하더라도 이를 두고 청구외 회사가 조직적으로 청구인 회사의 인력을 부당하게 유인하였다고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 자료가 없다.

(3) 조사미진에 대하여

청구인 회사는 피청구인이 불공정거래행위에 대한 조사를 함에 있어 진술조서를 작성하지 않고, 참고인 조사 및 대질신문 등을 하지 않았으며 청구인

회사가 제출한 증거자료 등을 편철조차 하지 않는 등 성실한 조사를 하지 아니하였다고 주장한다.

그러나 피청구인은 기본적으로 사법경찰권을 가지고 있지 아니하여 수사기관이 가진 바와 같은 강제수사권이 없으므로 참고인 조사 등을 함에는 많은 제약이 따른다(사법경찰관리의직무를행할자와그직무범위에관한법률 참조). 따라서 일반적으로 피청구인의 조사절차는 수사기관의 수사절차와 다를 수밖에 없고, 공정거래위원회는 스스로 적당하다고 판단되는 조사방법을 선택하여 조사를 할 수 있다고 할 것이다. 이 사건의 경우에도 청구인 회사의 신고에 따라 청구외 회사로부터 신고 내용에 대한 변소자료를 제출받고, 이를 청구인 회사가 제출한 자료와 비교·검토하여 무혐의 처분을 내린 것으로서 이는 공정거래위원회의 일반적인 조사절차에 크게 벗어나지 않았다.

그리고 우리 재판소에 제출된 공정거래위원회의 기록에 의하면, 청구인 회사가 누락하였다고 주장하는 자료들이 모두 편철되어 있음을 인정할 수 있다.

(4) 소　결

그러므로 피청구인이 이 사건에 관하여 현저히 정의와 형평에 반하는 조사를 하였다거나 헌법의 해석, 법률의 적용 또는 증거판단에 있어서 무혐의 처분의 결정에 영향을 미친 중대한 잘못을 저질렀다고 보여지지 아니하고, 달리 피청구인의 위 무혐의 처분이 헌법재판소가 관여할 정도의 자의적인 처분이라고 볼 자료가 없으므로 이로 말미암아 청구인 주장의 기본권이 침해되었다고 볼 수 없다.

4. 결　론

그렇다면 청구인의 이 사건 심판청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 관여재판관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관　윤영철(재판장) 한대현 하경철 김영일 권　성(주심) 김효종 김경일 송인준 주선회

〔별　지〕

피청구인의 답변 요지

가.피청구인은 사법경찰권을 가지고 있지 아니하므로 일반적으로 불공정거래혐의사건에 대한 조사절차는, 신고인의 신고서가 제출되면 피신고인으로부터 신고 내용에 대한 변소자료를 제출받는 방법으로 이루어지고 있으며, 필요하다고 판단되는 경우에 관련자들의 진술을 듣고 진술조서 등을 작성하기도 하나, 신고인과 피신고인의 대질조사가 이루어지는 경우는 거의 없다. 따라서 청구인 회사에 대한 진술조서를 작성하지 않았다거나 피신고인과의 대질신문을 하지 않은 점을 지적하는 청구인 회사의 주장은 피청구인의 조사절차에 대한 오해에서 비롯된 것이다.

나.피청구인이 조사한 결과, 청구인 회사가 청구외 회사의 임직원들에게 금품 및 향응제공 등의 행위를 한 것이 인정되었고, 이러한 경우 청구외 회사가 청구인 회사와의 계약관계를 해지할 수 있는 계약조항도 있었으므로 청구외 회사가 금품 및 향응 제공 등의 비리행위를 이유로 청구인 회사와의 계약관계를 해지하였다고 하여 이를 부당한 거래거절이라고 할 수 없다.

또한 청구외 회사가 청구인 회사를 제외한 다른 6개 협력업체에 대하여는 경미한 경고조치를 하고 청구인에게는 거래중단조치를 취한 것에도, 나름대로 근거가 있었을 뿐만 아니라(감사에 대한 협조 여부, 비리행위의 인정 여부, 재발방지 약속 여부 등), 가사 청구외 회사가 청구인 회사에게 취한 조치가 형평에 반하거나 일부 가혹한 측면이 있었다고 하더라도 이는 기본적으로 청구외 회사의 재량에 속하는 사항으로 이를 독점규제및공정거래에관한법률의 관점에서 불공정하다고 보기 어렵다.

다.청구인 회사가 청구외 회사의 부당인력유인행위, 부당거래감액행위에 관한 주장에 관하여 조사한 결과, 해당 직원들의 자발적인 전직행위, 사업자들 사이의 공사금액조정행위로 평가될 뿐 공거거래법 위반행위로 인정되기 어렵다고 판단된다.