1. 토지수용으로 그 법적 지위를 상실하게 된 가압류권자와 근저당권자가 각각 공탁된 토지수용보상금에 대한 출급채권을 가압류하거나 물상대위에 기하여 압류한 후 채권배당절차가 개시되고, 그 배당절차에서 작성된 배당표에 관한 배당이의소송과 관련하여 개별보상의 원칙을 선언한 구 토지수용법 제45조 제2항, 담보물권의 물상대위를 확인한 구 토지수용법 제69조가 재판의 전제성을 갖는지 여부에 대하여 재판의 전제성이 인정되는지 여부(소극)

2. 법원이 입법부작위를 이유로 위헌제청을 할 수 있는지가 재판의 전제성을 갖는지 여부(소극)

1. 당해 사건에서 기업자는 수용재결에 따른 수용보상금을 피수용 토지의 소유자에게 공탁함으로써 피보상자에 대한 보상을 하고 피수용 토지의 소유권을 원시취득 하였으며, 피수용 토지에 집행되었거나 설정되었던 가압류, 근저당권 등은 모두 그 효력이 소멸되었다(구 토지수용법 제67조 제1항). 이것으로써 토지수용절차는 마무리 되었다. 그 이후의 과정은 이미 지급된(공탁한) 수용보상금을 피보상자의 채권자들이 자신들의 채권을 실현하기 위하여 피보상자의 재산에 관하여 한 집행절차로서 공익사업을 위한 토지의 수용에서 비롯해 보상금의 지급으로 끝나는 토지수용절차의 본래 모습과는 직접적 관련이 없는 것이다.

구 토지수용법 제45조 제2항은 기업자가 피보상자에게 보상을 할 때 어떠한 원칙에 의하여야 하는가를 규율하고 있다. 당해 사건에서 제청법원은 기업자로부터 피보상자에게 보상이 된 것을 전제로 하여 그 보상금출급청구권을 압류하거나 가압류한 자 사이에서 배당순위

와 배당액을 정하면 되는 것이지, 기업자가 한 보상이 이 조항이 규율하는 내용에 부합하는지 아닌지를 심사할 것은 아니다. 따라서 이 조항은 당해 사건에서 적용되지 않으며, 위헌으로서 그 효력을 잃는다고 하여도 재판의 주문, 재판의 내용 및 효력에 관한 법률적 의미에 아무런 영향을 미치지 못한다.

구 토지수용법 제69조는 피수용 토지의 담보물권자가 수용보상금에 대하여 물상대위를 할 수 있되, 물상대위를 위해 지불 전에 압류라는 요건을 갖출 것을 요구할 뿐, 제청신청인과 같은 가압류권자에 대하여 법상 지위를 정하거나 의무를 부과하는 규정이 아니다. 동 조항은 채권(공탁금출급청구권)을 가압류한 채권자와 지불 전에 압류라는 요건을 갖춘 근저당권자 사이의 배당 순위와 배당액에 대하여는 어떠한 규율도 하고 있지 않으므로, 이 조항이 위헌으로서 그 효력을 잃는다고 하여도 재판의 주문이나 재판의 내용 및 효력에 관한 법률적 의미에 아무런 영향을 미치지 못한다.

2. 제청법원은 토지수용의 경우에 가압류가 소멸함에도 그에 대한 보상 방법과 절차를 전혀 규정하지 않아 가압류 채권자의 재산권을 침해하고 있다는 이른바 입법부작위를 위헌의 이유로 덧붙이고 있으나, 헌법재판소법 제41조에 의한 법원의 위헌제청은 법률이나 법률조항이 헌법에 위반되는지 여부를 적극적으로 다투는 제도이므로 법률의 부존재, 즉 입법부작위를 그 심판의 대상으로 하는 것은 그 자체로서 허용될 수 없다.

재판관 조대현의 별개의견

수용목적물에 대한 가압류의 효력이 구 토지수용법 제67조 제1항에 의하여 절대적으로 소멸하고 수용보상금에는 미치지 아니한다고 해석하는 것은 수용의 목적을 달성하고자 하는 구 토지수용법 제67조 제1항의 입법목적과 목적물의 교환가치를 확보하는 가압류의 본질에 비추어 타당하다고 보기 어렵다.

수용목적물에 대한 가압류의 효력은 구 토지수용법 제67조 제1항에 의하여 수용목적물 자체에 대해서는 소멸하지만, 가압류에 의하여 확보된 가치가 변환되어 존속하는 수용보상금에 대해서는 여전히 미친다고

하여야 한다. 이렇게 되면, 수용절차에서 가압류의 소멸에 대하여 보상할 필요가 없게 되므로 구 토지수용법 제45조 제2항은 당해사건에 적용되지 않게 될 것이다.

또한, 가압류는 저당권처럼 배타적 우선변제권을 가지는 것은 아니지만, 특정 목적물의 교환가치를 확보하여 그 가치에 대해서만 효력을 미치는 것이므로, 수용목적물에 대한 가압류의 효력을 가압류에 의하여 확보된 가치가 변환된 수용보상금에 대하여 주장하기 위해서는, 가압류의 효력이 미치는 대상을 특정하기 위하여, 그 수용보상금이 채무자의 일반재산으로 혼입되기 전에 수용보상금을 가압류할 필요가 있다고 할 것이다. 따라서 구 토지수용법 제69조가 가압류에 대하여도 유추 적용된다고 봄이 상당하다.

결국, 구 토지수용법 제67조 제1항은 당해사건에 적용되지 않고, 제45조 제1항, 제69조의 위헌 여부는 당해 사건 재판의 전제로 되지 아니한다.

구 토지수용법(2002. 2. 4. 법률 제6656호로 폐지되기 전의 것) 제45조(손실보상) ① 생략

②제1항의 규정에 의한 보상은 피보상자에게 개인별로 하여야 한다. 다만, 피보상자의 개인별로 산정할 수 없을 때에는 예외로 한다.

③～⑥ 생략

구 토지수용법(2002. 2. 4. 법률 제6656호로 폐지되기 전의 것) 제69조(담보물권과 보상금) 담보물권의 목적물이 수용 또는 사용되었을 경우에는 당해 담보물권은 그 목적물의 수용 또는 사용으로 인하여 채무자가 받을 보상금에 대하여 행사할 수 있다. 다만 그 지불 전에 이를 압류하여야 한다.

구 토지수용법(2002. 2. 4. 법률 제6656호로 폐지되기 전의 것) 제4조(정의) ① 이 법에서 기업자라 함은 토지의 수용 또는 사용을 필요로 하는 공익사업을 행하는 자를 말한다.

②이 법에서 토지소유자라 함은 수용 또는 사용할 토지의 소유자를 말한다.

③이 법에서 관계인이라 함은 수용 또는 사용할 토지에 관하여 지상권, 지역권, 전세권, 저당권, 사용대차 또는 임대차에 의한 권리 기타 토지에 관한 소유권 이외의 권리를 가진 자 또는 그 토지에 있는 물건에 관하여 소유권 기타의 권리를 가진 자를 말한다. 다만,

제16조의 규정에 의한 사업인정의 고시가 있은 후 새로운 권리를 취득한 자는 기존권리를 승계한 자를 제외하고는 관계인에 포함되지 아니한다.

④이 법에서 사업인정이라 함은 토지를 수용 또는 사용할 사업이 제3조 각 호의 1에 해당하는 것으로 결정함을 말한다.

구 토지수용법(2002. 2. 4. 법률 제6656호로 폐지되기 전의 것) 제45조(손실보상) ① 토지를 수용 또는 사용함으로 인하여 토지소유자 또는 관계인이 입은 손실은 기업자가 이를 보상하여야 한다.

②～⑥ 생략

구 토지수용법(2002. 2. 4. 법률 제6656호로 폐지되기 전의 것) 제67조(권리의 취득, 소멸 및 제한) ① 기업자는 토지 또는 물건을 수용한 날에 그 소유권을 취득하며 그 토지나 물건에 관한 다른 권리는 소멸한다.

②～③생략

1., 2., 3. 헌재 1995. 7. 21. 93헌바46 , 판례집 7-2, 48, 59

4. 헌재 2000. 1. 27. 98헌바12 , 공보 42호 136, 140

헌재 2004. 9. 7. 2004헌바 63

제청법원　서울중앙지방법원

제청신청인　○○보증기금

대표자 이사장　박○수

대리인 변호사　정　근

당해사건　서울중앙지방법원 2004나14740 배당이의

이 사건 위헌심판제청을 각하한다.

1. 사건의 개요 및 심판의 대상

가. 사건의 개요

(1) 제청신청인은 1994. 11. 24. 주식회사 ○○건설(이하 ‘○○건설’이라 한다) 소유 토지에 약속어음금 채권을 피보전채권으로 하여 가압류 기입등기를

마쳤다.

(2) ○○건설은 1995. 5. 6. 문○순에게 위 토지 중 일부 지분에 관하여 소유권이전등기를 하여 주었고, ○○리스 주식회사(이하 ‘○○’리스라 한다)는 1996. 8. 7. 문○순의 위 지분과 다른 토지에 근저당권 설정등기를 하였다.

(3) 그 후 문○순이 보유한 토지 등이 택지개발사업부지에 편입되면서, 중앙토지수용위원회가 1998. 9. 29. 문○순의 토지 지분에 대하여도 수용재결을 하였는데, 문○순의 수용보상금채권이 지방세 체납 등을 이유로 압류되자, 기업자인 ○○시는 1998. 11. 2. 그 수용보상금은 공탁하고, 1998. 11. 3. 피수용토지에 관하여 ○○시 앞으로 소유권이전등기를 마쳤다.

(4) 위 공탁금(수용보상금)출급채권에 관하여 ① ○○리스가 1998. 11. 16., ② 제청신청인이 1998. 12. 4. 각 가압류(이때 제청신청인이 한 가압류의 피보전채권은 부당이득금반환채권이었다)하였고, □□리스여신 주식회사(이하 ‘□□리스’라 한다)는 ○○리스로부터 문○순의 위 토지 지분에 대한 근저당권부채권을 양수하고, 2002. 10. 31. 근저당권에 기한 물상대위권에 의하여 채권압류 및 추심명령을 받았다.

(5) 이에 위 공탁금출급채권에 대한 배당절차(서울서부지방법원 2002타기883)가 개시되어, 2003. 1. 28. 배당기일에 위 공탁금에 관하여 근저당권자인 □□리스에게 가압류 채권자인 제청신청인에 우선하여 배당하는 내용의 배당표가 작성되었다.

(6) 위 배당표에 대하여 배당이의소송이 계속되었는데, 1심법원(서울서부지방법원 2003가단4290)은 피수용 토지의 가압류 채권자인 제청신청인은 공탁금출급청구권(수용보상금)에 관한 채권배당절차에 참가할 수 있다고 하면서 근저당권자인 □□리스 사이에서 안분 배당하는 내용의 판결을 선고하였고, 2심법원(서울중앙지방법원 2003나24320)은 피수용 토지의 가압류집행은 그 처분금지적 효력에 의하여 공탁금출급청구권에도 효력을 미친다고 하여 제청신청인을 우선하여 배당하는 판결을 선고하였다.

(7) 대법원(2004. 4. 16. 선고 2003다64206 판결)은 구 토지수용법 제67조 제1항에 의하면 토지수용으로 기업자가 토지 소유권을 원시취득하게 됨에 따라 토지 가압류는 소멸하는 것이고, 이 경우에 토지 가압류가 수용보상금채권에 당연히 전이되는 것은 아니라는 취지에서 공탁금출급채권을 가압류한 채권자보다는 공탁금출급채권을 물상대위한 근저당권자가 우선하여야 한다는 이유로 원심판결을 파기환송하였다.

(8) 그 후 사건을 환송받은 환송심(서울중앙지방법원 2004나14740 사건)에서 제청신청인이 위헌법률심판제청신청을 함에 따라, 위 법원은 구 토지수용법(2002. 2. 4. 법률 제6656호로 제정된 ‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률’ 부칙 제2조에 의하여 2003. 1. 1.자로 폐지되기 전의 것) 제45조 제2항 및 제69조에 관하여 위헌법률심판 제청을 하였다.

나. 심판의 대상

이 사건 심판의 대상은 구 토지수용법(2002. 2. 4. 법률 제6656호로 폐지되기 전의 것) 제45조 제2항 및 제69조(이하 ‘이 사건 법률조항들’이라 한다)의 위헌 여부인바, 그 조항 및 관련규정의 내용은 다음과 같다.

[심판대상조항]

구 토지수용법(2002. 2. 4. 법률 제6656호로 폐지되기 전의 것) 제45조(손실보상) ② 제1항의 규정에 의한 보상은 피보상자에게 개인별로 하여야 한다. 다만, 피보상자의 개인별로 산정할 수 없을 때에는 예외로 한다.

제69조(담보물권과 보상금) 담보물권의 목적물이 수용 또는 사용되었을 경우에는 당해 담보물권은 그 목적물의 수용 또는 사용으로 인하여 채무자가 받을 보상금에 대하여 행사할 수 있다. 다만 그 지불 전에 이를 압류하여야 한다.

[관련조항]

구 토지수용법(2002. 2. 4. 법률 제6656호로 폐지되기 전의 것) 제4조(정의) ① 생략

② 이 법에서 토지소유자라 함은 수용 또는 사용할 토지의 소유자를 말한다.

③ 이 법에서 관계인이라 함은 수용 또는 사용할 토지에 관하여 지상권, 지역권, 전세권, 저당권, 사용대차 또는 임대차에 의한 권리 기타 토지에 관한 소유권 이외의 권리를 가진 자 또는 그 토지에 있는 물건에 관하여 소유권 기타의 권리를 가진 자를 말한다. 다만, 제16조의 규정에 의한 사업인정의 고시가 있은 후 새로운 권리를 취득한 자는 기존권리를 승계한 자를 제외하고는 관계인에 포함되지 아니한다.

제45조(손실보상) ① 토지를 수용 또는 사용함으로 인하여 토지소유자 또는 관계인이 입은 손실은 기업자가 이를 보상하여야 한다.

제67조(권리의 취득, 소멸 및 제한) ① 기업자는 토지 또는 물건을 수용한 날에 그 소유권을 취득하며 그 토지나 물건에 관한 다른 권리는 소멸한다.

2. 제청법원의 위헌제청이유와 관계기관의 의견의 요지

[별지] 기재와 같다.

3. 판　단

가. 당해 사건과 재판의 전제성

(1) 법률에 대한 위헌제청이 적법하기 위해서는 위헌 여부가 문제되는 법률 또는 법률조항이 법원에 계속중인 당해 사건에서 재판의 전제가 되어야 하는데, 재판의 전제가 된다는 것은 그 법률 또는 법률조항이 당해 사건에 적용될 법률이어야 하고 그 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우를 말한다(헌재 1995. 7. 21. 93헌바46 , 판례집 7-2, 48, 59).

(2) 당해 사건은 제청신청인의 피수용 토지에 관한 약속어음금채권에 기한 가압류, 문○순의 피수용 토지 소유권 취득, ○○리스의 피수용 토지에 관한 근저당권 취득, 사업인정고시 및 피수용 토지의 수용재결, 문○순에 대한 수용보상금의 공탁, 기업자의 소유권 취득, 문○순의 공탁금출급청구권에 대하여 제청신청인의 부당이득반환청구권에 기한 가압류 및 근저당권자인 □□리스(○○리스 승계인)의 물상대위에 의한 압류, 공탁금출급청구권에 대한 채권배당절차 진행 및 배당표 작성, 배당이의 소송의 순서로 순차 진행되었다.

이런 과정 아래에서 배당이의 소송을 담당한 제청법원은 공탁금출급청구권에 관하여 가압류 집행을 한 가압류 채권자와 물상대위에 기한 압류 집행을 한 근저당권자 사이에서 배당순위와 배당액을 결정하면 되는 것이므로, 이 사건 법률조항들이 배당이의 소송에서 재판의 전제가 되려면 제청법원이 위 가압류 채권자와 근저당권자 사이의 배당순위와 배당액을 결정함에 있어 이 사건 법률조항들이 적용되어 그 위헌 여부가 재판의 주문을 바꾸거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미를 달리 하여야 한다.

나. 재판의 전제성에 대한 판단

(1) 당해 사건에서 기업자는 수용재결에 따른 수용보상금을 피수용 토지의 소유자인 문○순에게 공탁함으로써 피보상자에 대한 보상을 하고 피수용 토지의 소유권을 원시취득 하였으며, 피수용 토지에 집행되었거나 설정되었던 가압류, 근저당권 등은 모두 그 효력이 소멸되었다(구 토지수용법 제67조 제1항). 이것으로써 토지수용절차는 마무리 되었다. 그 이후의 과정은 이미 지급된(공탁한) 수용보상금을 피보상자의 채권자들이 자신들의 채권을 실현하기 위하여 피보상자의 재산에 관하여 한 집행 절차로서 공익사업을 위한 토지의 수용에서 비롯해 보상금의 지급으로 끝나는 토지수용절차의 본래 모습과는

직접적 관련이 없는 것이다.

그러면 제청법원이 위헌이라 주장하는 이 사건 법률조항들이 과연 제청법원의 배당순위와 배당액을 결정하는 주문에 어떤 영향이 있는지를 차례대로 살펴본다.

(2) 구 토지수용법 제45조 제2항은 “보상은 피보상자에게 개인별로 하되, 개인별로 산정할 수 없을 경우 예외로 한다.”고 규정한다. 이 조항은 기업자가 피보상자에게 보상을 할 때 어떠한 원칙에 의하여야 하는가를 규율하고 있다. 당해 사건에서 제청법원은 기업자로부터 피보상자에게 보상이 된 것을 전제로 하여 그 보상금출급청구권을 압류하거나 가압류한 자 사이에서 배당순위와 배당액을 정하면 되는 것이지, 기업자가 한 보상이 이 조항이 규율하는 내용에 부합하는지 아닌지를 심사할 것은 아니다. 따라서 이 조항은 당해 사건에서 적용되지 않으며, 위헌으로서 그 효력을 잃는다고 하여도 재판의 주문이나 재판의 내용이나 효력에 관한 법률적 의미에 아무런 영향을 미치지 못한다.

(3) 구 토지수용법 제69조는 “담보물권의 목적물이 수용 또는 사용되었을 경우에는 당해 담보물권은 구 목적물의 수용 또는 사용으로 인하여 채무자가 받을 보상금에 대하여 행사할 수 있다. 다만 그 지불 전에 압류하여야 한다.”고 규정한다. 이 조항은 피수용 토지의 담보물권자에게 수용보상금에 대하여 물상대위를 할 수 있되, 물상대위를 위해 지불 전에 압류라는 요건을 갖출 것을 요구할 뿐, 제청신청인과 같은 가압류권자에 대하여 법상 지위를 정하거나 의무를 부과하는 규정이 아니다. 동 조항은 채권(공탁금출급청구권)을 가압류한 채권자와 지불 전에 압류라는 요건을 갖춘 근저당권자 사이의 배당 순위와 배당액에 대하여는 어떠한 규율도 하고 있지 않다.

따라서 제청법원이 당해 사건에서 결정하여야 할 내용은 공탁금출급청구권을 가압류한 채권자와 지불 전에 압류 요건을 갖춘 근저당권자 사이의 배당 순위와 배당액이므로 이 조항이 위헌으로서 그 효력을 잃는다고 하여도 당해 사건 재판의 주문이나 그 내용 및 효력에 관한 법률적 의미에 아무런 영향을 미치지 못한다.

(4) 제청법원은 이 사건에서 법률에 대한 위헌심판을 구하면서 동시에 토지수용의 경우에 가압류가 소멸함에도 그에 대한 보상 방법과 절차를 전혀 규정하지 않아 가압류 채권자의 재산권을 침해하고 있다는 이른바 입법부작위로 인한 위헌청구를 위헌의 이유로 덧붙이고 있다. 그러나 헌법재판소법 제41

조에 의한 법원의 위헌제청에 의한 위헌법률심판이나 헌법재판소법 제68조 제2항에 따른 헌법소원은 법률이나 법률조항이 헌법에 위반되는지 여부를 적극적으로 다투는 제도이므로 법률의 부존재, 즉 입법부작위를 그 심판의 대상으로 하는 것은 그 자체로서 허용될 수 없다(헌재 2000. 1. 27. 98헌바12 , 공보 42 136, 140; 헌재 2004. 9. 7. 2004헌바63 참조).

따라서 제청법원이 제기한 위 입법부작위는 위헌법률심판의 대상으로 삼을 수 없으므로 이 부분 제청 역시 부적법하다.

4. 결　론

그렇다면, 이 사건 위헌법률심판제청은 재판의 전제가 되지 않는 법률조항들을 대상으로 한 것으로서 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 이 결정에는 아래 5.와 같은 재판관 조대현의 별개의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관들의 의견이 일치되었다.

5. 재판관 조대현의 별개의견

이 사건 법률조항들에 대한 위헌심판제청이 재판의 전제성이 없어 부적법하다는 점에는 동의하지만, 그 이유를 달리한다.

가. 수용목적물에 대한 가압류의 효력이 수용보상금에 미치지 않는다는 입장

가압류의 목적물이 수용된 경우에 가압류의 효력도 소유권 이외의 권리로서 구 토지수용법 제67조 제1항에 의하여 절대적으로 소멸되고 수용보상금에 미치지 않는다고 해석하면, 수용으로 인하여 권리를 상실하게 되는 가압류 채권자의 손실에 대하여 토지소유자와 별도로 보상하여야 할 것이므로, 구 토지수용법 제45조 제1항이 당해 사건에 적용되게 될 것이다.

그리고 수용목적물의 교환가치를 확보하고 있던 저당권과 가압류가 수용으로 인하여 다같이 절대적으로 소멸한다고 하면서, 저당권에 대해서만 수용보상금에 대위하는 절차를 규정하고 가압류·압류 채권자의 대위절차는 규정하지 아니한 구 토지수용법 제69조의 합리성이 문제될 것이다.

나. 수용목적물에 대한 가압류의 효력이 수용보상금에 미친다고 보아야 한다.

그러나 수용목적물에 대한 가압류의 효력이 구 토지수용법 제67조 제1항에 의하여 절대적으로 소멸하고 수용보상금에는 미치지 아니한다고 해석하는 것은 수용의 목적을 달성하고자 하는 구 토지수용법 제67조 제1항의 입법목적과 목적물의 교환가치를 확보하는 가압류의 본질에 비추어 타당하다고 보기 어렵다.

구 토지수용법 제67조 제1항은 토지가 수용되면 그 토지에 대한 소유권 이

외의 다른 권리는 소멸한다고 규정하지만, 이는 수용의 목적을 달성하기 위한 것이므로 수용의 목적을 달성하기 위하여 필요한 한도에서만 적용되어야 한다. 그러한 한도를 넘어 권리를 소멸시키면 헌법 제37조 제2항이 규정하는 비례의 원칙에 어긋나게 된다.

가압류의 본질적 기능은 채권의 강제집행을 보전하기 위하여 목적물의 교환가치를 확보하는 것이라는 점에서 저당권과 같다. 가압류와 저당권은 특정의 목적물을 대상으로 하면서도, 그 목적물 자체를 지배하는 권리가 아니라 그 목적물의 교환가치만을 확보하는 것이라는 점에서 다를 바 없다.

저당권이나 가압류의 목적물이 매매되어 소유자가 변경되는 경우에는 저당권이나 가압류에 의하여 확보된 목적물의 교환가치가 그대로 목적물 속에 존속하고, 그 가치에 대한 집행보전의 효력을 새로운 소유자에게 주장할 수 있다. 그러나 저당권이나 가압류의 목적물이 수용된 경우에는 수용의 목적을 달성하기 위하여 수용목적물에 대하여 종전 저당권이나 가압류의 효력이 미치지 못하게 하여야 하지만, 저당권이나 가압류에 의하여 확보된 목적물의 교환가치는 수용으로 인하여 완전히 없어지는 것이 아니라 수용보상금으로 변환되어 존속하게 된다. 따라서 저당권이나 가압류는 수용목적물 자체에 대해서는 수용목적의 달성을 위하여 소멸되지만, 수용목적물의 교환가치가 변환된 수용보상금에 대해서는 여전히 미친다고 봄이 상당하다.

이렇게 해석하는 것이 목적물의 교환가치를 확보하여 채권의 집행을 보전하고자 하는 저당권이나 가압류의 본질에 부합하고, 그렇게 해석하여도 수용의 목적을 방해하지 아니하므로 구 토지수용법 제67조 제1항에 저촉된다고 볼 수 없다.

수용목적물에 대한 저당권이나 가압류의 효력이 수용보상금에 미치지 않고 절대적으로 소멸한다고 해석하면, 수용의 목적 달성에 필요한 한도를 넘어서까지 저당권이나 가압류의 효력을 상실시키는 결과로 되고, 수용으로 인하여 절대적으로 소멸되는 저당권이나 가압류의 손실에 대하여 보상하여야 하는 문제가 생기는데, 저당권의 피담보채권이나 가압류의 피보전채권을 확정하여 보상하는 일을 수용절차에서 처리하는 것은 합리적이라고 보기 어렵다.

다. 구 토지수용법 제45조 제1항이 당해 사건에 적용되는지 여부

위와 같이 수용목적물에 대한 저당권이나 가압류의 효력이 수용보상금에 미친다고 해석하면, 수용절차에서 가압류의 소멸에 대하여 보상할 필요가 없게 되므로, 구 토지수용법 제45조 제1항은 당해 사건에 적용되지 않게 될 것이다.

라. 수용목적물에 대한 가압류의 효력을 수용보상금에 미치게 하는 절차

민법 제370조, 제342조는 저당권자가 물상대위를 하려면 목적물의 환가물을 압류하도록 규정하고, 구 토지수용법 제69조도 저당권자가 수용보상금에 대하여 저당권을 주장하려면 그 지불 전에 수용보상금을 압류하도록 규정하고 있다. 그 압류는 가압류의 형식으로 하면 되고, 피담보채권이 확정되지 않아도 무방하며, 집행권원이 없어도 가능하다.

위 법률들이 저당권의 물상대위 요건으로서 수용보상금을 압류하도록 요구한 이유는 물상대위의 목적물이 채무자의 일반재산에 혼입되기 전에 압류하게 함으로써 저당권의 효력이 미치는 대상과 범위를 특정시키고, 그것이 채무자의 일반재산에 혼입된 뒤에는 저당권의 배타적 우선변제권을 주장할 수 없게 하려는 것이다. 따라서 저당목적물의 환가물이 어떠한 사유로 특정되어 채무자의 일반재산과 구분된 경우에는, 그 특정이 저당권자에 의하여 이루어지지 않았고 저당권자가 압류절차를 거치지 않았다고 하더라도, 특정된 환가물에 대하여 저당권의 효력을 주장할 수 있다고 봄이 상당하다. 그리고 어느 저당권자의 압류에 의하여 수용보상금이 특정된 이상 다른 저당권자는 압류하지 않더라도 저당권의 효력을 주장할 수 있고, 이 경우에 저당권의 우선변제권의 순위는 저당권의 순위에 따르고 압류의 유무나 선후에 의하여 영향을 받지 아니한다고 봄이 상당하다.

가압류는 저당권처럼 배타적 우선변제권을 가지는 것은 아니지만, 특정 목적물의 교환가치를 확보하여 그 가치에 대해서만 효력을 미치는 것이므로, 수용목적물에 대한 가압류의 효력을 가압류에 의하여 확보된 가치가 변환된 수용보상금에 대하여 주장하기 위해서는, 가압류의 효력이 미치는 대상을 특정하기 위하여, 그 수용보상금이 채무자의 일반재산으로 혼입되기 전에 수용보상금을 가압류할 필요가 있다고 할 것이다. 따라서 구 토지수용법 제69조가 가압류에 대하여도 유추 적용된다고 봄이 상당하다.

수용보상금에 대한 가압류는 채무자의 일반재산으로 혼입되는 것을 막고 가압류의 효력이 미치는 대상을 특정하기 위한 것이므로, 수용보상금이 공탁되어 채무자의 일반재산과 구분되어 특정된 경우에는 수용목적물에 대한 가압류 채권자는 수용보상금에 대하여 별도의 가압류를 하지 않았더라도 가압류의 효력을 주장할 수 있다고 보아야 한다. 이 경우에 가압류에 의한 집행보전의 효력은 수용목적물에 대하여 가압류한 시기를 기준으로 인정하여야 할 것이다.

이처럼 구 토지수용법 제69조가 가압류의 효력을 수용보상금에 대하여 주장하는 경우에도 유추 적용된다고 해석하면, 구 토지수용법 제69조를 유추 적용하여 당해 사건을 해결할 수 있고, 구 토지수용법 제69조가 저당권의 대위절차에 대해서만 규정하고 가압류·압류 채권자가 수용보상금에 대하여 대위하는 절차에 관하여 규정하지 아니한 불완전성도 해소시킬 수 있으므로, 당해 사건의 재판을 위하여 구 토지수용법 제69조의 위헌 여부를 따질 필요가 없다.

마. 결 론

수용목적물에 대한 가압류의 효력은 구 토지수용법 제67조 제1항에 의하여 수용목적물 자체에 대해서는 소멸하지만, 가압류에 의하여 확보된 가치가 변환되어 존속하는 수용보상금에 대해서는 여전히 미치고, 이 경우에 구 토지수용법 제69조가 유추 적용된다고 해석함이 타당하다.

이렇게 해석하면, 구 토지수용법 제67조 제1항은 당해 사건에 적용되지 않고, 제69조의 위헌 여부는 당해 사건 재판의 전제로 되지 아니한다.

따라서 이 사건 법률조항에 대한 위헌심판제청은 당해 사건 재판의 전제성을 갖추지 못하여 부적법하다.

재판관　이강국(재판장) 이공현 조대현 김희옥 김종대(주심) 민형기 이동흡 목영준 송두환

[별 지] 제청법원의 위헌제청이유와 관계기관의 의견의 요지

가. 제청법원의 위헌제청이유의 요지

(1) 토지에 대한 가압류채권자는 구 토지수용법 제4조 제3항의 ‘기타 토지에 관한 소유권 이외의 권리를 가진 자’로서 관계인에 해당하고, 토지에 대한 가압류채권은 헌법이 보장하는 재산권에 해당하는데, 토지수용에 의하여 소멸한다.

(2) 구 토지수용법 제45조 제2항은 손실보상의 기준으로서 개인별로 산정하는 개별주의를 원칙으로 하고 개인별로 산정할 수 없을 때에 대위주의에 의하도록 하고 있다. 그런데, 통상 피수용토지에는 저당권 등 제한물권, 임차권 등 채권 및 가압류채권 등 강제집행채권 등이 등기 여부를 불문하고 다양

하게 동시에 존재하여 경합하고 있고, 특히 사업인정고시 전에 저당권이 설정되거나 압류가 된 경우에는 민사집행절차가 진행될 수 있음에도, 위 제45조 제2항은 보상금을 관계인에게 개별보상하기 위한 기준이나 절차, 방법 등에 대한 규율을 흠결하고 있고, 이로 인하여 어떠한 경우가 ‘개인별로 산정할 수 없는 경우’인지 불명확하여, 사실상 대위주의가 적용될 여지를 갖게 한다.

(3) 따라서, 구 토지수용법 제45조 제2항 본문 및 단서 조항은 헌법 제23조 제1항, 제3항 및 구 토지수용법 제45조 제1항에 따른 피수용 토지에 대한 관계인의 재산권 보호를 위하여 개별보상원칙을 규정하면서도 불완전한 입법 및 불명확한 규정으로 실질적으로는 개별보상원칙을 형해화하고 있어 헌법 제23조 제1항 및 제3항에 위반된다고 볼 여지가 있다.

(4) 사업인정고시 전의 근저당권자는 관계인으로서 구 토지수용법 제45조 제2항에 따라 그 권리범위에 따라 개별보상을 받게 되므로(관계인인 가압류권자도 그렇다) 보상금에 대한 별도의 압류절차를 필요로 하지 않는다. 그런데, 구 토지수용법 제69조는 근저당권자의 권리행사 방법을 규정하면서 ‘담보물권의 목적물이 수용 또는 사용되었을 경우 당해 담보물권’이라고 일반화하고 있어 이 조항이 사업인정고시 전의 근저당권자에게도 적용되는 규정인지 아닌지 명확하게 규율되지 않아 법치국가의 원리에서 파생된 명확성의 원칙에 반하고, 실무상 관계인인 고시 전의 근저당권자에게도 제69조를 적용하여 압류를 요구함으로써 다른 것(관계인 여부)을 같게(압류절차 필요) 취급하여 평등원칙에 반한다.

(5) 또한, 같은 관계인으로서 구 토지수용법 제69조를 적용함이 없이(별도의 압류 등 보호절차 없이) 구 토지수용법 제45조 제2항에 의하여 각각의 권리범위에 따라 개별보상을 받아야 할 고시 전의 근저당권자와 가압류권자에 대하여, 구 토지수용법 제69조는 고시 전의 근저당권자에게도 적용되어 항상 가압류권자에 비하여 근저당권자가 우선하여 보상을 받을 수 있도록 함으로써 그 권리범위에 따라 개별보상을 받을 수 있는 가압류권자의 재산권을 침해할 수 있으므로, 헌법 제23조 제1항, 제3항에 위반된다는 의심이 들게 한다.

나. 건설교통부장관의 의견의 요지

(1) 가압류채권자가 구 토지수용법의 ‘관계인’에 포함됨은 당연하고, 수용으로 기존의 권리관계를 소멸시키는 것은 수용 후의 토지관계를 새롭게 형성하고자 하는 것이 그 본래의 목적으로서 수용보상금을 그 대가로 한 것이고, 수용보상금은 수용 이전 토지의 변형물에 불과하므로, 가압류채권자의 기존의

기득권은 보호되어야 하는 등 수용의 효과라는 이름으로 기존의 권리관계를 변화시킬 수는 없다.

(2) 구 토지수용법 제45조 제2항이 개별보상의 원칙을 규정하고 있으나 대부분 대위주의 방식으로 운영되고 있는 것과 관련하여 문제가 있다고 보이나, 대위주의를 택한 경우에도 누군가 압류를 하거나 공탁을 하게 되면 특정성이 유지되어 기존의 권리관계에 따라 배당을 하면 되고, 압류를 요건으로 하는 것도 개별보상이 적용될 수 없는 현실적인 문제에서 어느 정도 필요성이 인정되므로 위헌으로 볼 정도는 아니다.

(3) 구 토지수용법 제69조와 관련하여, 사업인정고시 전의 근저당권자는 개별보상에 있어서 압류절차 등을 통하지 않더라도 별다른 문제가 발생하지 않을 것이고, 개별보상이 어려운 경우에 한하여 별도의 압류절차를 밟아야 할 것으로 보이나 이는 물상대위의 일반원칙상 채무자의 일반재산과 수용보상금을 구별하자는 취지이므로, 자신이 압류를 하지 않더라도 제3자가 압류를 한 경우에는 권리주장이 가능하다고 할 것이다. 위헌적인 면이 있다면 법 규정 자체가 아니라, 위 규정을 대법원과 같이 사업인정고시 전의 근저당권자라도 스스로 별도의 압류를 하지 않으면 배당에서 제외된다는 등으로 해석, 적용하는 부분이다.

다. 이해관계인 □□리스여신 주식회사의 의견의 요지

(1) 당해 사건의 1심 법원은 가압류의 처분금지효를 근거로 수용보상금에 대한 가압류채권자로서의 권리를 인정하고 다만 가압류에는 우선변제적 효력이 없기 때문에 근저당권자와 가압류채권자 사이에 수용보상금을 안분배당하는 것이 공평에 부합한다고 판단하였고, 이에 근저당권자인 □□리스여신은 항소를 제기하지 않아 가압류채권자인 제청신청인은 수용보상금에 대하여 안분배당을 받을 수 있는 지위에 있다. 당해 사건은 구 토지수용법 제69조에 의하여 근저당권자가 우선 변제를 받고 가압류채권자가 배당에서 제외된 사안이 아니므로 구 토지수용법 제69조의 위헌 여부에 의하여 본안 사건의 주문이 달라지는 경우가 아니며, 수용대상 토지의 가압류채권자에게 수용보상금에 대한 가압류가 승인되어 보상금에 대하여 가압류권자로서의 권리를 행사할 수 있는 이상, 구 토지수용법 제45조 제2항 또한 본안 사건의 주문을 달리하게 하는 규정이라고 할 수 없으므로 위 두 조항은 재판의 전제성이 없다.

(2) 수용토지의 가압류 채권자는 당해 토지를 목적으로 하는 권리자가 아니라 토지 소유자에 대한 채권을 보전하기 위하여 보전처분을 한 자에 불과하

므로 ‘관계인’에 포함되지 않는다. 또한, 토지 수용에도 불구하고 채권 자체가 소멸하는 것이 아니고 수용보상금에 대하여 여전히 보전처분을 취할 수 있으므로, 가압류 자체가 독립된 재산권에 해당하는 것도 아니다. 따라서 가압류 채권자에 대하여 보상의 기준이나 방법을 규율하지 않았다고 하여 헌법상 재산권을 침해하였다고 볼 수 없다.

(3) 구 토지수용법 제69조는 피수용 토지의 담보물권자가 보상금에 대하여 그 권리를 행사하기 위한 방법과 절차를 규정한 것으로 피수용 토지에 우선변제권을 가지는 범위 내에서 보상금에 대하여도 우선변제권을 가질 수 있다는 의미일 뿐이다. 피수용 토지에 선순위의 가압류등기가 있는 경우의 근저당권자는 보상금에 대하여도 피수용 토지와 마찬가지로 가압류채권자에 대하여 우선변제효를 주장할 수 없는 것이고, □□리스여신은 당해 사건에서 우선변제권을 주장한 사실도 없다. 위 규정에 의하여 수용토지의 근저당권자가 수용보상금에 대하여 우선변제를 받게 되는 경우는 토지에 대하여 ‘우선변제권이 미치는 범위’로 국한되는 것이어서 위 규정으로 근저당권자가 합리적인 이유 없이 우대받는 것이 아니므로 위헌이라고 할 수 없다.