1.요양기관이 직영하는 식당에서 환자에게 식대를 제공하면 기본식사에 대한 상대가치점수 외에 직영과 소속된 영양사, 조리사 수에 따라 각 상대가치점수를 가산하여 산정된 식대를 요양급여비용으로 지급받도록 개정된 보건복지부 고시 제2006-37호 ‘건강보험 요양급여 행위 및 그 상대가치점수 개정’의 제2부 제17장 중 나. 식사가산 (1) 영양사, (2) 조리사, (4) 직영 부분(이하 ‘이 사건 고시’라고 한다)에 대하여 요양기관이 아닌 위탁급식업체가 자기관련성을 가지는지 여부(소극)

2.단체의 구성원이 기본권을 침해당한 경우 단체가 구성원의 권리구제를 위하여 또는 그를 대신하여 헌법소원심판을 청구하는 것이 적법한지 여부(소극)

1. 이 사건 고시는 위탁급식업체를 규율하는 내용을 전혀 포함하고 있지 아니하여 위탁급식업체들과는 관련이 없고, 요양기관이 직영으로 인하여 추가 투입되는 비용 등을 보전하기 위한 목적에서 직영과 조리사, 영양사 가산을 규율하고 있을 뿐이다. 요양기관이 입원환자식을 직영으로 할지, 개별 급식계약을 통하여 위탁급식업체로부터 공급받을지는 가산되는 급여비용의 정도뿐만 아니라, 직영으로 할 경우 예상되는 인력 및 시설관리의 어려움, 사고 발생시 책임의 부담, 환자식 외 직원식의 제공방법 등 여러 사정을 종합하여 요양기관의 선택에 따라 결정될 것이므로, 이 사건 고시가 위탁급식업체들에게 요양기관과의 개별급식계약을 체결할 때 미치는 효과는 그 직접성이나 정도에 있어서 위탁급식업체들을 이 사건 고시에 법적으

로 의미 있게 관련시킬 정도로 강하다고 보기는 어렵고, 단지 간접적, 사실적 또는 경제적인 이해관계로만 관련될 뿐이므로, 이 사건 심판청구는 자기관련성이 인정되지 아니하여 부적법하다.

2. 단체의 구성원이 기본권을 침해당한 경우에 단체가 구성원의 권리구제를 위하여 또는 그 구성원을 대신하여 청구한 헌법소원심판은 부적법하다.

보건복지부 고시 제2006-37호 ‘건강보험 요양급여 행위 및 그 상대가치점수 개정’ 제2부 제17장 입원환자 식대

[산정지침]

(1) 입원환자 식대는 요양기관에 입원한 환자에게 의사 처방에 의하여 식사를 제공한 경우에 산정한다.

(2) 입원환자 식대는 의료법 및 식품위생법에서 정한 인력·시설 기준을 갖춘 요양기관에서 환자 식사를 제공한 경우에 산정한다

(3) 입원환자 식대는 1식당 산정하되, 1일 3식 이내만 산정한다. 다만, 산모식은 1일 4식 이내로 산정하고, 분유는 1일당으로 산정한다.

국민건강보험법 제39조(요양급여) ① 생략

② 제1항의 규정에 의한 요양급여(이하 “요양급여”라 한다)의 방법·절차·범위·상한 등 요양급여의 기준은 보건복지가족부령으로 정한다.

③ 생략

국민건강보험법 제42조(요양급여비용의 산정 등) ① 요양급여비용은 공단의 이사장과 대통령령이 정하는 의약계를 대표하는 자와의 계약으로 정한다. 이 경우 계약기간은 1년으로 한다.

② 제1항의 규정에 의하여 계약이 체결된 경우 그 계약은 공단과 각 요양기관간에 체결된 것으로 본다.

③～⑥ 생략

⑦ 제1항의 규정에 의한 계약의 내용 기타 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

국민건강보험법시행령 제24조(계약의 내용등) ① 법 제42조 제1항의 규정에 의한 계약은 공단 이사장과 제23조 각 호에 따른 대표자가 요양기관의 유형별로 체결하되, 제2항의 규정에 의한 각 요양급여의 상대가치점수의 점수당 단가를 정하는 것으로 한다.

② 요양급여의 상대가치점수는 요양급여에 소요되는 시간·노력 등 업무량, 인력·시설·장비 등 자원의 양과 요양급여의 위험도를 고려하여 산정한 요양급여의 가치를 각 항목간에 상대적 점수로 나타낸 것으로 하되, 보건복지가족부장관이 심의위원회의 심의를 거쳐 보건복지가족부령이 정하는 바에 의하여 이를 고시한다.

③～⑤ 생략

국민건강보험 요양급여의 기준에 관한 규칙(보건복지부령) 제8조(요양급여의 범위 등) ① 법 제39조 제2항에 따른 요양급여의 범위(이하 “요양급여대상”이라 한다)는 다음 각 호와 같다.

1. 법 제39조 제1항 각 호의 요양급여(약제를 제외한다)：제9조에 따른 비급여대상을 제외한 일체의 것

2. 법 제39조 제1항 제2호의 요양급여(약제에 한한다)：제11조의2, 제12조 및 제13조에 따라 요양급여대상으로 결정 또는 조정되어 고시된 것

② 보건복지가족부장관은 제1항의 규정에 의한 요양급여대상을 급여목록표로 정하여 고시하되, 법 제39조 제1항 각호에 규정된 요양급여행위(이하 “행위”라 한다), 약제 및 치료재료(법 제39조 제1항 제2호의 규정에 의하여 지급되는 약제 및 치료재료를 말한다. 이하 같다)로 구분하여 고시한다. 다만, 보건복지가족부장관이 정하여 고시하는 요양기관의 진료에 대하여는 행위·약제 및 치료재료를 묶어 1회 방문에 따른 행위로 정하여 고시할 수 있다.

③ 보건복지가족부장관은 제2항의 규정에 불구하고 영 별표 2 제2호의 규정에 의하여 보건복지가족부장관이 정하여 고시하는 질병군에 대한 입원진료의 경우에는 해당 질병군별로 별표 2 제6호의 규정에 의한 비급여대상, 규칙 별표 5 제1호 사목 중 이송처치료 및 동호 아목(1)의 규정에 의한 요양급여비용의 본인부담항목을 제외한 모든 행위·약제 및 치료재료를 묶어 하나의 포괄적인 행위로 정하여 고시할 수 있다.

④ 보건복지가족부장관은 제2항에도 불구하고 영 제24조 제4항에 따른 요양병원의 입원진료의 경우에는 제2항의 행위·약제 및 치료재료를 묶어 1일당 행위로 정하여 고시할 수 있다. 이 경우 1일당 행위에서 제외되는 항목은 보건복지가족부장관이 정하여 고시할 수 있다.

⑤ 보건복지가족부장관은 제2항부터 제4항까지의 규정에 따라 요양급여대상을 고시함에 있어 행위 또는 하나의 포괄적인 행위의 경우에는 영 제24조 제2항에 따른 요양급여의 상대가치점수를 함께 정하여 고시하여야 한다.

1. 헌재 1997. 3. 27. 94헌마277 , 판례집 9-1, 404, 409

헌재 1997. 9. 25. 96헌마133 , 판례집 9-2, 410, 416

헌재 2000. 6. 29. 99헌마289 , 판례집 12-1, 913, 933

헌재2007.5.31. 2005헌마1132 , 공보 128, 643, 645

2. 헌재 1995. 7. 21. 92헌마177 등, 판례집 7-2, 112, 118

헌재 2002. 10. 31. 2002헌마20 , 판례집 14-2, 554, 560

청 구 인 주식회사 ○○홈푸드(대표이사　김○선) 외 4인

청구인들 대리인 법무법인　세화

담당변호사　심규철 외 2인

청구인들의 이 사건 심판청구를 모두 각하한다.

1. 사건의 개요와 심판의 대상

가. 사건의 개요

(1) 청구인 주식회사 ○○홈푸드, 주식회사 ○○홈, 주식회사 ○○엠디, ○○리조트 주식회사(이하 ‘청구인 회사들’이라 한다)는 병원 등 요양기관에 급식을 제공하는 위탁급식업체이고, 청구인 사단법인 ○○급식협회(이하 ‘청구인 협회’라 한다)는 위탁급식업체를 회원으로 하여 단체급식업의 발전 등을 목적으로 설립된 법인이다.

(2) 보건복지부장관은 2006. 5. 25. 국민건강보험법 제39조 제2항, 제42조 제1항, 제2항, 제7항, 국민건강보험법시행령 제24조 제1항, 제2항, 국민건강보험 요양급여의 기준에 관한 규칙(보건복지부령) 제8조의 위임에 따라 보건복지부 고시 제2006-3호로 ‘건강보험 요양급여 행위 및 그 상대가치점수’를 개정하면서 제2부 행위급여목록·상대가치점수표 및 산정지침에 ‘제17장 입원환

자 식대’를 신설하여 종래 건강보험의 비급여 항목이던 입원환자의 식대를 보험급여 대상에 포함시켰다.

(3) 신설된 ‘제17장 입원환자 식대’에는 기본식사에 대한 상대가치점수 이외에도 요양기관의 급식직영과 요양기관에 소속된 영양사와 조리사의 수에 따라 상대가치점수가 가산되어 배정된다.

이에 따라 요양기관이 개별계약에 따라 외부 위탁급식업체로부터 식사를 공급받아 입원환자에게 제공하면 건강보험공단으로부터 기본식사에 대하여 상대가치점수에 점수당 단가를 곱한 식대만을 요양급여비용으로 지급받게 되나, 직영하는 식당에서 환자에게 식사를 제공하면 기본식사에 대한 상대가치점수 외에 직영과 소속된 영양사, 조리사의 수에 따라 각 상대가치점수를 가산하여 산정된 식대를 요양급여비용으로 지급받게 된다.

(4) 요양기관에 급식을 공급하는 영업을 하거나 이와 관련된 청구인들은 그와 같은 내용의 고시에 따라, 요양기관으로부터 공급하는 급식에 대한 가격을 기본식사비 이하로 인하하여 줄 것을 요구받거나 요양기관이 급식을 직영으로 운영하게 되는 경우 급식시장에서 퇴출될 수밖에 없게 되어 자신들의 직업의 자유와 평등권이 침해된다며, 2006. 8. 29. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판대상조항

이 사건 심판의 대상은 보건복지부 고시 제2006-37호 ‘건강보험 요양급여 행위 및 그 상대가치점수 개정’의 제2부 제17장 중 나. 식사가산 (1) 영양사, (2) 조리사, (4) 직영 부분(이하 ‘이 사건 고시’라 한다)의 위헌 여부이고, 그 내용은 다음과 같다.

제2부 제17장 입원환자 식대

[산정지침]

(1) 입원환자 식대는 요양기관에 입원한 환자에게 의사 처방에 의하여 식사를 제공한 경우에 산정한다.

(2) 입원환자 식대는 의료법 및 식품위생법에서 정한 인력·시설 기준을 갖춘 요양기관에서 환자 식사를 제공한 경우에 산정한다

(3) 입원환자 식대는 1식당 산정하되, 1일 3식 이내만 산정한다. 다만, 산모식은 1일 4식 이내로 산정하고, 분유는 1일당으로 산정한다.

2. 청구인들의 주장과 이해관계인의 의견

가. 청구인들의 주장 요지

(1) 이 사건 고시는 위탁급식업체가 전문성, 효율성, 규모의 경제 등으로 같은 가격에서도 높은 품질을 보장할 수 있음에도 식사의 질에 대한 아무런 담보 없이 직영을 한다는 이유만으로 일반식을 기준으로 기본식사비 3,390원의 20% 정도에 해당하는 620원을 식사비용으로 가산하고 있으므로, 위탁급식업체를 요양기관에 비하여 자의적으로 차별하고 있다.

(2)이 사건 고시는 영양사나 조리사가 환자에게 공급되는 식사에 동일하게 관여하였다면 그 품질이 다르다고 할 수 없음에도 그 소속이 요양기관인 경우에 한하여 영양사, 조리사 몫으로 각 550원, 500원 등의 급여비용을 가산하고 있으므로 위탁급식업체를 요양기관에 비하여 불합리하게 차별하고 있다.

(3)이 사건 고시는 직영 급식 병원과 위탁 급식 병원을, 병원에서 위탁급식을 하는 위탁급식업자와 다른 집단급식소에서 위탁급식을 하는 위탁급식업자를, 전문적 시스템으로 식중독 발생의 여지가 없는 위탁급식업자와 그렇지 못한 급식업자를 각각 합리적 이유 없이 차별하고 있다.

(4)이 사건 고시는 요양기관이 직영 급식을 하게 하여 위탁급식영업을 하는 청구인들의 영업의 자유를 제한하는데, 직영 여부나 영양사, 조리사의 요양기관 소속 여부에 따른 비용 가산은 식사의 품질과 서비스의 향상이라는 목적을 실현시키기 위한 적절한 방법이 아니고, 총 가산비용도 기본 식사비용의 40%에 이르는 등 지나치게 많으며, 이 사건 고시로 얻을 수 있는 병원급식의 안정성 확보라는 공익은 그 달성 여부가 불확실한데 비하여 청구인들이 입는 피해는 막대하므로 기본권 제한에 있어서 갖추어야 할 방법의 적절성, 침해의 최소성, 법익 균형성을 갖추지 못하여 과잉금지 원칙에 위반된다.

(5)청구인들이 이 사건 고시의 직접 수범자가 아니라고 하더라도, 이 사건 고시가 입원환자의 급식형태를 직영으로 할 것을 의도하고 있고, 수범자인 요양기관으로서는 직영을 하게 되면 높은 식사비를 지급받을 수 있어 이익이 되고 위탁급식을 하더라도 급여비용 이하로 공급을 받음으로써 그 손해를 위탁업체에 전가할 수 있어 이 사건 고시에 대하여 다툴 여지가 적으며, 청구인들로서는 이 사건 고시로 인하여 요양기관의 급식시장에서 퇴출될 수 있어 그 이해관계가 중대하다는 것 등을 참작하여 보면, 기본권침해의 자기관련성을 인정할 수 있다.

나. 보건복지부장관의 의견 요지

(1) 직영 가산은 요양기관이 직영할 경우 위탁운영에 비하여 비용이 많이 들어 식사의 적정가격이 평균 1,000원 정도 높아야 하는 것으로 조사됨에 따라 그 비용을 보전하여 주는 것이고, 직영은 소규모 위탁업체가 난립할 수 있는 현실에서 입원환자식 관리에 대한 책임소재를 분명히 하고 동시에 다발적으로 일어나는 대형급식사고를 예방할 수 있는 등 환자식의 질을 향상하고 서비스를 제고하기 위한 것이다.

(2) 영양사 및 조리사 가산은 전문 인력의 고용안정을 확보하여 환자식의

질적인 안정과 서비스의 향상을 도모하기 위한 것으로 실제 비용을 전보하여 주는 것이고, 위탁급식의 경우 이러한 인력에 대한 비용은 이미 식사 가격에 반영되어 있으며, 간호인력 등 다른 의료수가의 경우에도 요양기관에 소속된 인력에 대해서만은 가산이 이루어진다.

(3) 직영 가산은 직영 요양기관에 대하여 실태조사 결과 나타난 바에 따라 더 소요되는 비용을 보전하여 주는 것일 뿐 위탁급식업체를 차별하는 것이 아니다. 위탁급식의 경우 규모의 경제에 따른 비용절감을 실현하고 있으나 대형사고로 이어질 위험성은 상존하고, 직영의 경우 추가로 소요되는 비용을 보전하여 주지 않는다면 대형사고의 위험성이 상존하는 위탁운영을 할 수밖에 없어 요양기관의 자율적 운영권이 방해되므로, 이를 확보하여 주기 위하여 요양기관의 실제 소요되는 비용을 보전하여 주려는 것으로서, 이를 두고 자의적인 차별이라 할 수 없다.

(4)이 사건 고시의 식대 가산은 1차적으로 요양기관이 환자식을 운영하는 비용을 보전하고, 2차적으로 입원환자의 부담을 경감하여 주는 수혜적 행정행위일 뿐 요양기관에 대한 청구인들의 급식 공급 단가를 낮추는 데 영향을 미치지 아니하므로, 이로써 청구인들의 영업의 자유를 제한한다 할 수 없다.

(5)청구인들은 이 사건 고시의 직접 대상자가 아니고, 이 사건 고시가 청구인들의 급식 공급단가를 낮추는 것도 아니므로 자기관련성이 없다.

이 사건 고시의 시행으로 급식가격을 인하하여야 하거나 더 이상 위탁급식영업을 할 수 없으리라는 것은 미래의 잠정적인 상황을 예상하고 추측한 것에 불과하므로 현재성을 인정할 수도 없다.

이 사건 고시는 상위 법령과 결합하여 대외적 구속력을 가지는 것으로 처분성이 인정되므로 항고소송의 대상이 될 수 있어 보충성의 요건도 갖추지 못하고, 특히 청구인 협회는 위탁급식업을 하는 업체들을 회원으로 하는 사단법인으로서 이 사건 고시와 아무런 법적 관련성이 없다.

3. 판　단

가. 청구인 회사들의 청구 부분

(1) 헌법소원심판이 적법하려면 청구인 자신이 공권력작용에 대하여 스스로 법적으로 관련되어야 하므로, 청구인이 공권력작용에 대하여 단지 간접적, 사실적 또는 경제적인 이해관계로만 관련될 뿐인 경우에는 그 헌법소원심판 청구는 부적법하게 된다(헌재 1997. 9. 25. 96헌마133 , 판례집 9-2, 410, 416; 헌재 1997. 3. 27. 94헌마277 , 판례집 9-1, 404, 409 등 참조).

그리고 법률에 의한 기본권침해의 경우에는 그 법률의 직접적인 수규자가 아닌 제3자는 특별한 사정이 없는 한 기본권침해에 직접 관련되었다고 볼 수 없다(헌재 2000. 6. 29. 99헌마289 , 판례집 12-1, 913, 933; 헌재 2007. 5. 31. 2005헌마1132 , 공보 128, 643, 645-645 참조).

(2) 이 사건 고시는 입원환자의 식대를 요양급여대상에 포함시키고 그 급여비용을 산정함에 있어 가산되는 상대가치점수를 규정한 것으로 그 직접적인 수규자는 요양기관이고, 요양기관에 급식을 제공하는 영업을 하는 청구인 회사들은 요양급여행위, 요양급여 비용의 청구 및 지급 등과 관련하여 직접적인 법률관계를 갖지 않아 이 사건 고시의 직접적인 수규자가 아니라 단지 제3자에 불과하므로 특별한 사정이 없는 한 기본권침해에 직접 관련되었다고 볼 수 없다.

여기서 청구인 회사들에게 이 사건 고시에 대한 법적 관련성을 인정할 수 있는 특별한 사정이 있는가 하는 문제는 결국 이 사건 고시의 목적 및 실질적인 규율대상, 청구인 회사들에게 미치는 효과의 직접성이나 그 정도 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이다.

(3) 이 사건 고시는 국민건강보험법령에 의하여 요양기관이 환자에게 제공하는 입원환자식을 새롭게 보험급여화함에 따라 요양기관에게 지급하여야 할 요양급여비용을 산정하기 위한 것일 뿐이므로, 청구인 회사들과 같은 급식사업을 하는 사업자들과는 관련이 없고, 이 사건 고시를 비롯하여 국민건강보험과 관련한 법령은 위탁급식업체를 규율하는 내용을 전혀 포함하고 있지 아니하여 청구인 회사들의 법적 이익 등에 대하여 중립적인 태도를 취하고 있을 뿐이다.

청구인 회사들과 같은 위탁급식업체들은 이 사건 고시에도 불구하고 여전히 요양기관과의 개별계약에 의하여 급식시장에 참가할 수 있고, 이는 입원환자식의 보험급여화 이전이나 이후에 있어 달라진 것이 없다.

요양기관이 입원환자식을 직영으로 제공할 경우의 투입비용이 위탁업체로부터의 매수가격에 비하여 비싸리라는 것은 충분히 예상할 수 있고, 실제 실태조사에서도 직영의 경우에는 1,000원 정도의 추가 비용이 소요되는 것으로 조사되었으므로, 이 사건 고시는 요양기관이 직영으로 인하여 추가 투입되는 비용 등을 보전하기 위한 목적에서 직영과 조리사, 영양사 가산을 규율하고 있을 뿐이고, 여기서 더 나아가 청구인 회사들과 같은 위탁급식업체들과 요양기관과 사이의 개별 급식계약 자체를 제한할 것까지도 그 목적으로 하는 것

이라고 볼 수는 없다.

그리고 요양기관이 입원환자식을 직영으로 할지, 개별 급식계약을 통하여 위탁급식업체로부터 공급받을지는 가산되는 급여비용의 정도뿐만 아니라, 직영으로 할 경우 예상되는 인력 및 시설관리의 어려움, 사고 발생시 책임의 부담, 환자식 외 직원식의 제공방법 등 여러 사정을 종합하여 요양기관의 선택에 따라 결정될 것이므로, 이 사건 고시가 위탁급식 사업자인 청구인 회사들에게 요양기관과의 개별급식계약을 체결할 때 미치는 효과는 그 직접성이나 정도에 있어서 청구인 회사들을 이 사건 고시에 법적으로 의미 있게 관련시킬 정보기는 어렵고, 단지 간접적, 사실적 또는 경제적인 이해관계로만 관련될 뿐이다.

(4) 앞서 살펴 본 바와 같이 이 사건 고시의 직접적인 수규자가 아니고 제3자에 불과한 청구인 회사들로서는 달리 이 사건 고시와 직접 관련되었다고 볼 만한 특별한 사정이 있다고 볼 수는 없고, 이 사건 고시에서 규정한 직영, 영양사 및 조리사 가산에 따라 청구인 회사들에게 초래될 지도 모를 입원환자식에 대한 급식시장에서의 참여제한은 간접적, 사실적, 경제적 이해관계에 불과하므로, 청구인 회사들의 이 사건 심판청구는 자기관련성이 인정되지 아니한다.

나. 청구인 협회의 청구 부분

청구인 협회는 단체급식업을 운영하고 있는 자들을 회원으로 하여, 단체급식업에 대한 식품안전 및 위생을 확보하여 국민보건향상에 기여하고 단체급식업의 건전한 발전을 도모함을 목적으로 하여 설립된 법인으로서, 기본권의 성질상 자연인에게만 인정되는 것이 아닌 한, 청구인 협회도 기본권의 주체가 될 수 있고 기본권을 직접 침해당한 경우에는 청구인 협회의 이름으로 헌법소원심판을 청구할 수 있으나, 그 구성원이 기본권을 침해당한 경우 청구인 협회가 그 구성원을 위하여 또는 구성원을 대신하여 헌법소원심판을 청구하는 것은 원칙적으로 허용되지 아니한다(헌재 1995. 7. 21. 92헌마177 등, 판례집 7-2, 112, 118; 헌재 2002. 10. 31. 2002헌마20 , 판례집 14-2, 554, 560 등 참조).

이 사건에서 청구인 협회가 침해당하였다고 주장하는 기본권인 직업의 자유와 평등권은 성질상 법인에게도 인정되는 기본권이기는 하지만, 청구인 협회는 직접 적으로 위탁급식업을 영위하는 주체가 아니므로 이 사건 심판대상조항에 의하여 직접 기본권을 제한받는 자라 할 수 없으며, 청구인 협회의 이 사건 청구이유를 살펴보아도, 청구인 협회가 문제 삼고 있는 직업의 자유와

평등권의 내용은 청구인 협회의 구성원인 위탁급식업자의 직업의 자유나 평등권에 관한 것이지, 청구인 협회 자체의 기본권에 관한 것도 아니어서, 이 사건 고시는 청구인 협회의 기본권과는 관련이 없으므로 청구인 협회의 이 사건 심판청구 또한 자기관련성이 인정되지 아니한다(헌재 2002. 10. 31. 2002헌마20 , 판례집 14-2, 554, 560 참조).

4. 결　론

그렇다면, 청구인들의 이 사건 심판청구는 모두 부적법하므로 이를 각하하기로 하여, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관　이강국(재판장) 이공현 조대현 김희옥 김종대 민형기(주심) 이동흡 목영준 송두환