2005학년도 교육대학 편입학시험의 일반편입학전형에 응시하여 불합격처분을 받은 청구인들이 그 불합격처분의 취소를 구하는 소송에서 교육대학 편입학 시험에서 국립사범대학 졸업자 중 교원미임용자들을 위하여 별도의 특별정원을 마련한 ‘국립사범대학 졸업자 중 교원미임용자 임용 등에 관한 특별법’ 제7조(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)의 위헌 여부가 재판의 전제성을 갖는지 여부(소극)

이 사건 법률조항에 의하여 교육대학의 장은 미발추특별전형을 실시하여야 하고(제2항), 2005학년도의 경우 적어도 편입학 가능 정원의 2분의 1 이상은 미발추특별전형으로 선발하여야 하며(제3항 별표 2), 각 교육대학 총장의 ‘2005년도 편입생 모집요강’ 공고는 이 사건 법률조항에 따른 것이므로, 이 사건 법률조항은 각 교육대학 총장의 공고를 매개로 하여 당해 소송에 적용된다.

그러나 이 사건 법률조항에 대한 위헌결정이 선고된다고 하더라도 청구인들에 대한 불합격처분이 취소되거나 청구인들이 당연히 2005년도 편입학 시험에 합격하게 되는 것이 아니다. 왜냐하면 이 사건 법률조항이 위헌으로 선언되더라도, 이미 정해진 일반편입학 모집인원이 자동적으로 고등교육법 관련규정에 의한 2005학년도의 편입학 가능정원으로 증가하는 것으로 볼 수 없고, 설사 그렇다고 하더라도, 이미 종료되어 확정된 특별전형 응시자의 합격처분까지 무효가 되는 것은 아니어서, 특별전형 선발인원을 일반편입학전형의 응시자로 대체될 수 없기 때문이다. 그러므로 이 사건 헌법소원심판은 재판의 전제성을 갖추지 못하여 부적법하다.

국립사범대학 졸업자 중 교원미임용자 임용 등에 관한특별법(2004. 1. 20. 법률 제7069호로 제정되고 2005. 5. 31. 법률 제7535호로 전부 개정되기 전의 것) 제7조(교육대학에의 편입학) ① 미임용 등록자는 [별표 1]에서 정하는 교육대학(한국교원대학교를 포함하며, 이하 “교육대학”이라 한다)의 제3학년에 편입학할 수 있다.

② 교육대학의 장은 미임용 등록자를 대상으로 하여 편입학 특별전형을 실시하여야 한다.

③ 제2항의 규정에 따라 특별전형으로 편입학할 수 있는 연도별 인원은 [별표 2]와 같이 한다.

④ 특별전형의 방법 및 절차 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

[별표 1] 편입학 가능 교육대학(제7조 제1항 관련)

[별표 2] 연도별 교육대학 편입학 인원(제7조 제3항 관련)

【참조조문】

헌법재판소법 제68조 제2항

1998. 10. 15. 96헌바77 , 판례집 10-2, 573, 583

1998. 12. 24. 98헌바30 등, 판례집 10-2, 910, 922

청 구 인 권○숙 외 135인([별지 1] 목록과 같음)

대리인 변호사 신창언 외 1인

당해사건인천지방법원 2005구합1446 편입학시험불합격처분취소

이 사건 심판청구를 각하한다.

1. 사건의 개요와 심판의 대상

가. 사건의 개요

(1) 국립사범대학 졸업자 중 교원미임용자 임용 등에 관한 특별법(2004. 1. 20. 법률 제7069호로 제정되고 2005. 5. 31. 법률 제7535호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘특별법’이라 한다) 제7조(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)는 2005학년도부터 2007학년도까지 교육대학(전국의 모든 교육대학교 중 서울과 부산을 제외한 9개 교육대학교 및 한국교원대학교) 편입시험의 정원 내에서 미임용등록자를 위한 특별정원을 배정하여 선발하는 제도(이하 ‘미발추특별전형’)를 마련하였다.

이 사건 법률조항의 ‘미임용등록자’란, 1990. 10. 7. 이전 국립사범대학을 졸업하고 시·도교육위원회별로 작성된 교사임용후보자명부에 등재되어 임용이 예정되어 있었으나 구 교육공무원법 제11조 제1항에 대한 헌법재판소의 위헌결정(89헌마89)에 따라 교원으로 임용되지 아니한 자(특별법 제1조, 제2조) 중 임용후보자 명부를 관리하는 시·도교육감에게 미임용자 등록을 신청한 자를 말한다.

(2) 한편 각 교육대학의 장은 2005년도 편입학전형을 실시함에 있어 이 사건 법률조항에 따라 미발추특별전형과 일반편입학전형으로 나누어 편입학 인원을 모집하였고, 청구인들은 각 교육대학의 일반편입학전형에 응시하였으나 모두 불합격처분을 받았다. 이에 청구인들은 자신들이 불합격처분을 받은 것은 미발추특별전형에 의하여 일반편입학전형의 모집인원이 대폭 축소되었기 때문인데, 이러한 미발추특별전형은 청구인들의 평등권, 공직취임권 등의 기본권을 침해하여 위헌이므로 청구인들에 대한 불합격처분은 취소되어야 한다고 주장하면서 불합격처분취소의 소를 제기하는 한편 이 사건 법률조항에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였다.

(3) 그러나 당해 법원이 2006. 6. 29. 위 취소소송을 기각함과 아울러 위헌

법률심판제청신청을 기각하자 2006. 7. 21. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상

이 사건 심판의 대상은 미발추특별전형의 근거 조항인 특별법(2004. 1. 20. 법률 제7069호로 제정되고 2005. 5. 31. 법률 제7535호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제7조의 위헌 여부로서, 그 내용은 다음과 같다.

특별법 제7조(교육대학에의 편입학) ① 미임용등록자는 [별표 1]에서 정하는 교육대학(한국교원대학교를 포함하며, 이하 ‘교육대학’이라 한다)의 제3학년에 편입학할 수 있다.

② 교육대학의 장은 미임용등록자를 대상으로 하여 편입학 특별전형을 실시하여야 한다.

③ 제2항의 규정에 따라 특별전형으로 편입학할 수 있는 연도별 인원은 [별표 2]와 같다.

④ 특별전형의 방법 및 절차 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

[별표 1] 편입학 가능 교육대학(제7조 제1항 관련)

[별표 2] 연도별 교육대학 편입학 인원(제7조 제3항 관련)

[관련법령]

[별지 2] 기재와 같다.

2.청구인들의 주장, 위헌제청신청기각결정 이유의 요지 및 관계기관의 의견

[별지 3] 기재와 같다.

3. 재판의 전제성에 대한 판단

가. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판은 그 대상법률이 법원에 계속중인 당해 사건의 재판에서 적용되는 법률이어야 하고 그 법률의 위헌 여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라져야 한다(헌재 1995. 7. 21. 93헌바46 , 판례집 7-2, 48, 58; 헌재 1998. 12. 24. 98헌바30 등, 판례집 10-2, 910, 922).

나. 당해 사건에 적용되는 법률인지 여부

당해 소송은 청구인들이 이 사건 불합격처분의 취소를 구하는 소이며, 청구인들이 응시한 각 교육대학교의 일반편입학 시험은 고등교육법 제23조의2와 같은 법 시행령 제29조 제2항 제3호에 근거를 둔 것이므로, 일반편입학전형과 구별되는 미발추특별전형의 근거법률인 이 사건 법률조항이 당해 소송에 직접 적용되는 법률이라고 보기는 어렵다.

그러나 이 사건 법률조항에 의하여 교육대학의 장은 미발추특별전형을 실시하여야 하고(제2항), 2005학년도의 경우 적어도 편입학 가능 정원의 2분의 1 이상은 미발추특별전형으로 선발하여야 하며(제3항 [별표 2]), 각 교육대학 총장의 ‘2005년도 편입생 모집요강’ 공고는 이 사건 법률조항에 따른 것이므로, 이 사건 법률조항은 각 교육대학 총장의 공고를 매개로 하여 당해 소송에 적용된다고 볼 수 있다. 또한 청구인들은 당해 소송에서 청구이유로서 오로지 이 사건 법률조항의 위헌성을 주장하였고, 실제로 위 조항의 위헌성 여부가 핵심 쟁점으로서 이에 관한 당해 법원의 판단이 이루어진 점에서, 이 사건 법률조항은 당해 소송에서 간접 적용된다고 보아야 한다.

한편 심판청구된 법률조항이 법원의 당해 사건의 재판에 직접 적용되지 않더라도 그 위헌 여부에 따라 당해 사건의 재판에 직접 적용되는 법률조항의 위헌 여부가 결정되거나, 당해 재판의 결과가 좌우되는 경우 또는 당해 사건의 재판에 직접 적용되는 규범의 의미가 달라짐으로써 재판에 영향을 미치는 경우 등에는 간접 적용되는 법률규정에 대하여도 재판의 전제성을 인정할 수 있다(헌재 1998. 10. 15. 96헌바77 , 판례집 10-2, 573, 583 참조).

다. 다른 내용의 재판을 하게 되는 경우인지 여부

이 사건 법률조항이 위헌으로 선언될 경우, 당해 소송에서 청구인들에 대한

2005학년도 각 교육대학 편입학시험 불합격처분이 취소되는 등 다른 판단을 하게 되는 것인지 여부가 문제된다.살피건대 교육대학의 일반 편입학 모집인원은 당해 학년 입학정원의 100분

의 20을 초과할 수 없는바(고등교육법 제23조의2, 같은 법 시행령 제29조 제2항 제3호), 이 사건에서 문제된 2005학년도 편입학의 경우, 이 사건 법률조항에 의하여 미발추특별전형으로 선발해야 하는 모집인원이 편입학 가능 정원의 2분의 1에 500명을 더한 인원으로 정해짐에 따라(제3항 [별표 2]), 각 교육대학의 장은 특별법에 의하여 늘어난 편입학 인원을 모집 공고하고 선발하였다. 즉, 미발추특별전형의 모집인원 중 상당수는 일반적인 교육대학의 편입학 가능 정원을 초과한 것이다.

그러므로 미발추특별전형의 근거 법률이 위헌으로 결정된다고 하더라도 곧바로 일반편입학전형의 모집인원이 미발추특별전형의 모집인원수만큼 증가하는 것으로 볼 수는 없다.

한편 고등교육법 관련규정의 형식이나 체제, 편입생 선발의 목적과 특성을 고려할 때 일반적으로 교육대학의 장에게 당해연도에 편입생을 선발할 것인지 여부 및 그 전형방법과 모집인원에 대한 재량권이 부여되어 있으므로, 2005학년도 교육대학 편입학 전형의 일반편입학 모집인원은 미발추특별전형 모집 하한(편입학 가능 정원의 2분의 1)의 제한을 받는 범위 내에서 교육대학의 장의 재량권 행사에 의하여 정해진 것이다.

따라서 이 사건 법률조항이 위헌이라고 하여 이미 정해진 일반편입학 모집인원이 자동적으로 고등교육법 관련규정에 의한 2005학년도의 편입학 가능정원으로 증가하는 것으로 볼 수 없다.

설사 위헌결정으로 일반편입학 모집인원이 일반적인 편입학 가능정원으로는 원상회복된다고 하더라도, 이미 종료되어 확정된 미발추특별전형 응시자의 합격처분까지 무효가 되는 것은 아니다. 그러므로 적어도 2005학년도 편입학 가능정원 내에서는 미발추특별전형 선발인원을 일반편입학전형의 응시자로 대체할 여지가 없다. 그런데 교육대학 총장에게 더 나아가 편입학 가능정원을 초과하여 미발추특별전형 선발인원을 일반편입학전형 응시자로 대체 충원할 의무가 발생한다고 볼 근거도 없다.

그러므로 2005학년도 교육대학 편입학시험 불합격처분의 취소를 구하는 당해 사건에서 법원이 이 사건 법률조항의 위헌 여부에 따라 그 주문을 달리하는 등 다른 판단을 하게 된다고 볼 수 없다.

청구인들은 이 사건 법률조항이 없었으면 각 교육대학 총장들이 미발추특별전형 모집인원 전체를 일반편입학전형으로 배정하여 편입할 자를 모집하였을 것이고 이 경우 청구인들의 합격가능성이 증가하였을 것이라고 주장하나,

앞에서 본 바와 같이 이는 타당하지 않은 전제를 가지고 합격가능성을 주장하는 것에 불과하여, 이것만으로는 재판의 전제성을 인정하기에 부족하다. 그러므로 이 사건 심판청구는 재판의 전제성을 흠결하여 부적법하다.헌법재판소는 이 사건 심판청구와 심판대상조항(이 사건 법률조항) 및 당해 사건(편입학시험불합격처분취소의 소)이 같은 헌법소원 사건에서, 재판의 전제성이 없다는 이유로 각하결정을 한 바 있다(헌재 2006. 7. 25. 2006헌바56 , 제1지정재판부 결정).

4. 결 론

그렇다면 이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관 이강국(재판장) 이공현 조대현 김희옥(주심) 김종대 민형기 이동흡 목영준

[별지 1] 청구인 명단：생략

[별지 2] 관련 법령

국립사범대학 졸업자 중 교원미임용자 임용 등에 관한 특별법(2004. 1. 20. 법률 제7069호로 제정되고 2005. 5. 31. 법률 제7535호로 전부 개정되기 전의 것)

제1조(목적) 이 법은 국립의 사범대학(한국교원대학교·공업교육대학 및 국립대학에 설치된 교육과를 포함한다. 이하 같다)을 졸업한 자 중 교원으로 미임용된 자에 대하여 교원으로 임용될 수 있는 특별한 절차 및 방법을 규정함을 목적으로 한다.

제2조(정의) 이 법에서 “미임용자”라 함은 1990년 10월 7일 이전에 국립의 사범대학을 졸업하고 시·도교육위원회별로 작성된 교사임용후보자명부에 등재되어 임용이 예정되어 있었으나, 법률 제3458호로 개정된「교육공무원법」제11조 제1항에 대하여 1990년 10월 8일 헌법재판소의 위헌결정에 따라 교원으로 임용되지 아니한 자를 말한다.

제3조(미임용자의 등록) ① 미임용자가 제4조의 규정에 따라 공개전형에 응시하거나 제7조의 규정에 따라 교육대학에 편입학하기 위해서는 이 법 시행일부터1월 이내에 해당 미임용자가 등재되어 있던 임용후보자명부를 관

리하는 특별시·광역시·도교육감(이하 “임용권자”라 한다)에게 미임용자 등록을 신청하여야 한다.② 임용권자는 제1항의 규정에 따라 등록을 신청한 자가 임임용자로 확인된 경우에는 미임용등록자로 등록·관리하여야 한다.

③ 임용권자는 미임용자가 졸업한 국립대학의 장에게 미임용자에 해당하는지 여부 등 사실 확인에 필요한 자료를 요청할 수 있다. 이 경우 요청을 받은 국립대학의 장은 이에 응하여야 한다.

제4조(중등교원 채용시험 실시 등) ① 제3조제2항의 규정에 의한 미임용등록자(이하 “미임용등록자”라 한다) 중 중등교원으로의 채용을 원하는 자는「교육공무원법」제11조 제1항의 규정에 따른 공개전형을 거쳐야 한다.

② 임용권자는 제1항의 규정에 따른 공개전형을 실시함에 있어 미임용등록자를 대상으로 한 채용예정 교과 및 교과별 채용예정 인원을 이 법 시행일부터 2월 이내에 공고하여야 한다.

③ 제1항의 규정에 따른 공개전형에 응시할 수 있는 미임용등록자는 채용예정 교과에 해당하는 교사자격증(표시과목이 기재된 교사자격증을 말한다)을 취득한 자이어야 한다.

국립대학 졸업자 중 교원미임용자 임용 등에 관한 특별법(2007. 8. 3. 법률 제8575호로 개정된 것) 제7조의2(초등교원 채용시험 실시 등) ① 미임용등록자로서 제7조에 따라 교육대학에 편입하여 교사자격증을 취득한 자(교육대학에서 소정의 과정을 이수하여 교사자격증을 취득하는 졸업예정자를 포함한다) 중 공립의 초등교원으로 채용을 원하는 자는「교육공무원법」제11조 제1항에 따른 공개전형을 거쳐야 한다.

② 용등록자는 제7조의3 제1항의 초등특별정원에 의한 공개전형에 3회에 한하여 응시할 수 있다.

③ 임용권자는 제1항에 따른 공개전형을 실시함에 있어서 미임용등록자를 대상으로 한 채용예정 인원을 이 법 시행일부터 2개월 이내에 공고하여야 한다.

제7조의3(초등특별정원의 관리) ① 제7조의2에 따른 공개전형에서 미임용등록자에 대한 초등교원 채용정원(이하 “초등특별정원”이라 한다)은 2008학

년도부터 2011학년도까지 총 820명으로 하되, 교육 관계 법령에서 정한 공립 초등교원의 정원에 관계없이 별도로 확보하여야 한다.② 초등특별정원 외에「교육공무원법」제11조의 공개전형에 따른 2008학년도부터 2011학년도까지 각 연도 공립 초등교원의 정원 증원은 정부가 수립하는 2007 중장기 교원수급계획에 따라 정한다.

③ 교육인적자원부장관은 제1항에 따라 확보된 초등특별정원을 미임용등록자의 수, 시·도 교육청별 교원의 수급 등을 고려하여 임용권자에게 배정하여야 한다.

제10조(특별정원 확보) 국가는 중등특별정원 및 초등특별정원을 확보하고 이를 위한 예산을 지원하여야 한다.

병역의무이행 관련 교원미임용자 채용에 관한 특별법(2005. 5. 31. 법률 제7534호로 제정된 것) 제6조(특별채용) ① 임용권자는 제3조의 규정에 따른 병역의무 이행 관련 교원미임용등록자에 대하여는 그 결정된 날로부터 1년 이내에 특별채용하여야 한다.

② 권자는 교원수급 여건상 부전공과정의 이수가 필요하다고 판단할 경우 제1항의 규정에 불구하고 부전공과정을 이수하게 한 후 1년 이내에 특별채용할 수 있다.

[별지 3] 청구인들의 주장, 위헌제청신청기각결정 이유의 요지 및 관계기관의 의견

가.구인들의 주장의 요지

이 사건 법률조항은 교육대학 편입학시험에서 국립사범대학 졸업자 중 교원미임용자들을 위하여 특별정원을 배정함으로써 각 교육대학의 일반편입학전형으로 편입학할 수 있는 정원을 대폭 축소하고 일반편입학 가능성을 사실상 봉쇄함으로써 청구인들의 공직취임권을 침해하고 종전 헌법재판소 결정(헌재 1990. 10. 8. 89헌마89 결정)의 기속력에 반한다.

또한 이 사건 법률조항은 1990. 10. 7. 이전에 국립사범대를 졸업한 교사자격자와 그 이후에 졸업한 교사자격자를 차별하고 이 사건 법률에 해당하는 교육대학교와 해당하지 않는 교육대학교의 편입학시험에 응시한 교사자격자를 차별하는 등 평등의 원칙에 어긋난다.

나. 위헌제청신청기각결정 이유의 요지

이 사건 법률조항은 교육대학편입시험에서 당해연도 편입학 가능정원의 일정범위 내에서 특별정원을 마련해 줌으로써 일반편입학전형 응시자인 청구인

들로서는 보다 축소된 정원을 놓고 경쟁해야 하므로 청구인들의 공무담임권과 평등권을 제한한다.그러나 미임용자들은 헌법재판소 89헌마89 결정에 의하여 위헌선언된 구

교육공무원법 제11조 제1항 및 관련규정에 의하여 중등교원뿐만 아니라 초등교원으로 우선임용될 것에 대하여 유효한 신뢰이익을 가지고 있었으므로, 미임용자에게 초등학교 교원으로 임용될 수 있는 특혜를 둔 이 사건 법률조항의 입법목적은 정당하고, 미임용등록자들로 하여금 교육대학에 편입학함으로써 재교육을 거쳐 초등교원으로 임용될 수 있는 기회를 제공하는 것은 이를 달성하기 위하여 유효한 수단이다. 또한 이 사건 법률조항에 의하여 제한되는 청구인들의 이익은 ‘공직취임권’ 그 자체가 아니라 ‘초등교원이라는 공직에 취임할 수 있는 자격을 갖추기 위해 교육대학에서 수학할 수 있는 기회’라고 할 것이므로, 미임용자들의 신뢰이익과 비교형량할 때 법익의 균형성이 깨어지지 않았고, 미발추특별전형은 교육대학 편입학 정원의 일부에 한해서만 한시적으로 적용되는 것으로서 청구인들의 공직취임권에 대한 제한 정도가 필요한 최소한도의 수준을 넘었다고 할 수 없으므로, 이 사건 법률조항 및 그에 따른 미발추특별전형 제도는 청구인들의 공직취임권을 침해하지 않으며, 평등원칙에 위배되지 않는다.

다. 교육과학기술부 장관의 의견요지

(1재판의 전제성에 대한 의견

당해 사건은 편입학시험불합격처분취소의 소인바, 이 사건 법률조항에 대한 위헌결정이 있다고 하더라도 관련법령의 내용에 비추어 원칙적으로 편입학생을 선발하는 권한은 재량행위에 해당하므로 재량을 다시 행사한다고 하여 일반편입학의 기회가 반드시 늘어난다고 볼 수 없고, 일반편입학의 기회가 늘어난다고 하더라도 청구인들의 합격가능성이 증가되는 것일 뿐이므로, 청구인들의 불합격처분이 반드시 취소되는 것도 아니다.

따라서 이 사건 법률조항에 대한 위헌결정이 이루어진다고 하더라도 다른 내용의 재판을 하게 되는 것이라고 볼 수 없으므로, 이 사건 법률조항은 당해 사건에 있어서 재판의 전제성이 인정되지 아니한다.

(2본안에 대한 의견

법원의 위헌제청신청기각결정 이유와 대체로 같다.