1.지방자치단체의 조례가 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원의 대상이 될 수 있는지 여부(소극)

2.정의규정 내지 선언규정에 대한 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 헌법소원이 기본권침해의 직접성 요건을 충족하는지 여부(소극)

1.헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원의 대상은 당해 사건의 재판의 전제가 되는 ‘법률’인 것이므로 지방자치단체의 조례는 그 대상이 될 수 없다.

2.이 법률조항 중 제2조는 이 법의 적용을 받는 지역인 도서벽지에 대한 ‘정의’규정이고, 제3조는 국가는 도서벽지의 의무교육의 진흥을 위하여 타에 우선하여 조치를 취하여야 하며 이에 필요한 제경비는 타에 우선하여 지급하여야 한다는 ‘국가의 임무’를 선언한 규정이다. 그런데 이와 같은 “정의규정” 내지는 “선언규정”인 이 법률조항 자체에 의하여는 청구인들의 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생길 수 없다고 할 것이므로 이 법률조항에 대한 헌법재판소법 제68조 제1항의 규정에 의한 심판청구는 직접성의 요건을 갖추지 못하여 부적법하다.

경기도립학교설치조례중개정조례

경기도립학교설치조례 중 다음과 같이 개정한다.

제2조(도립학교의 명칭과 위치) [별표 1] 국민학교의 시·군 명칭, 위치의 …… 가평군란 중 … 상색국민학교 ○○분교장 …란을 삭제한다.

도서·벽지교육진흥법 제2조(정의) 이 법에서 “도서벽지”라 함은 지리적·경제적·문화적·사회적 혜택을 받지 못하는 산간지·낙도·수복지구·접적지구 및 광산지구로서 교육부령이 정하는 지역을 말한다.

도서·벽지교육진흥법 제3조(국가의 의무) 국가는 도서벽지의 의무교육의 진흥을 위하여 타에 우선하여 다음 각호의 조치를 하여야 하며, 이에 필요한 제경비는 타에 우선하여 지급하여야 한다.

1. 학교부지·교실·양호실 기타 교육에 필요한 시설의 구비

2. 교재·교구의 정비

3. 교과서의 무상공급

4. 통학을 위하여 필요한 조치

5. 교원에 대한 주택의 제공

6. 적절한 교원의 배치

헌법 제31조 제1항·제3항, 제117조 제1항

헌법재판소법 제41조(위헌여부심판의 제청) ① 법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 때에는 당해 사건을 담당하는 법원(군사법원을 포함한다. 이하 같다)은 직권 또는 당사자의 신청에 의한 결정으로 헌법재판소에 위헌여부의 심판을 제청한다.

②～⑤ 생략

헌법재판소법 제68조

지방자치법 제9조(지방자치단체의 사무범위) ① 생략

② 제1항의 규정에 의한 지방자치단체의 사무를 예시하면 다음 각호와 같다. 다만, 법률에 이와 다른 규정이 있는 경우에는 그러하지 아니하다.

1.～4. 생략

5. 교육·체육·문화·예술의 진흥에 관한 사무

가.유아원·유치원·초등학교·중학교·고등학교 및 이에 준하는 각종학교의 설치·운영·지도

나.도서관·운동장·광장·체육관·박물관·공연장·미술관·음악당 등 공공교육·체육·문화시설의 설치 및 관리

다. 지방문화재의 지정·보존 및 관리

라. 지방문화·예술의 진흥

마. 지방문화·예술단체의 육성

6. 생략

지방자치법 제135조(공공시설) ① 지방자치단체는 주민의 복지를 증진하기 위하여 공공시설을 설치할 수 있다.

② 제1항의 공공시설의 설치 및 관리에 관하여 다른 법령에 규정이 없는 경우에는 조례로 정한다.

③ 제1항의 공공시설은 관계 지방자치단체의 동의를 얻어 그 지방자치단체의 구역 밖에 설치할 수 있다.

구 교육법(교육기본법 부칙 제2조에 의하여 폐지됨) 제8조(의무교육) ①～③ 생략

④ 지방자치단체는 그 관할구역안의 의무교육 학령대상아동 전원을 취학시킴에 필요한 국민학교와 중학교를 설치·경영하여야 한다.

⑤ 생략

구 교육법(교육기본법 부칙 제2조에 의하여 폐지됨) 제82조(설립자) ① 국가 또는 지방자치단체는 학교를 설립·경영한다.

② 생략

1. (1) 헌재 1997. 8. 21. 93헌바51 , 판례집 9-2, 177

(2) 헌재 1994. 12. 29. 92헌마216 , 판례집 6-2, 451

헌재 1995. 4. 20. 92헌마264 등, 판례집 7-1, 564

2. 헌재 1992. 11. 12. 91헌마192 , 판례집 4, 813

청 구 인구○서 외 16인

청구인들 대리인 변호사　김창국 외 4인

당해사건대법원 95누7994 폐교처분취소

이 사건 심판청구를 모두 각하한다.

1. 사건의 개요 및 심판의 대상

가. 사건의 개요

청구인들은 1994. 2. 28.자 경기도립학교설치조례중개정조례(경기도조례 제2445호)에 의하여 폐교된 경기도 ○○동 ○○초등학교 ○○분교장(이하 ‘○○분교’라 한다)에 재학중이던 학생들로서, 경기도교육감이 교육과정의 정상운영과 교육재원절감 등을 이유로 ○○분교를 폐교처분한 것은 청구인들의 교육을 받을 권리를 침해한 위법한 처분이라며, 행정심판을 거쳐 주위적으로 경기도교육감의 폐교처분취소를, 예비적으로 위 개정조례의 무효확인을 구하는 행정소송을 서울고등법원에 제기하였으나(94구11554 폐교처분취소) 1995. 5. 16. 주위적청구각하, 예비적청구기각의 판결을 받고 상고하여 대법원(95누7994)에 계속중 위 개정조례 제2조의 [별표1] 국민학교의 시·군명칭, 위치의 가평군란 중 상색국민학교 ○○분교장을 삭제한다는 부분 및 도서·벽지교육진흥법 제2조, 제3조에 대하여 위헌제청을 신청(대법원 95부22)하였으나 1996. 9. 20. 위 조례부분은 각하, 법률부분은 기각결정되자(같은 날 본안사건도 상고기각되었다) 같은 해 10. 4. 동 결정문을 송달받고 같은 해 10. 18. 헌법재판소법 제68조 제2항 및 같은 조 제1항에 의하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상

이 사건 심판의 대상은 경기도립학교설치조례중개정조례(1994. 2. 28. 경기도조례 제2445호) 제2조 중 아래 부분 및 도서·벽지교육진흥법(1990. 12. 27. 법률제4268호로 개정된 것. 이하 ‘법’이라 한다) 제2

조, 제3조(이하 ‘이 법률조항’이라 한다)의 위헌 여부이며 그 내용은 다음과 같다.

(1) 경기도립학교설치조례중개정조례

경기도립학교설치조례 중 다음과 같이 개정한다.

제2조(도립학교의 명칭과 위치) [별표1] 국민학교의 시·군 명칭, 위치의 …… 가평군란 중 …… ○○국민학교 ○○분교장 ……란을 삭제한다.

(2) 도서·벽지교육진흥법

제2조(정의) 이 법에서 “도서벽지”라 함은 지리적·경제적·문화적·사회적 혜택을 받지 못하는 산간지·낙도·수복지구·접적지구 및 광산지구로서 교육부령이 정하는 지역을 말한다.

제3조(국가의 의무) 국가는 도서벽지의 의무교육의 진흥을 위하여 타에 우선하여 다음 각호의 조치를 하여야 하며, 이에 필요한 제경비는 타에 우선하여 지급하여야 한다.

1.학교부지·교실·양호실 기타 교육에 필요한 시설의 구비

2. 교재·교구의 정비

3. 교과서의 무상공급

4. 통학을 위하여 필요한 조치

5. 교원에 대한 주택의 제공

6. 적절한 교원의 배치

2. 청구인들의 주장과 이해관계인의 의견

가. 청구인들의 주장

(1) 이 법은 인간의 존엄성을 실현한다는 교육의 목적을 달성하고, 모든 국민에게 그 능력에 따라 공평하게 배려하여야 하는 국가

및 지방자치단체의 헌법 및 교육관계법상 의무에 근거하여 입법된 것이다. 교육을 받을 권리(소위 수학권 ‘修學權’)는 자유권·생존권·참정권적 성격과 함께 인간다운 생활권과 직업선택의 자유의 필수적인 조건이자 전제이며 학문의 자유 및 평등권과 매우 밀접불가분하게 결부되어 있고, 나아가 행복추구권을 포함한 모든 다른 기본적 인권을 유효하게 하기 위한 전제로서 그 기초가 되는 기본적 인권이다.

(2) 청구인들이 다니던 ○○분교는 폐교 당시 이 법률조항 및 동법시행규칙에 따라 진흥대상학교로 지정되어 특별한 보호를 받아 왔는바, 위 개정조례는 청구인들과 학부모 등의 의견수렴절차도 충분히 거치지 아니한 채 주로 교육비용절감 목적으로 ○○분교를 폐교하도록 함으로써 청구인들에게 교육을 받을 권리를 보장한 헌법 제31조 제1항·제3항에 위배됨과 동시에 이 법률조항에도 저촉되어 조례제정권의 한계규정인 헌법 제117조 제1항에도 위배된다.

(3) 대법원과 같이 이 법률조항에 따라 “도서벽지”지역으로 지정되고 그에 따라 설치된 도서벽지학교를 지방자치단체의 조례에 의하여 임의로 폐교할 수 있다고 해석하는 한 이 법률조항은 헌법 제31조 제1항·제3항에 위배된다. 왜냐하면 이 법의 제정목적은 청구인들의 거주지와 같은 낙후된 소외지역에 있어서의 최소한의 교육권을 보장하기 위한 것으로서 동법이 지정하는 학교는 학생수·학교규모·교육비용 등에 관계없이 국가에서 우선 지원해 주라는 것이 이 법률조항의 취지이고, 따라서 지방자치단체의 조례에 의하여 이 법상 의무교육진흥대상학교로 지정된 학교를 폐교해서는 결코 안된다고 보아야 하기 때문이다.

나. 위헌제청신청에 대한 대법원의 결정요지

(1) 헌법재판소법 제41조 제1항은 법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 될 때에만 법원은 헌법재판소에 위헌여부의 심판을 제청하도록 규정되어 있으므로, 위 개정조례 제2조에서 상색국민학교 ○○분교장란을 삭제한다는 내용의 규정에 대한 위헌여부는 제청대상이 되지 아니하는 것이어서, 이에 대한 위헌제청신청은 부적법하다.

(2) 이 법률조항의 규정을 지방자치단체의 조례에 의한 폐교권한을 제한하는 규정으로 볼 수 없다고 해석하더라도, 도서벽지의 의무교육을 진흥함을 목적으로 하여 도서벽지에 위치한 학교에 대한 국가의 우선적인 지원을 보장하기 위한 규정인 위 규정들이 교육을 받을 권리를 보장하는 헌법 제31조 제1항·제3항의 규정에 위반된다고 할 수 없다.

다. 경기도교육감의 의견요지

이 심판청구는 첫째 피청구인을 특정하지 않았고, 둘째 판결에 대한 불복심판청구이며, 셋째 재판의 전제성이 없어 청구의 실익이 없으므로 각하되어야 한다.

라. 교육부장관의 의견요지

(1) 헌법재판소법 제68조 제1항에 의하면 헌법소원심판의 청구는 청구인들 자신의 기본권이 직접, 현재 침해된 경우라는 자기관련성·직접성·현재성의 적법요건을 갖추어야 한다. 그런데 청구인들은 ○○분교의 폐교로 상색초등학교에서 무상의무교육을 받고 있으므로 청구인들이 주장하는바, 능력에 따라 균등하게 교육을 받을 권리 및 의무교육을 무상으로 받을 권리가 침해되지 않았으므

로 청구인적격이 없어 부적법하다.

(2) 소규모학교 운영체계개선(통·폐합)은 학력아동인구 감소의 가속화와 도·농간의 인구이동 등 변화하는 농어촌 교육환경에 능동적으로 대응하고 한정된 교육재정 및 인력의 효과적인 투자를 통해 절약된 예산을 통합학교에 환원시킴으로써 교육여건을 획기적으로 개선하며 교육과정의 정상운영을 통한 교육의 질 향상을 도모하고자 하는 데 그 궁극적인 취지가 있는 것이다.

한편, 도서벽지의 의무교육을 진흥함을 목적으로 하는 이 법의 취지는 도서벽지지역에 학교가 존속함을 전제로 그 학교에 교재·교구·통학·교원의 우대 등 그 시설설비와 교원을 타에 우선하여 조치하고 그 경비를 지원해야 한다는 것이지, 이 법에 의하여 도서벽지지역 학교로 지정된 학교를 폐지할 수 없다는 것은 아니므로 청구인들의 주장은 그 이유없다.

3. 판　단

직권으로 이 심판청구의 적법여부에 관하여 살펴 본다.

가. 위 개정조례에 대한 심판청구 부분

(1) 헌법재판소법 제68조 제2항은 “제41조 제1항의 규정에 의한 법률의 위헌여부심판의 제청신청이 기각된 때에는 그 신청을 한 당사자는 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다”라고 규정하고 있는바, 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판의 청구는 당해사건의 당사자에 의한 적법한 위헌여부심판의 제청신청을 법원이 각하 또는 기각하였을 경우에 그 제청신청인이 직접 헌법재판소에 헌법소원의 형태로 심판을 청구할 수 있는 것이고(헌재 1997. 8. 21. 93헌바51 , 판례집 9-2, 177, 188), 그 심판의 대상은 당

해사건의 재판의 전제가 되는 ‘법률’인 것이므로 지방자치단체의 조례는 그 대상이 될 수 없다.

따라서 이 심판청구 중 위 개정조례 부분에 대한 심판청구는 더 나아가 살필 필요없이 부적법하다.

(2) 한편, 청구인들은 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 심판청구도 주장하므로 이에 대하여 살펴 본다.

조례는 지방자치단체가 그 자치입법권에 근거하여 자주적으로 지방의회의 의결을 거쳐 제정한 법규이기 때문에 조례자체로 인하여 직접 그리고 현재 자기의 기본권을 침해받은 자는 그 권리구제의 수단으로서 조례에 대한 헌법소원을 제기할 수 있다(헌재 1995. 4. 20. 92헌마264 등, 판례집 7-1, 564, 571). 그리고 조례를 포함한 법령에 대한 헌법소원은 그 법령이 시행된 사실을 안 날로부터 60일 이내에, 법령이 시행된 날로부터 180일 이내에 청구하여야 하나(헌법재판소법 제69조 제1항, 제68조 제1항), 법령이 시행된 뒤에 비로소 그 법령에 해당되는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 된 자는 그 사유가 발생하였음을 안 날로부터 60일 이내에, 그 사유가 발생한 날로부터 180일 이내에 헌법소원을 청구하여야 한다(헌재 1994. 12. 29. 92헌마216 판례집 6-2, 451, 457).

살피건대, 위 개정조례가 공포ㆍ시행된 날은 1994. 2. 28.이고, ○○분교의 교사들과 기능직 기사들은 같은 달 24.과 25.에 같은 해 3. 1.자로 다른 학교로 인사발령되었으므로, 그 무렵부터 청구인들이 주장하는 기본권침해의 사유가 발생하였다고 보아야 한다. 따라서 그 때로부터 180일이 훨씬 경과한 1996. 10. 18.에 제기된 이 부분 심판청구는 부적법하다.

나. 이 법률조항에 대한 심판청구 부분

(1) 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원에 있어서는, 법원에 계속중인 구체적 사건에 적용할 법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제로 되어야 한다. 이 경우 재판의 전제가 된다고 하려면, 우선 그 법률이 당해 소송사건에 적용할 법률이어야 하고, 그 위헌여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우를 말한다(헌재 1995. 2. 23. 92헌바18 , 판례집 7-1, 177, 186).

(가) 그러므로 재판의 전제성이 인정되려면 우선 위헌여부가 문제되는 법률이 당해 소송사건의 재판에 적용되는 것이어야 하므로, 그 법률규정이 위헌의 의심이 있다고 하더라도 그것이 당해사건에 적용될 것이 아니라면 재판의 전제성 요건은 충족되지 않는다.

이 사건의 당해 소송사건은 ○○분교를 폐교한 처분(그 형식은 위 ‘개정조례’이다)의 위법여부를 다투는 소송이다. 지방자치법 제9조 제2항 제5호 및 구 교육법{교육기본법(1997. 12. 13. 법률 제5437) 부칙 제2조에 의하여 폐지됨} 제8조 제4항, 제82조 제1항의 규정에 의하면 지방자치단체는 그 관할구역의 교육에 관한 사무를 처리하고, 그 일환으로써 그 관할구역안의 의무교육 학령대상아동 전원을 취학시킴에 필요한 초등학교(소위 공립초등학교)를 설치ㆍ경영하여야 한다.

한편, 공립초등학교는 지방자치법 제135조 제1항 소정의 ‘공공시설’에 해당하고, 그 설치 및 관리에 관하여 다른 법령에 규정이 없는 경우에는 조례로 정하도록 되어 있다(같은 조 제2항). 위 규정의 취지는 지방주민의 이용에 제공되어지는 공공시설의 설치는 지방

자치단체가 수행하여야 할 중요한 사업의 하나이고, 또 일반적으로 상당한 액수의 예산조치를 필요로 하는 일이므로 지방자치단체의 가장 기본적인 의사결정방식인 지방의회의 의결을 거쳐서 제정되는 조례라는 법형식에 의해 직접적, 개별적으로 이루어져야 한다는 취지로 해석된다. 또한 조례에 의하여 설치된 초등학교의 폐지도 원칙적으로 설치조례의 개폐에 의하여 이루어져야 한다.

그런데 위 개정조례는 헌법 제117조 제1항 및 지방자치법 제9조, 제135조, 구 교육법 제8조 제4항, 제82조 제1항 등에 기하여 제정된 것이지 이 법률조항에 근거한 것이 아니므로, 이 법률조항은 위 폐교처분을 다투는 당해 소송사건에서 직접 적용된 법률(조항)이 아니라 위 개정조례가 헌법이나 다른 법률과 함께 이 법률조항에 위배되어 위헌ㆍ위법한지의 여부가 문제되었을 뿐이다.

(나) 한편 우리재판소의 판례에 의하면, 제청 또는 심판청구된 법률조항이 법원의 당해사건의 재판에 직접 적용되지는 않더라도 그 위헌여부에 따라 당해사건의 재판에 직접 적용되는 법률조항의 위헌여부가 결정되거나(헌재 1996. 10. 31. 93헌바14 , 판례집 8-2, 422, 429 참조), 당해재판의 결과가 좌우되는 경우(헌재 1996. 12. 26. 94헌바1 , 판례집 8-2, 808, 818 참조) 또는 당해사건의 재판에 직접적용되는 규범(예컨대, 시행령 등 하위규범)의 의미가 달라짐으로써 재판에 영향을 미치는 경우(헌재 1996. 8. 29. 95헌바36 , 판례집 8-2, 90, 97 참조) 등에는 간접적용되는 법률규정에 대하여도 재판의 전제성을 인정할 수 있다고 하므로 이 점에 대하여 살펴본다.

○○분교는 이 법 및 동법시행규칙(1994. 8. 4. 교육부령 제652호로 개정되기 전의 것) 별표에 의하면 그 폐교당시 이 법상의 의무교육

진흥대상인 도서벽지학교로 지정되어 있었던 사실이 인정된다. 그러나 이 법은 도서벽지의 의무교육을 진흥함을 목적으로 하고(제1조) 동법 제2조에 따라 교육부령으로 도서벽지학교를 지정하는 것일 뿐이고, 공립초등학교의 설립ㆍ폐지권은 위에서 본 바와 같이 지방자치단체에 있는 것이므로 이 법의 규정들을 종합하여 보면, 이 법의 취지는 “도서벽지지역에 학교가 존속함을 전제로” 그 학교에 교재ㆍ교구ㆍ통학ㆍ교원의 우대 등 그 시설설비와 교원을 타에 우선하여 조치하고 그 경비를 지원한다는 데 있다고 할 것이다.

따라서 이 법의 위헌여부에 따라 당해사건의 재판에 직접 적용되는 법률조항(위 지방자치법 또는 구 교육법의 각 조항)의 위헌여부가 결정되는 등 양 규범사이에 내적 관련이 있는 경우도 아니고, 또한 위 (개정)조례는 이 법률조항에 기해 제정(또는 개정)된 것이 아니어서(헌재 1998. 6. 25. 95헌바24 , 판례집 10-1, 756 참조), 이 법률조항의 위헌여부에 따라 위 개정조례의 의미가 달라짐으로써 재판에 영향을 미치는 경우라고 할 수도 없다.

(다) 결국 이 법률조항은 당해 소송사건에 적용할 법률도 아니고, 그 위헌여부에 따라 재판의 주문이 달라지거나 재판의 내용과 효력에 관한 법률적 의미가 달라지는 경우도 아니어서 재판의 전제성을 결여하는 것이므로, 이 부분 심판청구는 부적법하다.

(2) 한편, 청구인들은 헌법재판소법 제68조 제1항에 의한 심판청구도 주장하므로 이에 대하여 살펴 본다.

헌법소원심판청구인은 원칙적으로 자신의 기본권이 현재 그리고 직접 침해당한 경우라야 헌법소원을 제기할 수 있는바, 법률 또는 법률조항 자체가 헌법소원의 대상이 될 수 있으려면 그 법률 또는

법률조항에 의하여 구체적인 집행행위를 기다리지 아니하고 직접·현재·자기의 기본권을 침해받아야 하는 것을 요건으로 하고, 여기서 말하는 기본권침해의 직접성이란 집행행위에 의하지 아니하고 법률 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생긴 경우를 뜻한다(헌재 1992. 11. 12. 91헌마192 , 판례집 4, 813, 823).

살피건대, 이 법률조항 중 제2조는 이 법의 적용을 받는 지역인 도서벽지에 대한 ‘정의’규정이고, 제3조는 국가는 도서벽지의 의무교육의 진흥을 위하여 타에 우선하여 조치를 취하여야 하며 이에 필요한 제경비는 타에 우선하여 지급하여야 한다는 ‘국가의 임무’를 선언한 규정이다. 그런데 이와 같은 “정의규정” 내지는 “선언규정”인 이 법률조항 자체에 의하여는 청구인들의 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생길 수 없다고 할 것이다. 그러므로 이 법률조항에 대한 헌법재판소법 제68조 제1항의 규정에 따른 헌법소원심판청구는 직접성의 요건을 갖추지 못하여 부적법하다.

4. 결　론

결국 이 사건 심판청구는 모두 부적법하므로 이를 각하하기로 하여, 관여재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관　김용준(재판장) 김문희 이재화(주심) 조승형 정경식 고중석 신창언 이영모 한대현