1. 대통령령이 정하는 바에 의하여 감리자를 지정하고, 건설교통부령이 정하는 절차 등에 의하여 공사감리비를 지급하도록 한 구 주택법(2003. 5. 29. 법률 제6916호로 전부 개정된 후, 2005. 7. 13. 법률 제7600호로 개정되기 전의 것) 제24조 제1항 본문 및 제6항(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 과잉금지원칙에 반하여 계약자유의 권리를 침해하는지 여부(소극)

2. 이 사건 법률조항이 포괄위임입법금지원칙에 반하는지 여부(소극)

1. 건축주가 임의로 계약을 체결한 감리자에게 감리대가를 지급하는 방식으로는 감리자가 사업주체로부터 독립하여 실질적으로 감리를 행하기 어렵고, 이는 부실공사로 이어질 우려가 있으며, 부실공사는 건축물 붕괴사고, 하자분쟁, 유지보수비의 급증, 건축물 수명단축에 의한 재건축 등 그 후유증이 심각하기 때문에 주택건설사업계획 승인대상인 주택의 경우에는 사업주체가 아닌 중립적인 국가기관이 감리자를 지정하고 상당한 감리비의 액수까지 정하도록 한 것이다. 따라서 이 사건 법률조항은 그 입법목적이 정당하고, 적절한 방법이며, 침해최소성원칙에 반하지 않고, 법익균형성의 요건을 갖추었다고 할 것이므로, 기본권 제한의 입법원칙을 벗어나 청구인의 계약의 자유를 과도하게 침해하였다고 볼 수 없다.

2. 사회가 발전ㆍ변화함에 따라 공동주택의 건설과정에서 입주자를 대신하여 관리ㆍ감독하는 지위에 있는 감리자의 중요성이 점점 높아지고 있고, 감리자의 지정 및 감리비에 관한 내용은 전문적이고 기술적이므로 위임입법의 필요성이 있고, 이 사건 법률조항의 입법취지에 비추어 하위법령의 내용은 위 목적 달성을 위한 가장 적합한 방식의 감리자의 지정과 감리비의 지급절차를 규정하는 기술적인 내

용이 될 것이라는 점이 예측가능하므로 포괄위임입법금지원칙에 위반되지 않는다.

구 주택법(2003. 5. 29. 법률 제6916호로 전부 개정된 후, 2005. 7. 13. 법률 제7600호로 개정되기 전의 것) 제24조(주택의 감리 등) ① 시ㆍ도지사는 제16조 제1항의 규정에 의한 주택건설사업계획을 승인한 때에는 건축사법 또는 건설기술관리법에 의한 감리자격이 있는 자를 대통령령이 정하는 바에 의하여 당해 주택건설공사를 감리할 자로 지정하여야 한다. 다만, 사업주체가 국가ㆍ지방자치단체ㆍ대한주택공사ㆍ지방공사 또는 대통령령이 정하는 자인 경우에는 그러하지 아니하다.

②∼⑤ 생략

⑥ 사업주체는 감리자에게 건설교통부령이 정하는 절차 등에 의하여 공사감리비를 지급하여야 한다.

⑦∼⑩ 생략

헌법 제10조, 제11조 제1항, 제23조 제1항, 제34조 제6항, 제37조 제2항, 제75조, 제119조

구 주택법(2003. 5. 29. 법률 제6916호로 전부 개정된 후, 2005. 7. 13. 법률 제7600호로 개정되기 전의 것) 제16조(사업계획의 승인) ① 대통령령이 정하는 호수 이상의 주택건설사업을 시행하고자 하는 자 또는 대통령령이 정하는 면적 이상의 대지조성사업을 시행하고자 하는 자는 사업계획승인신청서에 주택과 부대시설 및 복리시설의 배치도, 대지조성공사설계도서 등 대통령령이 정하는 서류를 첨부하여 시ㆍ도지사(국가ㆍ대한주택공사 및 한국토지공사가 시행하는 경우와 대통령령이 정하는 경우에는 건설교통부장관을 말한다. 이하 이 조 및 제17조에서 같다)에게 제출하고 그 사업계획승인을 얻어야 한다. 다만, 주택외의 시설과 주택을 동일건축물로 건축하는 경우 등 대통령령이 정하는 경우에는 그러하지 아니하다.

②∼⑧ 생략

구 주택법(2003. 5. 29. 법률 제6916호로 전부 개정된 후, 2005. 7. 13. 법률 제7600호로 개정되기 전의 것) 제24조(주택의 감리 등) ① 시ㆍ도지사는 제16조 제1항의 규정에 의한 주택건설사업계획을 승인한 때에는 건축사법 또는 건설기술관리법에 의한 감리자격이 있는 자를 대통령령이 정하는 바에 의하여 당해 주택건설공사를 감리할 자로 지정하여야 한다. 다만, 사업주체가 국가ㆍ지방자치단체ㆍ대한주택공사ㆍ지방공사 또는 대통령령이 정하는 자인 경우에는 그러하지 아니하다.

② 제1항의 규정에 의하여 감리할 자로 지정받은 자(이하 “감리자”라 한다)는 그에게 소속된 자를 대통령령이 정하는 바에 따라 감리원으로 배치하고, 다음 각 호의 업무를 수행하여야 한다.

1. 시공자가 설계도서에 적합하게 시공하는지 여부의 확인

2. 시공자가 사용하는 건축자재가 관계법령에 의한 기준에 적합한 건축자재인지 여부의 확인

3. 주택건설공사에 대한 건설기술관리법 제24조의 규정에 의한 품질시험의 실시여부의 확인

4. 그 밖에 주택건설공사의 시공감리에 관한 사항으로서 대통령령이 정하는 사항

③ 감리자는 제2항 각 호의 규정에 의한 업무의 수행상황을 건설교통부령이 정하는 바에 의하여 시ㆍ도지사 및 사업주체에게 보고하여야 한다.

④ 감리자는 제2항 각 호의 업무를 수행함에 있어서 위반사항을 발견한 때에는 지체없이 시공자 및 사업주체에게 위반사항을 시정할 것을 통지하고 7일 이내에 시ㆍ도지사에게 그 내용을 보고하여야 한다.

⑤ 시공자 및 사업주체는 제4항의 규정에 의한 시정통지를 받은 때에는 즉시 당해 공사를 중지하고 위반사항을 시정한 후 감리자의 확인을 받아야 한다. 이 경우 감리자의 시정통지에 이의가 있는 때에는 즉시 당해 공사를 중지하고 시ㆍ도지사에게 서면으로 이의신청을 할 수 있다.

⑥ 사업주체는 감리자에게 건설교통부령이 정하는 절차 등에 의하여 공사감리비를 지급하여야 한다.

⑦ 시ㆍ도지사는 감리자가 감리자의 지정에 관한 서류를 부정 또는 거짓으로 제출하거나 업무수행중 위반사항을 묵인하는 등 대통령령이 정하는 사유에 해당하는 경우에는 감리자를 교체하고, 당해 감리자에 대하여는 1년의 범위 안에서 감리업무의 지정을 제한할 수 있다.

⑧ 사업주체와 감리자간의 책임내용 및 범위는 이 법에서 규정한 것을 제외하고는 당사자간의 계약으로 정한다.

⑨ 건설교통부장관은 제8항의 규정에 의한 계약을 체결함에 있어 사업주체와 감리자간에 공정하게 계약이 체결되도록 하기 위하여 감리용역표준계약서를 정하여 보급할 수 있다.

⑩ 제1항의 규정에 의한 감리자의 감리방법과 절차 및 제5항의 규정에 의한 이의신청의 처리 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

구 주택법 시행령(2003. 11. 29. 대통령령 제18146호로 전부 개정된 후, 2004. 3. 29. 대통령령 제18348호로 개정되기 전의 것) 제15조(사업계획의 승인) ① 법 제16조 제1항 본문에서 “대통령령이 정하는 호수”라 함은 단독주택졘의 것) 제20호, 공동주택졘의 것) 제20세대를 말하며, “대통령령이 정하는 면적”이라 함은 1만 제곱미터를 말한다.

②∼④ 생략

구 주택법 시행령(2003. 11. 29. 대통령령 제18146호로 전부 개정된 후, 2004. 3. 29. 대통령령 제18348호로 개정되기 전의 것) 제26조(감리자의 지정 및 감리원의 배치 등) ① 시ㆍ도지사는 법 제24조 제1항 본문의 규정에 의하여 다음 각 호의 구분에 따라 주택건설공사를 감리할 자를 지정하여야 한다. 이 경우 인접한 2 이상의 주택단지에 대하여는 감리자를 공동으로 지정할 수 있다.

1. 300세대 미만의 주택건설공사：건축사법에 의하여 건축사업무신고를 한 자

2. 300세대 이상의 주택건설공사：건설기술관리법에 의한 건축감리전문회사 또는 종합

감리전문회사

② 건설교통부장관은 제1항의 규정에 의한 지정에 필요한 제출서류 그 밖에 지정에 관한 세부적인 기준을 정하여 고시할 수 있다.

③∼⑤ 생략

건설교통부고시 제2002-207호 제7조(적격심사) ① 감리자지정권자는 제6조의 규정에 의하여 감리자 지정신청을 한 자에 대하여 적격심사를 하여야 한다. 다만, 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 적격심사대상에서 제외한다.

1.입찰가격이 제3조 제4호의 규정에 의한 예정가격을 초과한 자

2.제4조의 규정에 의한 감리자(감리원을 포함한다)의 자격이 없는 자

② 제1항의 규정에 의한 적격심사의 평가항목 및 배점기준은 별표와 같다.

건설교통부고시 제2002-207호 제8조(감리자의 지정) ① 감리자지정권자는 제7조의 규정에 의한 종합평점 85점 이상인 자중 최저가격으로 입찰한 자를 감리자로 지정하여야 한다. 다만, 적격심사의 종합평점 85점 이상인 자가 없는 경우에는 다음 각 호에 해당하는 자를 감리자로 지정하여야 한다.

1.제7조의 규정에 의한 적격심사의 종합평점 85점 이상인 자가 없는 경우에는 종합평점 85점에 가장 근접한 가격으로 입찰한 자

2.제6조의 규정에 의한 감리자 지정 신청이 없는 경우에는 당해 설계용역을 수행한 자

3.제1호 및 제2호에 해당하는 자가 없는 경우에는 사업주체가 추천한 자

건설교통부 지침 주관 제58501-127호 제2조(계약) 사업주체는 사업계획승인권자가 지정한 감리자와 이 기준에 의하여 감리계약서를 작성한다.

건설교통부 지침 주관 제58501-127호 제3조(감리대가 등) ① 감리대가는 당해 사업계획승인권자가 운영하는 감리자 지정기준에 의한 경쟁입찰 등으로 결정하며, 다음 표와 같은 공사비에 따른 감리요율을 적용한다.

[표] 주택건설공사 감리비 지급기준 공사비 요율

※ 총공사비가 중간부분에 해당하는 경우 공사비 요율은 직선보간 한다.

건설교통부 지침 주관 제58501-127호 제4조(공사비의 산출 등) ① 생략

② 사업주체가 제1항의 규정에 의하여 사업계획승인신청 시 제출하는 신청서에는 총사업 산출 총괄표(별지 제1호 서식) 및 공종별 총공사비 구성 현황표(별지 제2호 서식)를 포함하여야 한다.

1. 헌재 2003. 5. 15. 2001헌바98 , 판례집 15-1, 534, 546-547

2. 헌재 2004. 10. 28. 2003헌가18 , 판례집 16-2하, 86, 98

청 구 인 주식회사 ○○

대표이사 이○근

대리인 변호사 하경철 외 1인

당해사건인천지방법원 2006가소300210 부당이득금

구 주택법(2003. 5. 29. 법률 제6916호로 전부 개정된 후, 2005. 7. 13. 법률 제7600호로 개정되기 전의 것) 제24조 제1항 본문 및 제6항은 헌법에 위반되지 아니한다.

1. 사건의 개요와 심판의 대상

가. 사건의 개요

(1) 청구인은 2004. 2. 11. 주식회사 ○○건축사사무소(이하 ‘○○’라고 한다)와 사이에 강릉 연곡 1단지 부영아파트 신축공사에 대하여 사업주체를 청구인, 감리자를 ○○, 감리비를 146,057,528원(부가가치세 포함)으로 하는 주택건설공사 감리용역계약을 체결한 후, ○○에게 위 감리비를 모두 지급하였다.

(2) 그 후 청구인은 ○○를 상대로 인천지방법원 2006가소300210호 부당이득반환 청구의 소를 제기하여, 구 주택법(2003. 5. 29. 법률 제6916호로 전문 개정된 후 2005. 7. 13. 법률 제7600호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라고 한다) 제24조 제1항 본문 및 제6항이 헌법에 위반되어 무효이므로 위 각 법률 조항에 근거하여 체결된 위 감리계약도 무효라고 주장하면서, 감리비 산정의 기준이 된 총공사비 중 일반관리비 및 이윤에 대한 감리비 상당액을 부당이

득반환으로 구하였고, 그 소송계속중 법 제24조 제1항 본문 및 제6항에 대한 위헌법률심판제청을 신청(위 법원 2006카기3521)하였다.

(3) 그런데 위 법원이 2007. 4. 4. 위 위헌법률심판제청신청을 기각하자 청구인은 2007. 4. 25. 위 결정문을 송달받은 후 2007. 5. 7. 헌법재판소법 제68조 제2항에 따라 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상

이 사건 심판의 대상은 구 주택법 제24조 제1항 본문 및 제6항(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)의 위헌 여부이고 심판대상조문 및 관련법령은 다음과 같다.

[심판대상조항]

구 주택법(2003. 5. 29. 법률 제6916호로 전부 개정된 후, 2005. 7. 13. 법률 제7600호로 개정되기 전의 것) 제24조(주택의 감리 등) ①시ㆍ도지사는 제16조 제1항의 규정에 의한 주택건설사업계획을 승인한 때에는 건축사법 또는 건설기술관리법에 의한 감리자격이 있는 자를 대통령령이 정하는 바에 의하여 당해 주택건설공사를 감리할 자로 지정하여야 한다. 다만, 사업주체가 국가ㆍ지방자치단체ㆍ대한주택공사ㆍ지방공사또는 대통령령이 정하는 자인 경우에는 그러하지 아니하다.

⑥사업주체는 감리자에게 건설교통부령이 정하는 절차 등에 의하여 공사감리비를 지급하여야 한다.

[관련 법률조항]

[별지] 기재와 같다.

2. 청구인의 주장 및 관계기관의 의견

가. 청구인의 주장요지

(1) 계약의 자유 및 재산권, 평등권의 침해

이 사건 법률조항은 감리계약 당사자의 의사와 무관하게 감리자와 감리비를 정하도록 규정하고 있고, 이에 근거한 ‘주택건설공사 감리비지급기준’(건설교통부 지침) 제4조는 일반관리비 및 이윤을 총공사비에 포함시켜 감리대가를 산출하게 함으로써 사업주체로 하여금 부당한 감리비를 지급하게 하고 있다. 따라서 행복추구권 및 개인과 기업의 경제상의 자유와 창의를 보장하는 헌법 원리에서 기초한 사적자치의 원칙(계약의 자유)에 위반되고, 청구인의 재산권과 평등권을 침해한다.

(2) 포괄위임입법금지원칙 위배

이 사건 법률조항은 감리자의 지정기준 및 감리비의 지급기준에 관하여 대통령령 및 건설교통부령으로 규정될 내용의 범위를 구체적인 기준을 제시하지 않고 백지위임하여 포괄위임입법금지원칙에 반한다.

나. 법원의 위헌제청신청 기각이유

(1) 건축 관련 분야는 원래 종합적이고 고도의 기술이 필수적인데다가 최근 건축물이 대형화·고층화되면서 그 질적 향상과 구조적 안전 및 견실시공 등이 더욱 요청되는 점에 비추어 볼 때, 사업주체가 임의로 선택한 감리자가 공사감리업무를 행하였을 경우 공사의 부실화를 초래하여 공중에 위해를 끼칠 가능성이 대단히 크게 되므로, 사업주체로 하여금 이 사건 법률조항에 따라 지정된 감리자와 감리계약을 체결하도록 하는 것은 헌법 제37조에 따른 공공의 복리를 위하여 필요한 기본권의 제한으로서 불가피하고 이는 과잉금지원칙에 반하지 않는바, 사적 자치의 원칙에 위반되거나 개인과 기업의 경제상의 자유와 창의를 보장하는 헌법 원리에 반한다고 볼 수 없고, 청구인의 재산권과 평등권을 침해한다고 볼 수도 없다.

(2) 이 사건 법률조항이 위임하는 감리자의 지정기준과 감리비의 지급기준 등에 관한 사항은 당해 공사내용과 경제현실의 변화 등을 고려하여 그 기준을 다양하게 정할 수 있는 입법의 요청에 의하여 법률보다 더 탄력성이 있는 하위법령에 구체적인 기준을 위임하여야 할 필요성과 합리성이 인정되므로, 위 법률조항이 포괄위임입법금지의 원칙에 위반되지 않는다.

다. 건설교통부장관의 의견요지

이 사건 법률조항은 주택감리의 공익성과 독립성을 보장함으로써 입주예정자의 재산 및 생명을 보호하여 공공복리에 이바지하고 기술력과 전문성이 부족한 공동주택의 입주자를 대신하여 시공회사를 철저하게 감독ㆍ관리하기 위하여 건축사 또는 건설기술관리법에 의한 감리전문업체가 이를 수행할 수 있도록 규정하고 있고, 사업주체 스스로 작성한 총사업비 산출총괄표에 근거하여 공고한 감리대가에 자격 있는 감리자가 입찰하여 감리계약이 체결되는 것이므로 사적자치에 반하거나 청구인의 재산권과 평등권을 침해하지 아니하고, 포괄위임입법금지원칙에 위배되지 않는다.

3. 판 단

가. 청구인의 기본권 침해 여부

(1) 계약의 자유 침해 여부

(가) 이른바 사적 자치의 원칙이란 자신의 일을 자신의 의사로 결정하고 행

하는 자유뿐만 아니라 원치 않으면 하지 않을 자유로서 우리 헌법 제10조의 행복추구권에서 파생되는 일반적 행동자유권의 하나이다. 이런 사적 자치의 원칙은 법률행위의 영역에서는 계약자유의 원칙으로 나타나는데 계약자유의 원칙은 계약의 체결에서부터 종결에 이르기까지 모든 단계에서 자신의 자유의사에 따라 계약관계를 형성하는 것으로서 계약의 내용, 이행의 상대방 및 방법의 변경뿐만 아니라 계약 자체의 이전이나 폐기도 당사자 자신의 의사로 결정하는 자유를 말한다고 할 것이다.

그러나 이러한 계약의 자유도 헌법 제37조 제2항에 따라 국가안전보장, 질서유지 및 공공복리를 위하여 필요한 경우에는 법률로써 제한될 수 있고, 다만 그 제한은 필요 최소한에 그쳐야 하며 사적 자치권의 본질적인 내용을 침해할 수 없다고 할 것인바(헌재 2003. 5. 15. 2001헌바98 , 판례집 15-1, 534, 546-547), 이 사건 법률조항이 위와 같은 기본권 제한입법의 원칙을 지킨 것인지 여부가 문제된다.

(나) 이 사건 법률조항은 건축주가 임의로 계약을 체결한 감리자에게 감리대가를 지급하는 방식으로는 위 감리자가 사업주체로부터 독립하여 실질적으로 감리를 행하기 어렵고 이는 부실공사로 이어질 우려가 있으며 부실공사는 건축물 붕괴사고, 하자분쟁, 유지보수비의 급증, 건축물 수명단축에 의한 재건축 등 그 후유증이 심각하기 때문에 주택건설사업계획 승인대상인 주택[구 주택법 시행령(2003. 11. 29. 대통령령 제18146호로 전부 개정된 후, 2004. 3. 29. 대통령령 제18348호로 개정되기 전의 것) 제15조 제1항에 따라 단독주택의 경우는 20호, 공동주택의 경우에는 20세대 이상]의 경우에는 사업주체가 아닌 중립적인 국가기관이 감리자를 지정하고 상당한 감리비의 액수까지 정하도록 한 것이다.

나아가 승인대상이 되는 주택은 다수의 수분양자에게 분양되어 공공의 이익에 영향을 미치는 바가 크고, 부실공사로 인한 손해는 생명ㆍ신체의 위험까지 발생할 수 있으므로 사업주체가 아닌 중립적인 국가기관이 공동주택의 입주자 등을 대신하여 감리단계에서 사업주체로부터 독립된 지위에서 적정한 감리대가를 받으면서 주택공사의 감리를 수행할 감리자를 지정할 필요가 있다. 특히 이 사건 법률조항의 대상인 20호 내지 20세대 이상 공동주택의 수요자는 공사가 완성된 후에야 소유자로서 부실 여부를 발견할 수 있을 뿐, 사전에 부실공사 예방을 위한 조치를 하기가 힘든 점을 감안해 보면 이 사건 법률조항의 입법목적은 정당하고, 적절한 방법이라고 할 것이다.

(다) 청구인은 사업주체가 경쟁입찰제도를 통해 감리자를 정할 수 있음에도 이 사건 법률조항이 사업계획의 승인권자가 감리자를 지정하고, 감리비 결정방식을 용역대가의 산정방식인 실비정액가산방식, 공사비 비례방식, 인건비 승수방식 중 다른 방식을 선택할 여지가 없이 공사비 비례방식에 의해 결정하도록 하는 것은 피해의 최소성원칙에 반한다고 주장한다.

그러나 우선 청구인이 주장하는 바와 같이 사업주체가 경쟁입찰제도를 통해 감리자를 선택하도록 하는 방법으로는 위와 같은 입법목적을 달성할 수 있다고 하기 어렵다. 사업주체가 평가의 주체로서 감리자 선정의 기준을 정한다는 것은 그 자체로 공정하다고 할 수 없기 때문이다. 따라서 사업주체가 아닌 중립적인 제3자가 감리자 선정의 주체가 되는 것이 바람직하고, 특히 국가는 재해를 예방하고 그 위험으로부터 국민을 보호하기 위하여 노력할 의무가 있어(헌법 제34조 제6항), 건축허가부터 준공허가까지 건축사업에 관여하여 감독할 권한이 있으므로 국가가 감리자를 선정하는 것은 부실공사 방지를 위한 실질적 감리를 위하여 필요하다고 할 것이다. 이에 따라 입법자는 사업계획의 승인권자가 사업주체로부터 독립된 지위에서 주택공사의 감리를 수행할 감리자를 지정하도록 함으로써 감리부실로 인한 재해를 방지하는 방법을 선택하였는바, 사업주체가 감리자를 스스로 선택하도록 하는 방법이 이 사건 법률조항이 정한 방법과 동일하게 위와 같은 입법목적을 달성할 수 있다고 보기 어려우므로, 위와 같은 감리자 선정방법이 침해최소성원칙에 반한다고 할 수 없다.

한편 감리비 결정방식에 관하여 보건대, 이 사건 법률조항은 “사업주체는 감리자에게 건설교통부령이 정하는 절차등에 의하여 공사감리비를 지급하여야 한다”고 규정하고 있을 뿐 특정한 방식을 정하고 있지 않는바, 청구인이 주장하는 감리비 결정방식은 이 사건 법률조항이 아닌 위 법률조항의 위임에 따른 하위법령과 관련된 내용이므로 법률의 위헌 여부를 판단하는 이 사건 헌법소원심판청구에서 판단할 사항이 아니다.

설사 청구인의 주장을, 공사감리비의 산정방식이나 액수를 사업주체와 감리자 간의 계약에 의하지 아니하고 건설교통부령에 의하여 정하도록 하는 것이 청구인의 계약의 자유를 침해하는 것이라는 주장으로 선해하더라도, 감리비의 산정은 감리자가 사업주체의 영향을 받지 않고 독립하여 감리를 하기 위한 필수적인 요소라고 할 것이므로 그 산정방식이나 액수를 사업주체와 감리자 간의 계약에 맡기지 않고 건설교통부령으로 정하도록 하는 것이 침해최

소성원칙에 반한다고 볼 수 없다.

따라서 이 사건 법률조항은 침해최소성의 원칙을 충족하였다고 할 것이다.

(라) 이 사건 법률조항에 의하여 보호하려는 공익은 보다 철저한 감리로 공동주택공사의 부실을 방지하고 이로 인하여 공동주택 입주자 등의 생명ㆍ신체의 안전을 보호하려는 것으로서 이로 인한 공익이 사업주체가 침해받는 계약의 자유보다 더 크다고 할 것이므로, 위 법률조항은 법익균형성의 요건도 갖추었다고 할 것이다.

(마) 그렇다면 이 사건 법률조항이 기본권 제한의 입법원칙을 벗어나 사업주체인 청구인의 사적 자치권, 즉 계약의 자유를 과도하게 침해하였다고 볼 수 없다.

(2) 자유시장경제질서 위반 여부

청구인은 이 사건 법률조항이 개인과 기업의 경제상 자유와 창의를 보장하는 헌법 제119조 제1항에 반한다고 주장하나, 앞서 본 바와 같이 이 사건 법률조항이 계약의 자유를 침해하지 않는 이상 헌법상 자유시장경제질서에 위반된다고 볼 수 없다.

(3) 재산권 및 평등권 침해 여부

청구인은 이 사건 법률조항으로 인하여 청구인의 재산권과 평등권이 침해되었다고 주장한다. 그러나 이 사건 법률조항은 감리자의 지정과 감리비의 지급에 관한 구체적 내용을 하위법령에 위임하고 있을 뿐이고, 그 자체로 청구인의 재산권이나 평등권을 침해하는 내용을 규정하고 있지 않다. 헌법재판소법 제68조 제2항의 규정에 의한 헌법소원심판청구의 심판대상은 재판의 전제가 되는 법률이지, 대통령령, 부령 또는 행정규칙 등 하위 법규는 이에 해당되지 않고, 설사 청구인 주장대로 이 법의 위임을 받은 시행령의 내용 중에 위헌성이 있다 하더라도 그로 인하여 수권법률인 이 사건 법률조항이 당연히 위헌으로 되는 것도 아니므로(헌재 2006. 2. 23. 2004헌바32 등, 판례집 18-1상, 128, 157；헌재 2008. 7. 31. 2006헌바2 , 공보 142, 1042, 1048 등 참조), 위 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

나. 포괄위임입법금지원칙 위반 여부

(1) 헌법 제75조는 “대통령은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항 ……에 관하여 대통령령을 발할 수 있다.”고 규정하고 있는바, 여기에서 “구체적으로 범위를 정하여”라 함은 법률에 대통령령 등 하위법규에 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 가능한 한 구체적이고도 명확하게 규정되어

있어서 누구라도 당해 법률 그 자체로부터 대통령령 등에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 함을 의미하고, 예측가능성의 유무는 당해 특정조항 하나만을 가지고 판단할 것은 아니고 관련 법조항 전체를 유기적ㆍ체계적으로 종합하여 판단하여야 하며, 각 대상법률의 성질에 따라 구체적ㆍ개별적으로 검토하여야 한다.

또 위임의 구체성ㆍ명확성의 요구 정도는 그 규율대상의 종류와 성격에 따라 다른 것으로 다양한 사실관계를 규율하거나 사실관계가 수시로 변화될 것이 예상될 때에는 명확성의 요건이 완화될 수밖에 없고, 위임의 구체적 범위를 명확히 규정하고 있지 않다고 하더라도 당해 법률의 전반적 체계와 관련규정에 비추어 위임조항의 내재적인 위임의 범위나 한계를 객관적으로 분명히 확정할 수 있다면 이를 일반적이고 포괄적인 백지위임에 해당한다고 볼 수 없다(헌재 2004. 10. 28. 2003헌가18 , 판례집 16-2하, 86, 98 참조).

(2) 위임입법의 필요성

(가) 이 사건 법률조항은 감리자 지정과 관련하여, 건축사법 또는 건설기술관리법에 의한 감리자격이 있는 자 중에서 대통령령이 정하는 바에 의하여 감리할 자를 지정하여야 한다고 규정하고 있고, 감리비 산정과 관련하여, 건설교통부령이 정하는 절차 등에 의하여 공사감리비를 지급하도록 규정하고 있다.

(나) 사회가 발전ㆍ변화함에 따라 공사의 규모ㆍ내용ㆍ방법 등 공사를 둘러싼 환경과 제반 사정이 다양하게 변화하고, 공동주택의 건설과정에서 입주자를 대신하여 관리ㆍ감독하는 지위에 있는 감리자의 중요성이 점점 높아지고 있는 경제현실을 고려할 때, 독립적이고 내실 있는 감리를 위해 반드시 필요한 감리자의 지정 및 감리비에 관한 내용 역시 이러한 사회 현상에 대응하여 변하여야 하고, 그 내용 또한, 전문적이고 기술적일 수밖에 없다. 따라서 이처럼 다양하게 변화하는 전문적ㆍ기술적 사실관계에 대하여는 법률이 그 구체적ㆍ세부적 사항을 모두 규정하기 보다는 행정입법이 이를 탄력적으로 규율하는 것이 합리적이므로, 위임입법의 필요성이 있다고 할 것이다.

(3) 예측가능성

이 사건 법률조항은, 건축주가 임의로 지정한 설계자 겸 감리자에게 대가를 지급하는 방식으로는 실질적인 감리가 행해지기 어렵고 감리자가 건축주에게 예속되어 부실공사로 이어질 우려가 있으므로, 중립적인 감리자가 감독단체나 공동주택의 입주자 등을 대신하여 감독역할을 할 수 있도록 사업주체가

아닌 중립적인 국가기관이 감리자를 지정하고 감리비의 산정방식까지 정하도록 한 것이다.

이 사건 법률조항은 감리자 지정절차의 내용에 관하여 하위법령에 위임할 구체적인 기준을 제시하고 있지는 않지만, 사업주체가 감리자를 임의로 지정하는 것이 아님은 문언상 명백하다. 또한, 입법자는 중립적인 감리자의 철저한 감리에 의해 부실공사를 방지하기 위하여 이 사건 법률조항을 입법한 것이므로, 위와 같은 입법목적에 비추어 보면 감리자의 지정절차는 위 목적 달성을 위한 가장 적합한 방식이 될 것이라는 점이 예측가능하다고 할 것이다. 그리고 국가기관이 계약당사자로서 계약을 체결할 경우에는 원칙적으로 일반경쟁에 부쳐야 하고 그 경우 공개경쟁 입찰방식에 따라야 하는 ‘국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률’의 내용 등에 비추어 보면, 대규모 주택건설 사업의 감리자를 선정하는 방식 역시 감리자의 중립성 및 공공성을 확보하기 위하여 그와 유사한 투명한 절차가 하위법령에 규율될 것이라고 예측할 수 있다고 할 것이다.

한편 감리비 지급과 관련하여서도 이 사건 법률조항에 의하면 사업주체가 감리비를 임의로 정하여 지급하는 것이 아님이 분명하고, 하위법령의 내용은 감리비를 정하는 기술적인 내용이 될 것임은 명백하다. 또한, 위와 같은 목적 달성을 위하여 적정한 감리비를 산정하는 절차라는 점도 예측가능하다고 할 것이다.

나아가 이 사건 법률조항의 적용을 받는 사람들은 일반 국민이 아닌 주택건설사업의 종사자들이다. 건설사업을 영위하는 자가 사업주체로서 사업계획승인을 받기 위해서는 신청서를 제출하여야 하는데, 이때 제출하는 신청서에는 총사업 산출 총괄표 및 공종별 총공사비 구성 현황표가 포함되어야 하고(감리비 지급기준 제4조 제2항) 위 총사업 산출 총괄표와 공종별 총공사비 구성 현황표는 감리대상 공사비 항목, 감리 제외 공사비 항목, 타법 감리 공사비 항목으로 나뉘어 있어서 적어도 이 사건 법률조항의 적용을 받는 주택건설 사업주체들은 감리비가 대강 어떻게 산출될 것이라는 것을 충분히 예측할 수 있는 지위에 있다고 할 것이다. 더구나 청구인과 같은 주택건설사업을 시행하는 자는 건설교통부장관에게 등록하여야 하고(구 주택법 제4조), 한국주택협회나 대한주택건설사업협회의 회원인바, 감리비 지급기준은 건설교통부장관이 일방적으로 결정하는 것이 아니라 관련 민간 4개 단체가 상호협의하여 마련한 지급기준을 원용하고 있으므로, 이 사건 법률조항에서 규율한 감리비의

결정 내용을 충분히 예측할 수 있는 지위에 있다고 할 것이다.

(4) 결국 이 사건 법률조항은 사회적으로 중요한 영향을 미치는 건축물의 부실공사를 막기 위하여 적정한 감리를 목적으로 사업주체가 감리자와 감리비를 임의로 정할 수 없도록 규정하면서 단지 절차적인 사항만을 하위법령에 위임한 것이라 할 것이고 그 위임될 내용과 범위가 예측가능하므로, 포괄위임입법금지원칙에 위배되지 아니한다고 할 것이다.

4. 결 론

그렇다면 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관 이강국(재판장) 이공현 조대현 김희옥 김종대 민형기 이동흡 목영준 송두환

[별지] 관련 법률조항

구 주택법(2003. 5. 29. 법률 제6916호로 전부 개정된 후, 2005. 7. 13. 법률 제7600호로 개정되기 전의 것) 제16조(사업계획의 승인) ① 대통령령이 정하는 호수 이상의 주택건설사업을 시행하고자 하는 자 또는 대통령령이 정하는 면적 이상의 대지조성사업을 시행하고자 하는 자는 사업계획승인신청서에 주택과 부대시설 및 복리시설의 배치도, 대지조성공사설계도서 등대통령령이 정하는 서류를 첨부하여 시ㆍ도지사(국가ㆍ대한주택공사 및 한국토지공사가 시행하는 경우와 대통령령이 정하는 경우에는 건설교통부장관을 말한다. 이하 이 조 및 제17조에서 같다)에게 제출하고 그 사업계획승인을 얻어야 한다. 다만, 주택외의 시설과 주택을 동일건축물로 건축하는 경우 등 대통령령이 정하는 경우에는 그러하지 아니하다.

제24조(주택의 감리 등) ② 제1항의 규정에 의하여 감리할 자로 지정받은 자(이하 “감리자”라 한다)는 그에게 소속된 자를 대통령령이 정하는 바에 따라 감리원으로 배치하고, 다음 각 호의 업무를 수행하여야 한다. 다만, 도배ㆍ조경ㆍ도장 그 밖에 경미한 공사로서 건설교통부령이 정하는 공사의 경우에는 그러하지 아니하다.

1.시공자가 설계도서에 적합하게 시공하는지 여부의 확인

2.시공자가 사용하는 건축자재가 관계법

령에 의한 기준에 적합한 건축자재인지 여부의 확인

3.주택건설공사에 대한 건설기술관리법 제24조의 규정에 의한 품질시험의 실시여부의 확인

4.그 밖에 주택건설공사의 시공감리에 관한 사항으로서 대통령령이 정하는 사항

③ 감리자는 제2항 각 호의 규정에 의한 업무의 수행상황을 건설교통부령이 정하는 바에 의하여 시ㆍ도지사 및 사업주체에게 보고하여야 한다.

④ 감리자는 제2항 각 호의 업무를 수행함에 있어서 위반사항을 발견한 때에는 지체없이 시공자 및 사업주체에게 위반사항을 시정할 것을 통지하고 7일 이내에 시ㆍ도지사에게 그 내용을 보고하여야 한다.

⑤ 시공자 및 사업주체는 제4항의 규정에 의한 시정통지를 받은 때에는 즉시 당해 공사를 중지하고 위반사항을 시정한 후 감리자의 확인을 받아야 한다. 이 경우 감리자의 시정통지에 이의가 있는 때에는 즉시 당해 공사를 중지하고 시ㆍ도지사에게 서면으로 이의신청을 할 수 있다.

⑦ 시ㆍ도지사는 감리자가 감리자의 지정에 관한 서류를 부정 또는 거짓으로 제출하거나 업무수행중 위반사항을 묵인하는 등 대통령령이 정하는 사유에 해당하는 경우에는 감리자를 교체하고, 당해 감리자에 대하여는 1년의 범위안에서 감리업무의 지정을 제한할 수 있다.

⑧ 사업주체와 감리자 간의 책임내용 및 범위는 이 법에서 규정한 것을 제외하고는 당사자간의 계약으로 정한다.

⑨ 건설교통부장관은 제8항의 규정에 의한 계약을 체결함에 있어 사업주체와 감리자 간에 공정하게 계약이 체결되도록 하기 위하여 감리용역표준계약서를 정하여 보급할 수 있다.

⑩ 제1항의 규정에 의한 감리자의 감리방법과 절차 및 제5항의 규정에 의한 이의신청의 처리 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

구 주택법 시행령(2003. 11. 29. 대통령령 제18146호로 전부 개정된 후, 2004. 3. 29. 대통령령 제18348호로 개정되기 전의 것) 제15조(사업계획의 승인) ① 법 제16조 제1항 본문에서 “대통령령이 정하는 호수”라 함은 단독주택의 경우에는 20호, 공동주택의 경우에는 20세대를 말하며, “대통령령이 정하는 면적”이라 함은 1만제곱미터를 말한다.

제26조(감리자의 지정 및 감리원의 배치 등) ① 시ㆍ도지사는 법 제24조 제1항 본문의 규정에 의하여 다음 각 호의 구분에 따라 주택건설공사를 감리할

자를 지정하여야 한다. 이 경우 인접한 2 이상의 주택단지에 대하여는 감리자를 공동으로 지정할 수 있다.

1.300세대 미만의 주택건설공사：건축사법에 의하여 건축사업무신고를 한 자

2.300세대 이상의 주택건설공사：건설기술관리법에 의한 건축감리전문회사 또는 종합감리전문회사

② 건설교통부장관은 제1항의 규정에 의한 지정에 필요한 제출서류 그 밖에 지정에 관한 세부적인 기준을 정하여 고시할 수 있다.

건설교통부고시 제2002-207호(주택건설공사 감리자 지정기준) 제7조(적격심사) ① 감리자지정권자는 제6조의 규정에 의하여 감리자 지정신청을 한 자에 대하여 적격심사를 하여야 한다. 다만, 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 적격심사대상에서 제외한다.

1.입찰가격이 제3조 제4호의 규정에 의한 예정가격을 초과한 자

2.제4조의 규정에 의한 감리자(감리원을 포함한다)의 자격이 없는 자

② 제1항의 규정에 의한 적격심사의 평가항목 및 배점기준은 별표와 같다.

제8조(감리자의 지정) ① 감리자지정권자는 제7조의 규정에 의한 종합평점 85점 이상인 자중 최저가격으로 입찰한 자를 감리자로 지정하여야 한다. 다만, 적격심사의 종합평점 85점 이상인 자가 없는 경우에는 다음 각 호에 해당하는 자를 감리자로 지정하여야 한다.

1.제7조의 규정에 의한 적격심사의 종합평점 85점 이상인 자가 없는 경우에는 종합평점 85점에 가장 근접한 가격으로 입찰한 자

2.제6조의 규정에 의한 감리자 지정 신청이 없는 경우에는 당해 설계용역을 수행한 자

3.제1호 및 제2호에 해당하는 자가 없는 경우에는 사업주체가 추천한 자

[별표] 감리자의 적격심사항목 및 배점기준(제7조 제2항 관련)

1. 총 괄

주택건설공사 감리비 지급기준(건설교통부 지침, 주관 제58501-127호) 제2조(계약) 사업주체는 사업계획승인권자가 지정한 감리자와 이 기준에 의하여 감리계약서를 작성한다.

제3조(감리대가 등) ① 감리대가는 당해 사업계획승인권자가 운영하는 감리자 지정기준에 의한 경쟁입찰 등으로 결정하며, 다음 표와 같은 공사비에 따른 감리요율을 적용한다.

[표] 주택건설공사 감리비 지급기준 공사비 요율

※ 총공사비가 중간부분에 해당하는 경우 공사비 요율은 직선보간 한다.

제4조(공사비의 산출 등) ② 사업주체가 제1항의 규정에 의하여 사업계획승인신청 시 제출하는 신청서에는 총사업 산출 총괄표(별지 제1호 서식) 및 공종별 총공사비 구성 현황표(별지 제2호 서식)를 포함하여야 한다.