가. 시험에 관한 사항으로서 공개될 경우 업무의 공정한 수행이나 연구·개발에 현저한 지장을 초래한다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 정보는 공개하지 아니할 수 있도록 규정하고 있는 ‘공공기관의 정보공개에 관한 법률’(2004. 1. 29. 법률 제7127호로 개정된 것) 제9조 제1항 제5호 중 ‘시험’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 청구인의 알 권리를 침해하는

지 여부(소극)

나. ‘업무의 공정한 수행’이나 ‘연구·개발에 현저한 지장’이라는 개념이 기본권 제한에 관한 명확성의 원칙에 위반되는지 여부(소극)

가. 시험의 관리에 있어서 가장 중요한 것은 정확성과 공정성이므로, 이를 위하여 시험문제와 정답, 채점기준 등 시험의 정확성과 공정성에 영향을 줄 수 있는 모든 정보는 사전에 엄격하게 비밀로 유지되어야 할 뿐만 아니라, 공공기관에서 시행하는 대부분의 시험들은 평가대상이 되는 지식의 범위가 한정되어 있고 그 시행도 주기적으로 반복되므로 이미 시행된 시험에 관한 정보라 할지라도 이를 제한없이 공개할 경우에는 중요한 영역의 출제가 어려워지는 등 시험의 공정한 관리 및 시행에 영향을 줄 수밖에 없다고 할 것이므로, 이 사건 법률조항이 시험문제와 정답을 공개하지 아니할 수 있도록 한 것이 과잉금지원칙에 위반하여 알권리를 침해한다고 볼 수 없다.

나. ‘업무의 공정한 수행’이나 ‘연구·개발에 현저한 지장’이라고 하는 개념이 다소 추상적이긴 하지만, 공공기관이 주관하는 시험의 종류가 700여건에 이르고, 각 시험마다 시험의 목적, 응시자격 등이 다양한 특성을 고려하여 시험정보의 공개범위 등에 관하여 추상적 기준만을 설정하고, 그 구체적인 범위는 개별 시험 주관기관의 전문적·자율적 판단에 맡기는 것이 바람직하다고 할 것이며, 이 사건 법률조항의 입법취지, 당해 시험 및 시험관리 업무의 특성 등을 감안하면 그 의미의 대강을 예측할 수 있으므로 이 사건 법률조항이 기본권 제한에 관한 명확성의 원칙에 위반될 정도로 불명확한 개념이라고 보기는 어렵다.

공공기관의 정보공개에 관한 법률(2004. 1. 29. 법률 제7127호로 개정된 것) 제9조 제1항 제5호 중 ‘시험’에 관한 부분

헌법 제21조 제1항

공공기관의 정보공개에 관한 법률(2004. 1. 29. 법률 제7127호로 개정된 것) 제3조, 제5조 제1항, 제20조 제1항

가. 헌재 2004. 8. 26. 2003헌바81 등, 판례집 16-2상, 284, 291

헌재 2009. 9. 24. 2007헌바107 , 판례집 21-2상, 533, 541

나. 헌재 2009. 9. 24. 2007헌바107 , 판례집 21-2상, 533, 541

청 구 인김○운

국선대리인 변호사 이창래

당해사건서울고등법원 2008누22947 정보공개거부처분취소

‘공공기관의 정보공개에 관한 법률’(2004. 1. 29. 법률 제7127호로 개정된 것) 제9조 제1항 제5호 중 ‘시험’에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.

1. 사건개요 및 심판대상

가. 사건개요

(1) 청구인은 2008. 1. 18. 시행된 제63회 한의사 국가시험(이하 ‘이 사건 시험’이라 한다)에 응시하였다가 불합격되자, 2008. 3. 18. 재단법인 한국보건의료인국가시험원(이하 ‘국가시험원’이라 한다)에 이 사건 시험 전과목의 문제지와 정답지 및 청구인의 답안지 사본의 공개를청구하였으나,2008.3.20.거부되었다(이하 ‘이 사건 거부처분’이라 한다).

(2) 청구인은 이에 불복하여 이 사건 거부처분 취소의 소를 제기하였으나(서울행정법원 2008구합15534), 2008. 7. 30. 기각되었고, 이에 항소를 제기하여 소송계속중(서울고등법원 2008누22947) 이 사건 거부처분의 근거가 되는 ‘공공기관의 정보공개에 관한 법률’ 제9조 제1항 제5호에 대하여 위헌심판 제청신청을 하였으나, 2010. 6. 4. 이들 모두 기각되자, 2010. 7. 13. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판대상

이 사건 심판대상은 ‘공공기관의 정보공개에 관한 법률’(2004. 1. 29. 법률 제7127호로 개정된 것, 이하 ‘정보공개법’이라 한다) 제9조 제1항 제5호 중 ‘시험’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이고, 그 내용은 다음과 같다.

정보공개법

제9조(비공개대상정보) ①공공기관이 보유·관리하는 정보는 공개대상이 된다. 다만, 다음 각 호의 1에 해당하는 정보에 대하여는 이를 공개하지 아니할 수 있다.

1. ～ 4. 생략

5.감사·감독·검사·시험·규제·입찰계약·기술개발·인사관리·의사결정과정 또는 내부검토과정에 있는 사항 등으로서 공개될 경우 업무

의 공정한 수행이나 연구·개발에 현저한 지장을 초래한다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 정보

2. 청구인의 주장

가. 알 권리 침해

이 사건 시험에 불합격한 청구인으로서는, 정보공개를 통하여 시험문제가 객관적이고 공정하게 출제되었는지, 답안은 정확하게 채점되었는지, 자신은 어떤 문제를 틀려 불합격되었는지 등에 관하여 알 권리가 있고, 이러한 알 권리는 다만 헌법 제37조 제2항에 따라 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하는 경우에 한하여 제한할 수 있을 뿐이다.

그런데, 국가시험원은 시험과 관련하여 한 번 출제된 문제를 다시 출제하지 않기 때문에 시험문제와 정답을 공개하여도 시험업무의 공정한 수행이나 연구·개발에 현저한 지장이 초래되지 않고, 오히려 시험문제에 대한 공개적인 검토와 비판을 통하여 시험문제의 출제와 관리를 더욱 공정하고 투명하게 할 수 있으며, 공익상 필요에 의하여 모든 시험문제와 정답의 공개를 요구할 수 없다 하더라도 적어도 수험생이 이의를 제기하는 시험문제를 검토하여 오류가 있는 문제와 정답에 한하여 공개하는 등으로 정보공개의 범위를 최소화할 수 있다.

그리고, 청구인과 같이 한 두 문제의 정답이 변경되어 당락이 달라질 수 있는 사람에게는 개인의 권리구제가 중요한 반면, 오류가 있는 문제는 다시 출제될 수 없는 것이어서, 그러한 문제가 공개되더라도 시험의 공정성이나 연구ㆍ개발에 아무런 영향을 미치지 아니하며, 다른 국가시험의 경우 문제지와 답안지가 공개되고 있을 뿐만 아니라, 한의사시험 문제가 수험생들에 의하여 사실상 복원되고 있는 실정이다.

이러한 사정 등에 비추어 볼 때, 이 사건 시험 문제지와 답안지를 공개하여도 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리에 위험을 가져올 우려가 없다 할 것인데도, 이 사건 법률조항이 시험 문제지와 답안지를 공개하지 아니할 수 있도록 한 것은 과잉금지원칙에 위배되어 청구인의 알 권리와 인간의 존엄과 가치 또는 행복추구권을 침해한다.

나. 직업의 자유 침해

청구인은 이 사건 시험에 대하여 불합격처분 취소소송을 수행한 끝에 2010. 10. 14. 대법원에서 승소판결을 받았는데, 만일 소송을 거치지 않고 시험문제와 정답이 제때에 공개되어 정확한 검토가 이루어졌다면 합격할 수 있었을 터인데도, 국가시험원이 이 사건 법률조항에 따라 공개를 거부하여 이를 다투는 소송이 진행되는 동안 한의사의 직업을 수행하지 못하게 됨으로써 직업선택의 자유가 침해되었다.

다. 명확성원칙 위배

이 사건 법률조항은 정보공개 거부의 사유로 ‘시험에 관한 사항으로서 공개될 경우 업무의 공정한 수행이나 연구·개발에 현저한 지장을 초래한다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 정보’를 들고 있는데, ‘공정성’, ‘현저성’ 또는 ‘상당성’의 표현이 모두 추상적이고 불명확하여 공공기관에 시험의 공개 여부에 관한 구체적이고 객관적인 기준을 제시하지 못하고 있을 뿐만 아니라, 일반 국민에게도 어떤 경우에 시험문제와 정답이 공개될 수 있는지에 관하여 전혀 예측할 수 없도록 하는 것으로, 명확성원칙에 위배된다.

3. 판 단

가. 쟁점 및 제한되는 기본권

(1) 이 사건 법률조항은 ‘시험에 관한 사항으로서 공개될 경우 업무의 공정한 수행이나 연구·개발에 현저한 지장을 초래한다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 정보’에 대하여는 공개하지 않을 수 있도록 하여 시험에 관한 정보공개를 일정한 요건 아래 제한하고 있으므로, 우선 이 사건 법률조항이 과잉금지원칙에 위배되어 청구인의 알 권리 등을 침해하는지 여부가 문제된다.

청구인은 앞서 본 바와 같이, 이 사건 시험에 있어 불합격처분을 받고 국가시험원에 시험 및 답안지에 대한 정보공개청구를 하였으나 거부되자, 이에 불복하여 불합격처분 취소소송 및 정보공개 거부처분 취소소송을 제기하여, 위 불합격처분에 대한 취소판결이 확정될 때까지 한의사로서 직업을 수행하지 못하게 됨으로써 직업선택의 자유도 침해되었다고 주장하나, 이 사건 법률조항은 시험에 관한 정보의 공개 여부에 관한 근거규정으로, 청구인이 일정기간 한의사로서 직업을 수행하지 못하게 된 것은 이 사건 시험에 불합격처분을 받고 그 처분을 취소하는 판결이 확정되지 않았기 때문이지 이 사건 법률조항으로 인한 것이 아니므로, 이 사건 법률조항이 청구인의 직업선택의 자유를 제한한다고 보기 어렵다.

그리고 청구인은 행복추구권도 침해되었다고 주장하나, 행복추구권은 다른 개별적 기본권이 적용되지 않는 경우에 한하여 보충적으로 적용되는 기본권으로, 이 사건에서 알 권리의 제한이 고려되는 경우에는 그 적용이 배제되므로, 행복추구권의 침해 여부에 관하여는 따로 판단하지 아니하기로 한다.

(2) 이 사건 법률조항은 정보공개를 하지 아니할 수 있는 시험정보의 범위에 관하여 ‘업무의 공정한 수행’, ‘현저한 지장’, ‘상당한 이유’라는 추상적인 표현을 사용하고 있는데, 이러한 개념들이 명확성원칙에 위반되는지 여부가 문제된다.

나. 정보공개청구권 침해 여부

(1) 정보공개청구권의 의의 및 제한

헌법재판소는 정보공개법이 제정되기 이전부터 정부가 보유하고 있는 정보에 대하여 정당한 이해관계가 있는 자가 그 공개를 요구할 수 있는 권리를 알 권리로 인정하고, 이를 표현의 자유에 당연히 포함되는 기본권이라고 선언하였다(헌재 1989. 9. 4. 88헌마22 , 판례집 1, 176, 188-189).

어떤 문제가 있을 때 그에 관련된 정보에 접근하지 못하면 문제의 내용을 제대로 알기 어렵고, 제대로 내용을 알지 못하면 자기의 의견을 제대로 표현하기 어렵기 때문에 알 권리는 표현의 자유와 표리일체의 관계에 있으며, 정보공개청구권은 알 권리의 당연한 내용이 되는 것이므로, 공공기관이 보유ㆍ관리하는 정보는 원칙적으로 모든 국민에게 공개되어야 하지만(정보공개법 제5조 제1항), 이러한 알 권리라도 헌법 제37조 제2항에서 규정하는 바와 같이 국가안전보장ㆍ질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에는 본질적인 내용을 침해하지 아니하는 한 법률로써 제한할 수 있는 것이다(헌재 2004. 8. 26. 2003헌바81 등, 판례집 16-2상, 284, 291).

(2) 정보공개청구권의 침해 여부

헌법재판소는 2009. 9. 24. 2007헌바107 결정에서 이 사건 법률조항이 비례원칙에 위배하여 알 권리를 침해하지 않는다고 판시하였는데, 그 이유의 요지는 다음과 같다(판례집 21-2상, 533, 541).

『1) 이 사건 법률조항의 시험정보의 범위

공공기관이 보유·관리하는 시험에 관한 정보에는 시험의 문제와 정답은 물론 그 채점기준·채점결과(성적)와 석차, 출제위원·채점위원 및 면접위원 명단, 나아가 응시자의 답안지까지 시험과 관련이 있는 일체의 정보가 포함되는바, 이 사건 법률조항의 규율대상은 정보를 공개할 경우 업무의 공정한 수행이나 연구·개발에 현저한 지장을 초래한다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 정보이다. 따라서 시험의 계획에 관한 정보, 선발인원, 시험과목·범위 등 오히려 시험정보의 공개가 공정한 시험관리에 도움이 되는 정보들은 이 사건 법률조항에 의하여 그 공개가 제한되는 정보에 해당되지 아니한다.

2) 시험정보와 정보공개청구권 침해 여부

가) 입법목적의 정당성 및 수단의 적절성

시험의 관리에 있어서 가장 중요한 것은 정확성과 공정성이다. 따라서 시험문제와 그 정답이 응시자의 지식과 능력을 정확하게 평가할 수 있어야 하고, 이를 위하여 시험문제와 정답, 채점기준, 출제자 등 시험의 정확성과 공정성에 영향을 줄 수 있는 모든 정보는 사전에 엄격하게 비밀로 유지되어야 한다.

그런데 공공기관이 관리하는 시험들은 당해 분야에서 필요한 전문적인 소양과 지식 및 실무능력을 측정하기 위한 것으로서, 각 시험의 평가대상이 되는 지식의 범위가 매우 한정적일 뿐 아니라 주기적으로 반복되어 시행되어야 하므로 이미 시행된 시험에 관한 정보라고 할지라도 이를 제한없이 공개할 경우 다음 시험의 공정한 관리 및 시행에 적지 않은 영향을 줄 수밖에 없다.

따라서 이 사건 법률조항이 시험정보를 공개하면 시험업무의 공정한 수행이나 연구·개발에 현저한 지장이 초래될 염려가 있는 경우에는 이를 비공개대상으로 할 수 있도록 한 것은 공공기관의 시험관리 업무의 효율성을 확보하기 위한 것으로서 이와 같은 입법목적은 정당하고, 그 입법목적을 달성하기 위한 수단도 적절하다고 할 것이다.

나) 침해의 최소성 및 법익균형성

공공기관에서 시행하는 대부분의 시험은 평가대상이 되는 지식의 범위가 한정되어 있고 그 시행도 주기적으로 반복되므로, 기출문제와 그에 대한 정답 등을 일률적으로 공개할 경우 기출문제와 동일한 문제는 물론 이와 유사하거나 변형된 문제도 다시 출제할 수가 없다. 이 경우 매년 많은 비용을 들여 종전 형태와 다른 새로운 문제를 개발하여야 할 뿐 아니라, 시험 출제의 범위가 점차 축소되어 평가를 위하여 반드시 필요한 영역의 출제가 어려워지는 문제도 발생한다. 따라서 시험문제와 정답을 공개하지 아니할 수 있도록 한 것이 필요한 최소한의 범위를 넘는 지나친 제한이라고 보기는 어렵다.

또한 청구인이 정보공개와 관련한 공공기관의 비공개결정에 불복이 있는 때에는 이의신청, 행정심판 청구, 행정소송 제기를 할 수 있는 등(정보공개법 제18조 내지 20조) 이 사건 법률조항에 따른 비공개로 인하여 법률상 이익을 침해받은 자를 위한 구제절차도 마련되어 있다.

나아가 이 사건 법률조항으로 달성할 수 있는 ‘공공기관이 관리하는 시험의 공정성 및 정확성 확보’라는

공익이 이로 인하여 침해되는 청구인의 알 권리보다 결코 작다고 할 수 없으므로, 이 사건 법률조항은 법익의 균형성도 갖추었다고 할 것이다.』

선례의 위와 같은 판단은 여전히 타당하고, 이와 달리 판단할 특별한 사정의 변경이나 필요성이 있다고 인정되지 아니하므로, 이 사건에 있어서도 이를 그대로 원용하기로 한다.

다. 명확성원칙 위배 여부

헌법재판소는 앞서 본 2007헌바107 사건에서 이 사건 법률조항이 명확성원칙에 도 위배되지 않는다고 판시하였는데, 그 이유의 요지는 다음과 같다(판례집 21-2상, 533, 544).

『현재 공공기관이 주관하는 시험의 종류는 700여 건에 이르고, 각 시험마다 주관부처, 시험의 목적, 응시자격, 시험에 의하여 취득하는 자격이 사회에 미치는 영향, 해당 시험의 시행을 위하여 해당 부처가 투여할 수 있는 비용 및 노력의 한계 등에 있어서 매우 다양하다.

따라서 입법자로서는 공공기관이 주관하는 시험의 다양한 특성을 감안하여 공공기관 시험정보의 공개범위 등에 관하여 추상적인 기준만을 설정하고, 그 구체적인 범위는 개별 시험 주관기관의 전문적·자율적 판단에 맡기는 것이 바람직하다고 할 수 있다.

한편 ‘업무의 공정한 수행’이나 ‘연구·개발에 현저한 지장’이라고 하는 개념이 다소 추상적인 점은 부인할 수 없지만, 시험정보를 공개하지 아니할 수 있도록 하고 있는 입법취지, 당해 시험의 특성, 해당 정보와 관련된 시험관리 업무의 특성 등을 감안하면 그 의미의 대강을 예측할 수 있으므로 이 사건 법률조항이 기본권 제한에 관한 명확성의 원칙에 위반될 정도로 지나치게 불명확한 개념이라고 보기는 어렵다.』

이 점에 관한 선례의 판단 또한 여전히 타당하고, 이와 달리 판단할 특별한 사정의 변경이나 필요성이 있다고 인정되지 아니하므로, 이 사건에 있어서도 이를 그대로 원용하기로 한다.

라. 기타 주장에 대한 판단

청구인은 사법시험을 비롯하여 대부분의 다른 국가시험에서 그 문제지와 답안지를 공개하고 있는 점에 비추어 볼 때, 그와 유사한 시험이라 할 수 있는 이 사건 시험문제와 답안지를 공개하여도 시험관리 업무에 지장을 초래하지 않기 때문에 시험정보를 비공개하도록 규정한 것은 헌법에 위반된다고 주장한다.

그러나 개별 시험마다 시험정보의 공개 범위에 차이가 있다 하더라도 이는 각 시험마다 주관기관, 시험의 목적, 속성, 출제 및 평가방식, 응시자격 등이 다르기 때문에 발생한 결과일 뿐, 이 사건 법률조항 때문에 그러한 차이가 발생한 것은 아니므로, 개별 시험마다 공개 범위에 차이가 있다 하여 이 사건 법률조항 자체가 헌법에 위반된다고 할 수 없다.

4. 결 론

그렇다면 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관 이강국(재판장) 조대현 김종대 민형기 이동흡 목영준 송두환 박한철