의료기관의 탕전실 공동이용을 허용하고, 원외 탕전실을 설치할 경우 의료기관 개설자가 준수하여야 할 사항을 규정하고 있는 의료법 시행규칙 관련규정들에 대하여 한약사인 청구인들의 헌법소원심판청구가 허용되는지 여부(소극)

의료법 시행규칙 관련규정들은 청구인들이 한약사로서 업무를 수행하는 데에 법률상 장애를 주고 있지 않을 뿐만 아니라, 설령 위 규정들의 간접적 효과로 청구인들의 한약 조제·판매의 기회 및 그로 인한 영업이익이 감소하더라도 이는 사실상의 기대이익이 실현되지 않게 된 것에 불과하고 청구인들의 법적 지위에 아무런 영향이 없으므로, 위 규정들에 대한 청구인들의 헌법소원심판청구는 허용되지 않는다.

의료법 시행규칙(2008. 9. 5. 보건복지가족부령 제60호로 개정된 것)

[별표 4] 의료기관의 시설규격(제34조 관련)

1.∼11. 생략

11의2. 탕전실

가.∼마. 생략

바. 의료기관에서 분리하여 따로 설치한 탕전실에는 한의사 또는 한약사를 배치하여야 한다.

사. 의료기관에서 분리하여 따로 설치한 탕전실에서 한약을 조제하는 경우 조제를 의뢰한 한의사의 처방전, 조제 작업일지, 한약재의 입출고 내역, 조제한 한약의 배송일지 등 관련 서류를 작성ㆍ보관하여야 한다.

12.∼19. 생략

헌법 제15조

헌법재판소법 제68조 제1항 본문

의료법(2009. 1. 30. 법률 제9386호로 개정된 것) 제36조(준수사항) 제33조 제2항 및 제8항에 따라 의료기관을 개설하는 자는 보건복지가족부령으로 정하는 바에 따라 다음 각 호의 사항을 지켜야 한다.

1. 의료기관의 종류에 따른 시설기준 및 규격에 관한 사항

2. 의료기관의 안전관리시설 기준에 관한 사항

3. 의료기관 및 요양병원의 운영 기준에 관한 사항

4. 고가의료장비의 설치ㆍ운영 기준에 관한 사항

5. 의료기관의 종류에 따른 의료인 등의 정원 기준에 관한 사항

6. 급식관리 기준에 관한 사항

의료법 시행규칙(2008. 9. 5. 보건복지가족부령 제60호로 개정된 것) 제34조(의료기관의 시설기준 및 규격) 법 제36조 제1호에 따른 의료기관의 종류별 시설기준은 별표 3과 같고, 그 시설규격은 별표 4와 같다.(별표 생략)

약사법(2007. 4. 11. 법률 제8365호로 개정된 것) 제20조(약국 개설등록) ① 약사 또는 한약사가 아니면 약국을 개설할 수 없다.

②∼⑤ 생략

약사법(2007. 4. 11. 법률 제8365호로 개정된 것) 제23조(의약품 조제) ① 약사 및 한약사가 아니면 의약품을 조제할 수 없으며, 약사 및 한약사는 각각 면허 범위에서 의약품을 조제하여야 한다. 다만, 약학을 전공하는 대학의 학생은 보건복지부령으로 정하는 범위에서 의약품을 조제할 수 있다.

②∼⑦ 생략

약사법(2007. 4. 11. 법률 제8365호로 개정된 것) 제24조(의무 및 준수 사항) ① 생략

② 약국개설자(해당 약국 종사자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)와 의료기관 개설자

(해당 의료기관의 종사자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 담합 행위를 하여서는 아니 된다.

1. 약국개설자가 특정 의료기관의 처방전을 가진 자에게 약제비의 전부 또는 일부를 면제하여 주는 행위

2. 약국개설자가 의료기관 개설자에게 처방전 알선의 대가로 금전, 물품, 편익, 노무, 향응, 그 밖의 경제적 이익을 제공하는 행위

3. 의료기관 개설자가 처방전을 가진 자에게 특정 약국에서 조제 받도록 지시하거나 유도하는 행위(환자의 요구에 따라 지역 내 약국들의 명칭ㆍ소재지 등을 종합하여 안내하는 행위는 제외한다)

4. 의사 또는 치과의사가 제25조 제2항에 따라 의사회 분회 또는 치과의사회 분회가 약사회 분회에 제공한 처방의약품 목록에 포함되어 있는 의약품과 같은 성분의 다른 품목을 반복하여 처방하는 행위(그 처방전에 따라 의약품을 조제한 약사의 행위도 또한 같다)

5. 제1호부터 제4호까지의 규정에 해당하는 행위와 유사하여 담합의 소지가 있는 행위로서 대통령령으로 정하는 행위

③∼⑤ 생략

약사법(2007. 4. 11. 법률 제8365호로 개정된 것) 부칙 제8조(한의사·수의사의 조제에 관한 경과조치) 한의사가 자신이 치료용으로 사용하는 한약 및 한약제제를 자신이 직접 조제하거나 수의사가 자신이 치료용으로 사용하는 동물용 의약품을 자신이 직접 조제하는 경우에는 제23조 제1항 및 제2항의 개정규정에도 불구하고 이를 조제할 수 있다.

헌재 1999. 5. 27. 97헌마368 , 판례집 11-1, 667, 671

헌재 1999. 6. 24. 97헌마315 , 판례집 11-1, 802, 817

헌재 1999. 11. 25. 99헌마163 , 판례집 11-2, 644, 655-657

헌재 2002. 10. 31. 2002헌마20 , 판례집 14-2, 554, 561-562

헌재 2008. 7. 31. 2005헌마667 , 판례집 20-2상, 269, 290

청 구 인송○현 외 7인청구인들 대리인 변호사 황도수 외 1인

이 사건 심판청구를 각하한다.

1. 사건의 개요와 심판의 대상

가. 사건의 개요

(1) 청구인들은 2001. 4. 30. ～ 2009. 3. 5. 보건복지부장관 내지 보건복지가족부장관으로부터 각각 한약사 면허를 취득하였고, 이 중 청구인 송○현, 김○향, 신○석, 문○준, 최○석, 최○옥은 2005. 4. 13. ～ 2009. 8. 6. 각각 약국을 개설하였다.

(2) 보건복지가족부는 2008. 9. 5. 의료법 시행규칙을개정·시행하면서, 탕전실을 의료기관이 공동으로 사용할 수 있도록 하고{의료법 시행규칙(2008. 9. 5. 보건복지가족부령 제60호로 개정된 것) [별표 3] 의료기관의 종류별 시설기준(제34조 관련) 20. 그 밖의 시설 가목 중 ‘탕전실’ 부분}, 원외 탕전실(의료기관에서 분리하여 따로 설치된 탕전실)을 허용하는 규정을 신설함과 동시에(다목), 원외 탕전실에는 한의사 또는 한약사를 배치하도록 하고{같은 [별표 4] 의료기관의 시설규격(제34조 관련) 11의2. 탕전실 바목}, 원외 탕전실에서 한약을 조제하는 경우 조제를 의뢰한 한의사의 처방전, 조제 작업일지 등 관련 서류를 작성·보관하도록 하였다(사목).

(3) 이에 청구인들은 2009. 9. 3. 위 규정들이 한약사인 청구인들의 직업의 자유를 침해하고, 약사법에도 위반되며, 법률유보원칙, 평등원칙 등에 반한다고 주장하면서 그 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상

이 사건 심판의 대상은 의료법 시행규칙(2008. 9. 5. 보건복지가족부령 제60호로 개정된 것) [별표 3] 의료기관의 종류별 시설기준(제34조 관련) 20. 그 밖의 시설 가목 중 ‘탕전실’ 부분, 다목, 같은 [별표 4] 의료기관의 시설규격(제34조 관련) 11의2. 탕전실 바목, 사목(이하 총칭하여 ‘이 사건 규정들’이라 한다)이 청구인들의 헌법상 기본권을 침해하는지 여부이고, 그 규정 및 관련규정의 내용은 다음과 같다.

[심판대상조항]

의료법 시행규칙(2008. 9. 5. 보건복지가족부령 제60호로 개정된 것)

[별표 3]의료기관의 종류별 시설기준(제34조 관련) 20. 그 밖의 시설

가. 탕전실 …… 은 의료기관이 공동으로 사용할 수 있다.

다. 탕전실은 의료기관에서 분리하여 따로 설치할 수 있다.

[별표 4] 의료기관의 시설규격(제34조 관련) 11의2. 탕전실

바. 의료기관에서 분리하여 따로 설치한 탕전실에는 한의사 또는 한약사를 배치하여야 한다.

사. 의료기관에서 분리하여 따로 설치한 탕전실에서 한약을 조제하는 경우 조제를 의뢰한 한의사의 처방전, 조제 작업일지, 한약재의 입출고 내역, 조제한 한약의 배송일지 등 관련 서류를 작성·보관하여야 한다.

[관련조항]

의료법 제36조(준수사항) 제33조 제2항 및 제8항에 따라 의료기관을 개설하는자는 보건복지부령으로 정하는 바에 따라 다음 각 호의 사항을 지켜야 한다.

1. 의료기관의 종류에 따른 시설기준 및 규격에 관한 사항

(제2호 이하 생략)

의료법 시행규칙 제34조(의료기관의 시설기준 및 규격) 법 제36조 제1호에 따른 의료기관의 종류별 시설기준은 별표 3과 같고, 그 시설규격은 별표 4와 같다.

(별표 생략)

약사법 제20조(약국 개설등록) ① 약사 또는 한약사가 아니면 약국을 개설할 수 없다.

제23조(의약품 조제) ① 약사 및 한약사가 아니면 의약품을 조제할 수 없으며, 약사 및 한약사는 각각 면허 범위에서 의약품을 조제하여야 한다. 다만, 약학을 전공하는 대학의 학생은 보건복지부령으로 정하는 범위에서 의약품을 조제할 수 있다.

제24조(의무 및 준수 사항) ② 약국개설자(해당 약국 종사자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)와 의료기관 개설자(해당 의료기관의 종사자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 담합 행위를 하여서는 아니 된다.

(제1호 내지 제4호 생략)

5. 제1호부터 제4호까지의 규정에 해당하는 행위와 유사하여 담합의 소지가 있는 행위로서 대통령령으로 정하는 행위

약사법(2007. 4. 11. 법률 제8365호) 부칙 제8조(한의사·수의사의 조제에 관한 경과조치) 한의사가 자신이 치료용으로 사용하는 한약 및 한약제제를 자신이 직접 조제하거나 수의사가 자신이 치료용으로 사용하는 동물용 의약품을

자신이 직접 조제하는 경우에는 제23조 제1항 및 제2항의 개정규정에도 불구하고 이를 조제할 수 있다.

2. 청구인들의 주장요지

가. 이 사건 규정들은 의료기관이 원외에 탕전실을 두고 공동으로 탕전실을 이용할 수 있도록 규정함으로써 의료기관으로 하여금 탕전실을 통하여 다른 의료기관의 처방전을 받아 조제행위를 할 수 있도록 허용하여, 한약의 조제를 직업으로 하고 있는 청구인들의 직업수행의 자유를 침해한다.

나. 의료법 제36조는 의료기관의 종류에 따른 시설 기준 및 규격에 관한 사항에 관하여 보건복지가족부장관에게 입법위임을 하고 있을 뿐, 한의사의 한약 및 한약제제 조제업무의 범위에 관하여는 전혀 위임한 바 없다. 결국 이 사건 규정들은 법률적 근거 없이 기본권 제한에 관한 사항을 부령에서 규정하고 있어 법률유보원칙에 위배된다.

다. 이 사건 규정들은 약사 또는 한약사가 아닌 의료기관이 원외 탕전실에 한약사를 배치하여 다른 의료기관의 처방전을 받아 조제행위를 할 수 있게 하여 실질적으로는 약국의 기능을 수행하게 하는바, 이는 약사 또는 한약사가 아니면 약국을 개설할 수 없도록 한 약사법 제20조, 자신이 치료용으로 사용하는 한약 및 한약제제를 자신이 직접 조제하는 경우에만 한의사의 조제행위를 허용하고 있는 약사법(2007. 4. 11. 법률 제8365호) 부칙 제8조, 의료기관과 약국개설자의 담합행위를 금지하고 있는 약사법 제24조 제2항에 각 위반되므로, 결국 법치주의 원칙에 위배된다.

라. 이 사건 규정들이 한의사로 하여금 탕전실이라는 명목으로 한약 조제실을 공동으로 사용할 수 있게 하고, 다른 한의사의 처방전에 의한 한약 조제업무를 행할 수 있게 하고, 탕전실을 의료기관에서 분리하여 따로 설치할 수 있도록 허용하고 있는 것은 합리적 이유 없이 의약품의 조제 업무와 관련하여 의사와 한의사를 차별하는 것이다.

3. 판 단

가. 기본권(직업의 자유) 침해 주장에 대한 판단

헌법재판소법 제68조 제1항 본문은 “공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권을 침해받은 자는 … 헌법재판소에 헌법소원심판을 청구할 수 있다.”고 규정하고 있는바, 이는 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 자신의 기본권을 현재 직접적으로 침해당한 자만이 헌법소원심판을 청구할 수 있다는 뜻이고, 법령으로 인한 기본권침해를 이유로 헌법소원을

청구하기 위해서는 당해법령 그 자체에 의하여 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생긴 경우이어야 하며, 어떤 법령조항이 헌법소원을 청구하고자 하는 자의 법적 지위에 아무런 영향을 미치지 않는다면 그 법령조항을 대상으로 헌법소원을 청구하는 것은 허용되지 아니한다(헌재 1999. 5. 27. 97헌마368 , 판례집 11-1, 667, 671; 헌재 1999. 6. 24. 97헌마315 , 판례집 11-1, 802, 817 참조).

청구인들은 이 사건 규정들이 한약사들의 기본권(직업의 자유)을 침해한다고 주장하나, 이 사건 규정들은 단지 의료기관의 탕전실(원외 탕전실 포함) 공동이용을 허용하고 원외 탕전실을 설치할 경우 의료기관 개설자가 준수하여야 할 사항을 규정한 것으로서, 기본적으로 한약사인 청구인들을 규율대상으로 삼고 있지 아니할 뿐만 아니라, 청구인들이 한약사로서 업무를 수행하는 데에 법률상 장애를 주고 있지 않다. 나아가, 설령 이 사건 규정들의 간접적 효과로 약국개설자인 청구인들의 한약 조제·판매의 기회 및 그로 인한 영업이익이 감소하더라도 이는 사실상의 기대이익이 실현되지 않게 된 것에 불과하고 청구인들에 대한 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈과는 무관하여 청구인들의 법적 지위에 아무런 영향이 없으므로, 헌법상 기본권의 제한 또는 침해의 문제가 생기는 것은 아니라 할 것이다(헌재 1999. 11. 25. 99헌마163 , 판례집 11-2, 644, 655-657; 헌재 2002. 10. 31. 2002헌마20 , 판례집 14-2, 554, 561-562; 헌재 2008. 7. 31. 2005헌마667 , 판례집 20-2상, 269, 290 참조).

따라서 이 사건 규정들에 대한 청구인들의 헌법소원심판청구는 허용되지 않는다 할 것이다.

나. 청구인들의 기타 주장에 대한 판단

청구인들은 이 사건 규정들이 법률유보원칙에 위배된다는 주장도 하였으나, 이 사건 규정들은 의료기관의 시설기준 및 규격에 관한 의료법 제36조에 입각한 것으로 보일 뿐만 아니라, 청구인들이 다투고 있는 조제업무 허용범위의 문제는 약사법 부칙 제8조에 관한 문제일 뿐 이 사건 규정들로 인한 것은 아니므로 따로 판단하지 아니한다.

청구인들은 이 사건 규정들이 약사법에 위배된다는 주장도 하였으나, 원외 탕전실은 약국이 아닌 의료기관의 부속시설이고, 이 사건 규정들이 원외 탕전실에 배치된 한의사가 자신이 직접 진찰하지 않은 환자에 대한 조제행위를 허용하고 있는 것은 아니며, 약사법상 조제실(탕전실 포함)의 원외 설치를 금지하거나 공동이용을 금지하는 조항도 없으므로, 청구인들이 주장하는 바와 같은

약사법 위반 문제는 발생하지 아니한다.

청구인들은 이 사건 규정들로 인하여 ‘의사’들의 평등권이 침해된다는 취지의 주장도 하였으나, 이는 한약사인 청구인들의 기본권이 침해되었다는 주장이 아니므로 따로 판단할 필요가 없다(헌재 2005. 2. 3. 2003헌마544 등, 판례집 17-1, 133, 157; 헌재 2007. 6. 28. 2004헌마540 , 판례집 19-1, 830, 842 등 참조).

4. 결 론

이 사건 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관 이강국(재판장) 조대현 김종대 민형기 이동흡 목영준 송두환 박한철 이정미