헌재 2008. 7. 31. 선고 2005헌마667 2006헌마674 판례집 [약사법 제21조 제7항 등 위헌확인 (제36조 제2항, 제38조, 제39조 및 약사법 부칙 제3조)]

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헌재 2008. 7. 31. 선고 2005헌마667 2006헌마674 판례집 [약사법 제21조 제7항 등 위헌확인 (제36조 제2항, 제38조, 제39조 및 약사법 부칙 제3조)]

[판례집20권 2집 269~303] [전원재판부]

판시사항

1. 법률이 입법사항을 대통령령이나 부령이 아닌 행정규칙의 형식으로 위임하는 것이 허용되는지 여부(한정적극)

2. 구 약사법 제21조 제7항에서 한약사의 임의조제가 허용되는 한약처방의 범위를 보건복지부장관이 정하도록 위임한 것이 포괄위임금지원칙 및 죄형법정주의의 명확성원칙에 반하는지 여부(소극)

3. 한약사의 임의조제가 허용되는 한약처방의 범위를 제한한 ‘한약처방의 종류 및 조제방법에 관한 규정’(1995. 3. 15. 보건복지부 고시 제1995-15호) 제4조 제2항(이하 ‘이 사건 조제규정’이라 한다)이 한약사의 직업의 자유를 침해하는지 여부(소극)

4. 구 약사법 제21조 제7항 및 ‘약사법 개정법률’(1994. 1. 7. 법률 제4731호) 부칙 제3조 중 ‘한의사’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 부칙 제3조’라 한다)이 한의사 및 약사와의 관계에서 한약사의 평등권을 침해하는지 여부(소극)

5. 구 약사법 제21조 제7항, 이 사건 구 약사법 제39조 제1호, 이 사건 조제 규정 및 ‘한약재 수급 및 유통관리규정’(2001. 2. 19. 보건복지부 고시 제2001-4호) 제34조 제5항(이하 ‘이 사건 유통규정’이라 한다)이 한약업사와의 관계에서 한약사의 평등권을 침해하는지 여부(소극)

결정요지

1. 오늘날 의회의 입법독점주의에서 입법중심주의로 전환하여 일정한 범위 내에서 행정입법을 허용하게 된 동기가 사회적 변화에 대응한 입법수요의 급증과 종래의 형식적 권력분립주의로는 현대사회에 대응할 수 없다는 기능적 권력분립론에 있다는 점 등을 감안하면, 헌법이 인정하고 있는 위임입법의 형식은 예시적인 것으로 보아야 할 것이고, 법률이 어떤 사항을 행정규칙에 위임하는 경우에 그

행정규칙은 위임된 사항만을 규율할 수 있는 것이므로, 국회입법의 원칙과 상치되지 않는다. 다만 행정규칙은 법규명령과 같은 엄격한 제정 및 개정절차를 요하지 아니하므로, 기본권을 제한하는 작용을 하는 법률이 입법위임을 할 때에는 대통령령, 총리령, 부령 등 법규명령에 위임함이 바람직하고, 고시와 같은 형식으로 입법위임을 할 때에는 적어도 행정규제기본법 제4조 제2항 단서에서 정한 바와 같이 법령이 전문적·기술적 사항이나 경미한 사항으로서 업무의 성질상 위임이 불가피한 사항에 한정된다 할 것이고, 그러한 사항이라 하더라도 포괄위임금지의 원칙상 법률의 위임은 반드시 구체적·개별적으로 한정된 사항에 대하여 행하여져야 한다.

2. 구 약사법 제21조 제7항에 대하여 살펴보면, 한약처방의 종류 및 조제방법은 그 대상이 매우 다양하고, 세부적, 기술적, 가변적 사항이며 전문적, 기술적 판단을 요하는 영역이므로 입법자에 비하여 전문성을 갖춘 행정부에 위임할 입법기술상의 필요성이 인정되고, 구 약사법의 다른 조항들에 비추어 보면 한약사의 경우 한의사의 처방전이 있는 경우에만 그 처방전에 따라서 한약을 조제하는 것을 원칙으로 하되, 일반적으로 많이 쓰이고 의학적 안전성이 비교적 입증되어 한의사의 처방전이 없이 조제, 판매되더라도 안전성이 확보된다고 인정할 만한 한약처방에 대하여 특별히 한의사의 처방전이 없는 경우에도 한약사가 조제할 수 있도록 허용하는 것임을 알 수 있고, 더욱이 동 조항의 수범자는 한약에 대한 전문가인 한약사들로서 이러한 입법목적에 비추어 임의조제가 허용되는 한약처방의 범위에 대하여 대체적으로 예측할 수 있다고 인정된다. 따라서 구 약사법 제21조 제7항이 포괄위임금지원칙 및 죄형법정주의의 명확성원칙에 반한다고 볼 수 없다.

3. 이 사건 조제규정은 한약사라는 직업의 선택 자체를 제한하는 것이 아니라 한약사가 한의사의 처방전 없이 조제할 수 있는 한약처방의 범위를 제한하는 것으로서 직업결정의 자유에 비하여 상대적으로 넓은 규제가 가능하고, 또한 한약사라는 전문분야에 관한 자격제도의 내용을 구성하는 것으로서 입법부의 입법형성의 자유가 인정되는 영역인바, 이 사건 조제규정은 건전한 한약조제질서를 확립하여 국민의 건강을 보호·증진하고, 한약사에게 한의사의 진단과 처방이

수반되지 아니한 한약 임의조제를 무한정 허용할 경우에 발생할 수 있는 국민건강상의 위험을 미리 방지하고자 하는 것으로서 입법목적의 정당성이 인정되고, 이러한 입법목적의 달성을 위하여 한의사의 처방전이 없는 경우에는 한약사의 한약 조제를 원칙적으로 금지하고, 비교적 안전성과 유효성이 확보된 일정한 처방에 한하여 한의사의 처방전 없이도 조제할 수 있도록 허용하는 것은 적절한 수단이므로 입법자의 입법형성권의 한계를 일탈하였다고 볼 수 없어 청구인들의 직업의 자유를 침해하지 아니한다.

4. 청구인들은 구 약사법 제21조 제7항 및 이 사건 부칙 제3조가 한약사에 대하여는 한의사의 처방전 없이 한약을 조제할 권한을 제한하는 반면, 한의사에 대하여는 한약 조제권한을 그대로 인정하고 의사에 대하여는 의약분업을 통하여 양약 조제권한을 인정하고 있지 아니하므로, 한의사 및 약사에 대한 관계에서 청구인들의 평등권이 침해된다고 주장하고 있으나 한약사와 한의사는 그 자격 및 주된 업무의 내용, 진단 및 처방 등 의료행위를 할 수 있는지 여부 등에서 전혀 다르다 할 것이므로 한약사와 한의사를 ‘본질적으로 동일한 두 개의 비교집단’으로 보기 어렵고, 가사 비교집단으로 볼 수 있다 하더라도 구 약사법 제21조 제7항의 입법목적에 비추어 보면 두 집단을 달리 취급하는데 합리적 이유가 인정된다. 또한 한방과 양방의 차이점, 한방 의약분업의 실시 여부 및 실시한다면 언제 실시할 것인지 여부는 입법자가 여러 현실적인 여건을 감안하여 판단하여야 할 사항인 점에 비추어 보면, 구 약사법 제21조 제7항 및 이 사건 부칙 제3조가 약사 및 한약사를 다르게 취급하고 있는 것도 합리적인 이유가 인정된다. 따라서 구 약사법 제21조 제7항 및 이 사건 부칙 제3조는 한의사 및 약사와의 관계에서 청구인들의 평등권을 침해하지 아니한다.

5. 한약사와 한약업사는 그 자격과 영업허가가 명백하게 서로 다른 직종이며, 한약업사의 존재이유는 약국이나 의료시설이 없는 지역의 해소를 위한 것이어서 본질적으로 지역적 제한을 전제로 한 것인 이상, 한약사와 한약업사를 다르게 취급하는 것은 합리적 이유가 인정되므로 구 약사법 제21조 제7항, 이 사건 구 약사법 제39조 제1호, 이 사건 조제규정 및 이 사건 유통규정은 한약업사와의 관계에

서 청구인들의 평등권을 침해하지 아니한다.

재판관 김종대, 재판관 목영준의 반대의견

우리헌법은 경성헌법이므로 법률을 포함한 일체의 국가의사가 헌법의 문언에 저촉되어서는 유효하게 존립될 수 없고 헌법에 명문으로 규정된 원칙에 대해서는 예외를 인정할 수 없다. 그러므로 우리 헌법이 법규명령의 형식을 문언상으로 확정하면서 그 명령의 구체적 종류·발령주체·위임범위·요건 등에 관한 명시적인 규정을 두고 있는 이상, 법률로써 헌법문언에 정해두지 않은 다른 종류의 법규명령을 창설할 수 없고, 더구나 그러한 법규사항을 행정규칙에 위임하여서는 아니 된다 할 것이다. 그렇다면 구 약사법 제21조 제7항은 법규적 사항을 헌법에서 한정적으로 열거한 위임입법의 형식을 따르지 아니하고 법률에서 임의로 위임입법의 형식을 창설한 것이므로 헌법에 위반되고, 위헌인 법률에 따라 이루어진 이 사건 조제규정 역시 헌법에 위반된다.

심판대상조문

구 약사법(2007. 4. 11. 법률 제8365호로 전부 개정되기 전의 것) 제21조(의약품의 항 제) ①～⑥ 생략

⑦ 한약사가 한약을 조제할 때에는 한의사의 처방전에 의하여야 한다. 다만, 보건복지부장관이 정하는 한약처방의 종류 및 조제방법에 따라 조제하는 경우에는 그러하지 아니하다.

⑧ 생략

구 약사법(2007. 4. 11. 법률 제8365호로 전부 개정되기 전의 것) 제38조(의약품 등의 판매질서) 약국개설자ㆍ의약품제조업자ㆍ수입자 및 의약품판매업자 기타 이 법의 규정에 의하여 의약품을 판매할 수 있는 자는 보건복지부령이 정하는 바에 의하여 의약품 등의 유통체계확립 및 판매질서유지에 필요한 사항을 준수하여야 한다.

구 약사법(2007. 4. 11. 법률 제8365호로 전부 개정되기 전의 것) 제39조(개봉판매금지) 누구든지 제57조의 규정에 의하여 의약품등 제조업자나 수입자가 봉함한 의약품의 용기나 포장을 개봉하여 판매할 수 없다. 다만, 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.

1. 약국개설자가 의사ㆍ치과의사 또는 한의사의 처방전에 의하거나 제21조 제4항 단서 및 동조 제7항 단서 또는 법률 제4731호 약사법중개정법률 부칙 제4조의 규정에 의하여 의약품을 조제ㆍ판매하는 경우

2.～4. 생략

약사법 개정법률(1994. 1. 7. 법률 제4731호) 부칙 제3조(한의사ㆍ수의사의 조제에 관한 경과조치) 한의사가 자신이 치료용으로 사용하는 한약 및 한약제제를 자신이 직접 조제하거나 수의사가 자신이 치료용으로 사용하는 동물용 의약품을 자신이 직접 조제하는 경우에는 제21조 제1항 및 제2항의 규정에 불구하고 이를 조제할 수 있다.

한약처방의 종류 및 조제방법에 관한 규정(1995. 3. 15. 보건복지부 고시 제1995-15호) 제4조(한약조제지침서의 구성) ① 생략

② 한약조제지침서에 수재하는 한약처방의 종류는 [별표 2]와 같다.

한약재 수급 및 유통관리규정(2001. 2. 19. 보건복지부 고시 제2001-4호) 제34조(규격품 유통질서 확립 등을 위한 준수사항) ①～④ 생략

⑤ 한약판매업자나 그 종사자는 한약재에 수치·법제 등 화학적 변화를 가하거나 2가지 이상의 한약재를 혼합하여 포장하여서는 아니 된다. 다만, 한약조제 약사나 한약업사가 보건복지부장관이 정한 규정에 의해 한약을 조제 또는 혼합판매할 경우에는 그러하지 아니하다.

참조조문

구 약사법(2007. 4. 11. 법률 제8365호로 전부 개정되기 전의 것) 제2조(정의) ① 이 법에서 “약사”라 함은 의약품ㆍ의약외품의 제조ㆍ조제ㆍ감정ㆍ보관ㆍ수입ㆍ판매(수여를 포함한다. 이하 같다)와 기타 약학기술에 관련된 사항을 말한다.

② 이 법에서 “약사”라 함은 한약에 관한 사항을 제외한 약사에 관한 업무(한약제제에 관한 사항을 포함한다)를 담당하는 자로서, “한약사”라 함은 한약 및 한약제제에 관련된 약사에 관한 업무를 담당하는 자로서 각각 보건복지부장관의 면허를 받은 자를 말한다.

③ 이 법에서 “약국”이라 함은 약사 또는 한약사가 수여의 목적으로 의약품의 조제업무(약국제제를 포함한다)를 행하는 장소(그 개설자가 의약품의 판매업을 겸하는 경우에는 그 판매업에 필요한 장소를 포함한다)를 말한다. 다만, 의료기관의 조제실은 예외로 한다.

④ 이 법에서 “의약품”이라 함은 다음 각 호의 1에 해당하는 물품을 말한다.

1. 대한약전에 수재된 물품으로서 의약외품이 아닌 것

2. 사람 또는 동물의 질병의 진단ㆍ치료ㆍ경감ㆍ처치 또는 예방의 목적으로 사용되는 물품으로서 기구ㆍ기계 또는 장치가 아닌 것

3. 사람 또는 동물의 구조기능에 약리학적 영향을 주기 위한 목적으로 사용되는 물품으로서 기구ㆍ기계 또는 장치가 아닌 것

⑤ 이 법에서 “한약”이라 함은 동물ㆍ식물 또는 광물에서 채취된 것으로서 주로 원형대로 건조ㆍ단절 또는 정제된 생약을 말한다.

⑥ 이 법에서 “한약제제”라 함은 한약을 한방원리에 따라 배합하여 제조한 의약품을 말한다.

⑦ 이 법에서 “의약외품”이라 함은 다음 각 호의 1에 해당하는 물품(제4항 제2호 또는 제3호에 규정하는 사용목적을 겸하여 사용되는 물품을 제외한다)으로서 보건복지부장관이 지정하는 것을 말한다.

1. 사람 또는 동물의 질병의 치료ㆍ경감ㆍ처치 또는 예방의 목적으로 사용되는 섬유ㆍ고무제품 또는 이와 유사한 것

2. 인체에 대한 작용이 경미하거나 인체에 직접 작용하지 아니하며, 기구 또는 기계가 아닌 것과 이와 유사한 것

3. 전염병의 예방을 목적으로 살균ㆍ살충 및 이와 유사한 용도로 사용되는 제제

⑧∼⑪ 삭제

⑫ 이 법에서 “신약”이라 함은 화학구조 또는 본질조성이 전혀 새로운 신물질의약품 또는 신물질을 유효성분으로 함유한 복합제제의약품으로서 식품의약품안전청장이 지정하는 의약품을 말한다.

⑬ 이 법에서 “일반의약품”이라 함은 다음 각 호의 1에 해당하는 것으로서 보건복지부장관이 정하여 고시하는 기준에 해당하는 의약품을 말한다.

1. 오용ㆍ남용의 우려가 적고 의사 또는 치과의사의 처방에 의하지 아니하고 사용하더라도 안전성 및 유효성을 기대할 수 있는 의약품

2. 질병의 치료를 위하여 의사 또는 치과의사의 전문적 지식을 필요로 하지 아니하는 의약품

3. 의약품의 제형과 약리작용상 인체에 미치는 부작용이 비교적 적은 의약품

⑭ 이 법에서 “전문의약품”이라 함은 일반의약품이 아닌 의약품을 말한다.

⑮ 이 법에서 “조제”라 함은 일정한 처방에 따라서 두가지 이상의 의약품을 배합하거나 한가지의 의약품을 그대로 일정한 분량으로 나눔으로써 특정한 용법에 따라 특정인의 특정된 질병을 치료하거나 예방하는 등의 목적으로 사용되도록 약제를 만드는 것을 말한다.

????이 법에서 “복약지도”라 함은 다음 각 호의 1에 해당하는 것을 말한다.

1. 의약품의 명칭, 용법ㆍ용량, 효능ㆍ효과, 저장방법, 부작용, 상호작용 등의 정보를 제공하는 것

2. 일반의약품의 판매에 있어 진단적 판단에 의하지 아니하고 구매자가 필요로 하는 의약품을 선택할 수 있도록 도와주는 것

????이 법에서 “안전용기ㆍ포장”이라 함은 5세 미만 어린이가 개봉하기 어렵게 설계ㆍ고안된 용기나 포장을 말한다.

구 약사법(2007. 4. 11. 법률 제8365호로 전부 개정되기 전의 것) 제21조(의약품의 조제) ① 약사 및 한약사가 아니면 의약품을 조제할 수 없으며, 약사 및 한약사는 각각 면허의 범위 안에서 의약품을 조제하여야 한다. 다만, 약학을 전공하는 대학의 학생은 보건복지부령이 정하는 범위 안에서 의약품을 조제할 수 있다.

② 약사 또는 한약사가 의약품을 조제할 때에는 약국 또는 의료기관의 조제실(제72조의13제1항 단서의 규정에 의하여 한국희귀의약품센터안에 설치된 제조실을 포함한다)에서 행하여야 한다. 다만, 시장ㆍ군수 또는 구청장의 승인을 얻은 경우에는 예외로 한다.

③ 삭제

④ 의사 또는 치과의사는 전문의약품과 일반의약품을 처방할 수 있고, 약사는 의사 또는 치과의사의 처방전에 의하여 전문의약품과 일반의약품을 조제하여야 한다. 다만, 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에는 의사 또는 치과의사의 처방전에 의하지 아니하고 조제할 수 있다.

1. 의료기관이 없는 지역에서 조제하는 경우

2. 재해가 발생하여 사실상 의료기관이 없게 되어 재해구호를 위하여 조제하는 경우

3. 전염병이 집단으로 발생하거나 발생할 우려가 있다고 보건복지부장관이 인정하여 경구용 전염병예방접종약을 판매하는 경우

4. 사회봉사활동을 위하여 조제하는 경우

⑤ 제1항의 규정에 불구하고 의사 또는 치과의사는 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에 한하여 자신이 직접 조제할 수 있다.

1. 약국이 없는 지역에서 조제하는 경우

2. 재해가 발생하여 사실상 약국이 없게 되어 재해구호를 위하여 조제하는 경우

3. 응급환자 및 정신분열증 또는 조울증 등으로 인하여 자신 또는 타인을 해할 우려가 있는 정신질환자에 대하여 조제하는 경우

4. 입원환자, 전염병예방법에 의한 제1종 전염병환자 및 사회복지사업법에 의한 사회복지시설에

입소한 자에 대하여 조제하는 경우(사회복지시설에서 숙식을 하지 아니하는 자의 경우에는 당해 시설을 이용하는 시간중에 조제하는 경우에 한한다)

5. 주사제를 주사하는 경우

6. 전염병예방접종약ㆍ진단용의약품 등 보건복지부령이 정하는 의약품을 투여하는 경우

7. 지역보건법에 의한 보건소 및 보건지소의 의사ㆍ치과의사가 그 업무(보건소와 보건복지부장관이 지정하는 보건지소의 지역주민에 대한 외래진료업무를 제외한다)로서 환자에 대하여 조제하는 경우

8. 국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법령에 따른 상이등급 1급 내지 3급 해당자, 고엽제후유의증환자 지원 등에 관한 법령에 따른 고도장애인, 장애인복지 관련 법령에 따른 1급ㆍ2급 장애인 및 이에 준하는 장애인, 파킨슨병환자 또는 한센병환자에 대하여 조제하는 경우

9. 장기이식을 받은 자에 대하여 이에 관련된 치료를 하거나 후천성면역결핍증환자에 대하여 당해 질병을 치료하기 위하여 조제하는 경우

10. 병역의무를 수행중인 군인ㆍ전투경찰순경ㆍ교정시설경비교도와 행형법 및 군행형법에 의한 교정시설, 소년원법에 의한 소년보호시설 및 출입국관리법에 의한 외국인보호시설에 수용중인 자에 대하여 조제하는 경우

11. 결핵예방법에 의하여 결핵치료제를 투여하는 경우(보건소ㆍ보건지소 및 대한결핵협회 부속의원의 경우에 한한다)

12. 사회봉사활동을 위하여 조제하는 경우

13. 국가안전보장에 관련된 정보 및 보안을 위하여 처방전을 공개할 수 없는 경우

14. 기타 대통령령이 정하는 경우

⑥ 제4항 제1호의 규정에 의한 의료기관이 없는 지역 및 제5항 제1호의 규정에 의한 약국이 없는 지역의 범위에 관하여는 보건복지부장관이 정한다.

⑧ 의료기관의 조제실에서 조제업무에 종사하는 약사는 의료법 제18조의2의 규정에 의하여 처방전이 교부된 환자에게 의약품을 조제하여서는 아니된다.

구 약사법(2007. 4. 11. 법률 제8365호로 전부 개정되기 전의 것) 제35조(의약품판매업의 허가) ① 약국개설자(당해 약국에 근무하는 약사 또는 한약사를 포함한다. 제38조ㆍ제39조 및 제41조에서도 이와 같다)가 아니면 의약품을 판매하거나 판매의 목적으로 취득할 수 없다. 다만, 의약품등의 제조업자 또는 수입자가 그 제조 또는 수입한 의약품을 이 법의 규정에 의하여 의약품을 제조 또는 판매할 수 있는 자에게 판매하는 경우에는 그러하지 아니하다.

② 제1항의 규정에 불구하고 제72조의12의 규정에 의하여 설립된 한국희귀의약품센터와 보건복지부령이 정하는 바에 의하여 특별시장ㆍ광역시장 또는 도지사로부터 한약업사 또는 의약품매매상의 허가를 받은 자는 약사가 아니라도 의약품을 판매할 수 있다.

③ 한약업사 또는 의약품도매상이 허가를 받은 사항을 변경하고자 하는 때에는 보건복지부령이 정하는 바에 의하여 특별시장ㆍ광역시장 또는 도지사의 허가를 받아야 한다.

구 약사법(2007. 4. 11. 법률 제8365호로 전부 개정되기 전의 것) 제36조(의약품판매업의 종류) ① 제35조 제2항의 규정에 의한 의약품의 판매업의 종류는 다음과 같다.

1. 한약업사

2. 의약품도매상

② 한약업사는 환자의 요구가 있을 때에는 기성한약서에 수재된 처방 또는 한의사의 처방전에 의하여 한약을 혼합판매할 수 있다.

1. 약국개설자가 의사ㆍ치과의사 또는 한의사의 처방전에 의하거나 제21조 제4항 단서 및 동조 제7항 단서 또는 법률 제4731호 약사법 중 개정법률 부칙 제4조의 규정에 의하여 의약품을 조제ㆍ판매하는 경우

2. 삭제

3. 약국개설자가 한약제제를 개봉하여 판매하는 경우

4. 보건복지부장관이 지정하는 자가 보건복지부령이 정하는 범위안의 의약품을 개봉 판매하는 경우

구 약사법(2007. 4. 11. 법률 제8365호로 전부 개정되기 전의 것) 제41조(의약품의 판매) ① 약국개설자 및 의약품판매업자는 그 약국 또는 점포 이외의 장소에서 의약품을 판매하여서는 아니된다. 다만, 시장ㆍ군수 또는 구청장의 승인을 얻은 경우에는 예외로 한다.

② 약국개설자는 의사 또는 치과의사의 처방전에 의하여 조제하는 경우를 제외하고는 전문의약품을 판매하여서는 아니된다. 다만, 수의사법에 의한 동물병원의 개설자에게 보건복

지부령이 정하는 바에 따라 판매하는 경우에는 그러하지 아니하다.

③ 약국개설자는 의사 또는 치과의사의 처방전에 의하지 아니하고 일반의약품을 판매할 수 있다.

④ 약국개설자는 일반의약품을 판매할 때에는 필요하다고 판단되는 경우 복약지도를 할 수 있다.

구 약사법 시행규칙(2005. 10. 7. 보건복지부령 제322호로 개정되고, 2008. 3. 3. 보건복지부령 제1호로 개정되기 전의 것) 제57조(의약품등의 유통체계확립 및 판매질서유지를 위한 준수사항) ① 법 제38조의 규정에 의하여 약국개설자ㆍ의약품제조업자ㆍ수입자 및 의약품판매업자 기타 법의 규정에 의하여 의약품을 판매할 수 있는 자는 의약품의 유통체계를 확립하기 위하여 다음 각 호의 사항을 준수하여야 한다.

1. 의약품의 제조업자ㆍ수입자 또는 도매상은 다음 각목의 1에 해당하는 경우를 제외하고는 의약품을 소매하거나 다른 의약품도매상, 약국 등의 개설자 기타 법의 규정에 의하여 의약품을 판매할 수 있는 자 외의 자에게 의약품을 판매하지 아니할 것

가. 법 제21조 제4항 제4호 및 제5항 제12호의 규정에 의하여 의사ㆍ치과의사 또는 약사가 사회봉사활동을 위하여 의약품을 구입하는 경우

나. 의약품제조업자, 수입자 또는 임상시험계획의 승인을 얻은 자가 임상시험, 생물학적동등성시험 또는 의약품동등성시험의 실시를 위하여 의약품을 구입하는 경우

다. 전문대학 또는 이와 동등 이상의 학교에서 의학ㆍ치의학ㆍ약학ㆍ간호학 또는 그 관련학과의 학과장이 해당 학과의 실험ㆍ실습을 위하여 의약품을 구입하는 경우

라. ｢구조대 및 구급대의 편성ㆍ운영 등에 관한 규칙｣에 의하여 간호사 또는 응급구조사가 현장 의료활동 지원을 위하여 의약품을 구입하는 경우

마. 의약품제조업자, 수입자 또는 의약관련 연구소의 소장 등이 신제품의 개발을 위한 제제연구시험의 실시를 위하여 의약품을 구입하는 경우

2. 약국개설자ㆍ한약업사ㆍ약업사 또는 매약상(이하 “약국 등의 개설자”라 한다)은 의약품을 도매하지 아니할 것

3. 의약품은 의약품이 아닌 다른 것과 구별하여 저장 또는 진열할 것

4. 의약품도매상 또는 약국 등의 개설자는 의약품의 제조업자ㆍ수입자 또는 도매상이 아닌 자로부터 의약품을 구입하지 아니할 것. 다만, 폐업하는 약국 등의 개설자로부터 의약품을 구입하거나, 의사 또는 치과의사가 처방한 의약품이 없어 약국개설자가 다른 약국개설자로부터 해당 의약품을 긴급하게 구입하는 경우를 제외한다.

5. 의약품의 제조업자ㆍ수입자 및 도매상은 의료기관ㆍ약국 등의 개설자에게 의약품 판매촉진의 목적으로 현상품ㆍ사은품등 경품류를 제공하지 아니할 것

6. 의약품도매상 또는 약국 등의 개설자는 현상품ㆍ사은품등 경품류를 제공하거나 소비자ㆍ환자 등을 유치하기 위하여 호객행위를 하는 등의 부당한 방법이나 실제로 구입한 가격(사후 할인이나 의약품의 일부를 무상으로 제공받는 등의 방법을 통하여 구입한 경우에는 이를 반영하여 환산한 가격을 말한다)미만으로 의약품을 판매하여 의

약품 시장질서를 어지럽히거나 소비자를 유인하지 아니할 것

7. 의약품제조업자는 생산된 의약품이 의약품도매상을 통하여 의료기관이나 약국 등의 개설자에게 판매될 수 있도록 노력할 것(다만, ｢의료법｣에서 정한 종합병원에 의약품을 공급하는 때에는 재난구호, 의약품도매업자의 집단공급중단 등 특별한 사유가 없는 한 의약품 도매업자를 통하여 공급한다)

8. 변질ㆍ변패ㆍ오염ㆍ손상되었거나 식품의약품안전청장 또는 지방청장이 수거 또는 폐기할 것을 명한 의약품 및 유효기한 또는 사용기한이 경과된 의약품을 판매하거나 판매의 목적으로 저장ㆍ진열하지 아니하여야 하며, 의약품의 용기나 포장을 훼손하거나 변조하지 아니할 것

9. 의약품도매상ㆍ약국 등의 개설자 또는 약국관리자는 불량의약품의 처리에 관한 기록을 작성ㆍ비치하고 이를 1년간 보존할 것

10. 의약품도매상ㆍ약국개설자 또는 한약업사는 대한약전 또는 식품의약품안전청장이 고시한 생약규격집에 실려있는 한약중 제12호의 규정에 의한 규격에 적합한 제품(이하 “규격품”이라 한다)으로 판매할 것을 지정ㆍ고시한 한약은 규격품이 아닌 것을 판매하거나 판매의 목적으로 저장ㆍ진열하지 아니할 것

10의2. 의약품도매상ㆍ약국개설자 또는 한약업사는 한약재를 판매하는 경우 원산지를 표시할 것

11. 우수의약품의 유통을 위하여 별표 4의6의 의약품유통관리기준에서 정하는 사항

12. 보건복지부장관이 정하는 한약재의 수급조절 및 유통관리에 관한 사항과 식품의약품안전청장이 정하는 한약재의 품질관리에 관한 사항을 준수할 것

13. 법 제21조 제6항의 규정에 의하여 보건복지부장관이 정하는 지역의 약국개설자 또는 약업사는 전문의약품을 판매하는 경우에는 다음 각목의 사항을 지킬 것. 다만, 나목의 규정은 약국개설자에 한한다.

가. 품목허가를 받거나 신고한 사항에 따른 성인기준 5일 분량의 범위안에서 판매할 것. 다만, 약국개설자가 의사 또는 치과의사의 처방전에 의하여 조제ㆍ판매하는 경우에는 그러하지 아니하다.

나. 향정신성의약품, 한외마약과 식품의약품안전청장이 오ㆍ남용의 우려가 현저하다고 인정하여 고시하는 품목(이하 “오ㆍ남용우려의약품”이라 한다)은 의사 또는 치과의사의 처방전에 의하여 판매할 것

14. 의약품의 제조업자ㆍ수입자 및 도매상과 약국등의 개설자는 의약품을 판매함에 있어 다음 각목의 1에 해당하는 행위를 하지 아니할 것

가. 특정 도매상 또는 약국에게만 의약품을 공급하여 의료기관과 약국간의 담합을 조장하거나 환자의 조제ㆍ투약에 지장을 초래하는 행위

나. 매점매석 또는 판매량 조정의 방법으로 의약품을 판매하여 부당한 이득을 취하거나 환자의 조제ㆍ투약에 지장을 초래하는 행위

15. 약국개설자는 다음 각목의 행위를 하지 아니할 것

가. 진단을 하고 그에 따라 일반의약품을 판매하는 행위

나. 특정 질병의 전문약국임을 환자에게 알리고 환자에 대하여 진단을 목적으로 한 건강상담을 통하여 일반의약품을 판매하는 행위

다. 진단을 목적으로 환부를 들여다 보거나, 만지거나, 기계ㆍ기구 등을 이용하여 환자의 상태를 살피는 행위를 통하여 일반의약품을 판매하는 행위

② 의약품도매상은 제1항 각 호의 사항을 준수하는 것외에 다음 각 호의 사항을 준수하여야 한다.

1. 허가받은 창고외의 장소에서 의약품을 보관하지 아니할 것

2. 의약품의 운반용 차량 등에 이를 식별할 수 있는 표지판을 붙일 것

3. 한약도매상은 한약소매에 필요한 시설 및 기구를 비치하지 아니할 것

4. 특정한 의료기관의 개설자만을 위한 독점적 영업행위를 하지 아니할 것

5. 의약품도매상은 부당한 방법이나 가격으로 종합병원과 공급계약을 체결하고 제조업자에게 그 의약품의 공급을 강요하지 아니할 것

③ 한약업사는 제1항 각 호의 사항을 준수하는 외에 다음 각 호의 사항을 준수하여야 한다.

1. 기성한약서에 실려있는 처방이나 한의사의 처방전에 의하지 아니하고 한약을 혼합판매하지 아니할 것

2. 한약업사 허가를 받은 날부터 정당한 사유없이 2월이 경과할 때까지 개업을 하지 아니하거나 계속하여 1년이상 휴업하지 아니할 것. 제52조의 규정에 의하여 그 영업소의 이전허가를 받은 자에 있어서도 또한 같다.

④ 삭제

⑤ 의약품도매상ㆍ약국개설자 또는 한약업사는 업소명칭 등을 사용함에 있어서 다음 사항을 준수하여야 한다.

1. 의약품도매상은 소매업소로 오인될 수 있는 명칭을 사용하지 아니할 것

2. 약국개설자는 다음 각 목에 규정된 표시를 당해 약국의 고유명칭으로 사용하지 아니할 것

가. 의약품도매상 또는 의약품제조업자의 영업소로 오인하게 할 우려가 있는 표시

나. 한약ㆍ수입의약품 또는 특정질병에 관련된 의약품을 전문적으로 취급하고 있음을 나타내거나 암시하는 표시

다. 의료기관과 혼동할 우려가 있거나 질병명과 유사한 표시

라. 당해 약국의 소재지와 1킬로미터 이내의 거리에 개설된 의료기관과 동일한 명칭의 표시. 이 경우 해당의료기관과 담합행위를 하거나 지휘ㆍ감독 등의 관계에 있음을 나타내거나 암시하는 표시에 한한다.

3. 약국개설자 또는 한약업사는 다음 각 목에 해당하는 사항의 표시ㆍ광고를 하지 아니할 것. 다만, 보건복지부장관이 국민보건의 향상 또는 공익목적의 달성을 위하여 필요하다고 인정하는 경우에는 그러하지 아니하다.

가. 의약품도매상 또는 의약품제조업소로 오인하게 할 우려가 있는 표시ㆍ광고

나. 특정 의약품 또는 특정 질병에 관련된 의약품을 전문적으로 취급하고 있음을 나타내거나 암시하는 표시ㆍ광고

다. 특정 의료기관의 처방의약품을 전문적으로 취급하고 있음을 나타내거나 암시하는 표시ㆍ광고

라. 사실과 다르게 또는 사실을 과장, 축소, 은폐하여 표시ㆍ광고함으로써 소비자를 속이거나 소비자로 하여금 잘못 알게 할 우려가 있는 표시ㆍ광고

마. 비교대상 및 기준을 명시하지 아니하거나 객관적인 근거없이 자기의 약국이나 자기의 약국에서 조제ㆍ판매하는 의약품이 다른 약국이나 다른 약국에서 조제ㆍ판매하는 의약품보다 우월 또는 유리함을 나타내거나 암시하는 표시ㆍ광고

바. 다른 약국개설자와 약국개설경력이나 이력을 비교하거나 다른 약국과 판매의약품의 가격을 비교하는 표시ㆍ광고

사. 다른 약국에 관하여 객관적인 근거가 없는 사실 또는 불리한 사실을 나타내어 비방하는 표시ㆍ광고

아. ｢약사법｣ 제21조 제4항 제1호에 따른 의료기관이 없는 지역에 있음을 나타내거나 암시함으로써 의사 또는 치과의사의 처방전 없이 전문의약품을 구입할 수 있음을 나타내거나 암시하여 소비자나 환자 등을 유인하는 표시ㆍ광고

4. 삭제

구 약사법 시행규칙(2005. 10. 7. 보건복지부령 제322호로 개정되고, 2008. 3. 3. 보건복지부령 제1호로 개정되기 전의 것) 제58조(의약품의 개봉판매) ① 법 제39조 제4호의 규정에 의하여 의약품을 개봉판매할 수 있는 경우는 다음 각 호와 같다.

1. 법 제21조 제6항의 규정에 의하여 보건복지부장관이 정하는 지역의 약업사가 환자의 요구에 따라 의약품을 판매하는 경우

2. 한약업사가 환자의 요구에 따라 한약을 개봉판매하거나 법 제36조 제2항의 규정에 의하여 한약을 혼합판매하는 경우

3. 약국개설자가 제57조 제1항 제4호 단서의 규정에 의하여 의사 또는 치과의사가 처방한 의약품이 없어 이를 긴급하게 구입하고자 하는 다른 약국개설자에게 해당 의약품을 판매하는 경우

4. 삭제

② 제1항 제3호의 규정에 의하여 약국개설자가 다른 약국개설자에게 의약품을 개봉판매하는 때에는 그 용기나 포장에 다음 각 호의 사항을 표시하여야 한다.

1. 제품명 및 제조업자의 상호

2. 약국의 명칭 및 그 소재지

3. 제조번호 및 사용기한

참조판례

1. 헌재 2004. 10. 28. 99헌바91 , 판례집 16-2하, 104, 119

헌재 2006. 12. 28. 2005헌바59 , 판례집 18-2, 601, 611-612

2. 헌재 1997. 9. 25. 96헌가16 , 판례집 9-2, 312, 323

헌재 2004. 8. 26. 2004헌바14 , 판례집 16-2상, 306, 314

3. 헌재 2001. 1. 18. 2000헌마364 , 판례집 13-1, 188, 196

당사자

청 구 인 1. [별지 1] 목록과 같음(2005헌마667)

대리인 변호사 신창언 외 2인

복대리인 변호사 유주상 외 2인

2. [별지 2] 목록과 같음( 2006헌마674 )

대리인 변호사 신창언 외 1인

복대리인 변호사 유주상 외 2인

주문

1. 청구인들 중 [별지 3] 목록 기재 청구인들의 심판청구 및 나머지 청구인들의 심판청구 중 구 약사법 제38조(2007. 4. 11. 법률 제8365호로 전부 개정되기 전의 것)에 대한 심판청구를 각 각하한다.

2. 나머지 심판청구를 모두 기각한다.

이유

1. 사건의 개요와 심판의 대상

가. 사건의 개요

청구인들은 모두 한약사로서 한약 및 한약제제에 관련된 약사(藥事)에 관한 업무를 담당하는 자들인바, 약사법 및 관계 법령에 의하면 한약업사는 기성한약서에 수재된 30,000여 가지 처방에 대하여 한약을 혼합판매할 수 있고, 한의사도 치료용으로 사용하는 경우에 한약 및 한약제제를 조제할 수 있는 반면, 한약사는 한의사의 처방전이 없으면 ‘한약처방의 종류 및 조제방법에 관한 규정’에 규정된 100가지 처방 외에는 한약을 조제 및 판매할 수 없으므로, 이로 인하여 청구인들의 헌법 제15조 직업선택의 자유와 헌법 제11조의 평등권 등을 침해당하였다고 주장하면서 2005. 7. 11. 2005헌마667 헌법소원심판을, 2006. 6. 12. 2006헌마674 헌법소원심판을 각 청구하였다.

나. 심판의 대상

청구인들은 구 약사법 제21조 제7항, 제36조 제2항, 제38조, 제39조, 약사법개정법률(1994. 1. 7. 법률 제4731호) 부칙 제3조, ‘한약처방의 종류 및 조제방

법에 관한 규정’ 및 ‘구 한약재 수급 및 유통관리규정’ 제34조 제5항에 대하여 헌법소원심판을 청구하였으나, 청구인들의 주장취지는 한약사에게 한의사의 처방전 없이 한약을 조제하거나 판매하는 것을 제한된 범위에 한하여 허용하는 것이 한약사의 직업의 자유를 침해하고, 한의사와 한약업사에 대한 관계에서 한약사의 평등권을 침해한다는 것이므로, 이와 관계없는 구 약사법 제36조 제2항, 제39조 제1호 중 ‘약사’ 관련 부분, 제3호, 제4호, 약사법개정법률(1994. 1. 7. 법률 제4731호) 부칙 제3조 중 ‘수의사’ 관련 부분은 심판대상에서 이를 제외하고, ‘한약처방의 종류 및 조제방법에 관한 규정’은 제4조 제2항으로 한정함이 상당하다.

따라서 이 사건 심판의 대상은 구 약사법(2007. 4. 11. 법률 제8365호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 약사법’이라 한다) 제21조 제7항, 제38조, 제39조 제1호 중 ‘한약사’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 구 약사법 제39조 제1호’라 한다), 약사법개정법률(1994. 1. 7. 법률 제4731호) 부칙 제3조 중 ‘한의사’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 부칙 제3조’라 한다), ‘한약처방의 종류 및 조제방법에 관한 규정’(1995. 3. 15. 보건복지부 고시 제1995-15호) 제4조 제2항(이하 ‘이 사건 조제규정’이라 한다) 및 ‘한약재 수급 및 유통관리규정’(2001. 2. 19. 보건복지부 고시 제2001-4호) 제34조 제5항(이하 ‘이 사건 유통규정’이라 한다)(이하 위 모두를 가리키는 경우 ‘이 사건 법령들’이라 한다)이며, 심판대상조항 및 관련조항은 [별지 4]와 같다.

2. 청구인들의 주장 및 관계기관의 의견

가. 청구인들의 주장요지

(1) 구 약사법 제21조 제7항 단서는 “보건복지부장관이 정하는 한약처방의 종류 및 조제방법에 따라 조제하는 경우에는 그러하지 아니하다”고 규정하여 한약처방의 종류 및 조제방법에 관하여 구체적이고 명확한 한계를 두지 아니한 채 이를 보건복지부장관(보건복지부는 2008. 2. 29. 정부조직법 개정 시 보건복지가족부로 명칭이 변경되었으나, 편의상 심판청구 당시의 명칭인 ‘보건복지부’로 표시한다)에게 포괄적으로 위임하여 헌법 제75조가 규정하는 위임입법의 한계를 일탈하였다.

(2) 이 사건 조제규정은 한약사가 한의사의 처방전 없이 조제할 수 있는 한약처방의 종류를 100가지 처방으로 한정시키고 있는바, 이는 그 제한의 목적에 비추어 과다한 제한으로서 과잉금지원칙에 위반하여 청구인들의 직업의 자유를 침해한다.

(3) 구 약사법 제36조 제2항, 제38조, 제39조, 이 사건 조제규정 및 이 사건 유통규정에 의하면 한약업사는 한의사의 처방전 없이 기성한약서에 수재된 약 30,000가지 처방을 혼합판매할 수 있는 데 반하여, 이 사건 조제규정은 한약사가 한의사의 처방전 없이 조제할 수 있는 한약처방의 종류를 100가지 처방으로 한정시키고 있으므로, 구 약사법 제36조 제2항 제38조, 제39조, 이 사건 조제규정 및 이 사건 유통규정은 한약업사에 비하여 한약사를 합리적 이유 없이 차별하여 한약사의 평등권을 침해한다.

(4) 구 약사법 제21조 제7항 및 이 사건 부칙 제3조는 한약사에 대하여는 처방전 없이 한약을 조제할 권한을 박탈하는 한편, 한의사에 대하여는 조제권한을 그대로 유지시키고 있고, 약사는 의약분업을 통하여 직업영역을 확보하고 있는 데 반하여 한약사는 한의사가 조제권한을 그대로 가지고 있음으로써 직업영역을 훼손당하고 있다. 따라서 구 약사법 제21조 제7항 및 이 사건 부칙 제3조는 한의사 및 약사와의 관계에서 한약사의 평등권을 침해한다.

(5) 이 사건 부칙 제3조는 한약사뿐만 아니라 한의사에게도 한약 조제권한을 부여하고 또한 적용시한을 두지 아니하여 청구인들의 직업의 자유를 침해한다.

(6) 이 사건 법령들은 한약사의 조제권한 및 판매권한을 100가지 처방에 한정하여 한약국 개설로는 생계를 유지할 수 없게 함으로써 청구인들의 재산권을 침해한다.

나. 보건복지부장관의 의견

(1) 청구인들은 한약학과 졸업 당시 이 사건 법령들의 내용을 이미 알고 있었을 것이므로 기본권 침해사유를 안 날로부터 90일을 경과하여 청구기간을 도과한 청구로서 각하되어야 한다.

(2) 양약과 한약은 본질적으로 다르므로 약사와 한약사를 다르게 취급하는 것은 합리적이며, 한약업사와 한약사는 제도의 취지 및 요건이 명백하게 서로 다른 직종으로서 차별취급에 합리적인 이유가 있으므로 평등원칙에 위반되지 아니한다.

(3) 한약사와 같은 새로운 직종의 신설 시에는 광범위한 입법형성의 자유가 인정되고, 입법대상이 다양하고 구체적으로 규율하기 곤란하므로, 관련 규정이 위임입법의 한계를 일탈하였다고 볼 수 없다.

(4) 이 사건 조제규정상의 100가지 처방에 한하여 한의사의 처방전 없이 조제할 수 있도록 한약사의 조제권을 제한한 것은 과잉금지원칙 및 본질적 내

용 침해금지원칙에 위배되지 아니하여 직업의 자유를 침해하지 아니한다.

다. 대한한의사협회의 의견

보건복지부장관의 의견과 대체로 동일하다.

라. 대한약사회의 의견

(1) 청구인들의 의견과 대체로 동일하다.

(2) 한약조제 자격이 있는 약사의 경우 한약조제 권한이나 자격 등에서 한약사와 전혀 차이가 없고 동등한 위치에 있다고 할 것이므로, 이 사건 심판대상 조항들의 위헌성 여부 및 그 결과는 한약사에게만 적용될 것이 아니라 한약조제 자격이 있는 약사에게도 동일하게 판단·적용되어야 할 것이다.

3. 적법요건에 대한 판단

가. [별지 3] 목록 기재 청구인들의 심판청구 부분

헌법재판소법 제69조 제1항 본문은 “제68조 제1항의 규정에 의한 헌법소원의 심판은 그 사유가 있음을 안 날부터 90일 이내에, 그 사유가 있은 날부터 1년 이내에 청구하여야 한다.”고 규정하고 있다. 법령에 대한 헌법소원의 경우, 그 법령의 시행과 동시에 기본권의 침해를 받은 자는 그 법령이 시행된 사실을 안 날로부터 90일 이내에, 그 법령이 시행된 날로부터 1년 이내에 청구하여야 하고, 법령이 시행된 후에 그 법령에 해당하는 사유가 발생하여 기본권의 침해를 받게 된 경우에는 그 사유가 발생하였음을 안 날로부터 90일 이내에, 그 사유가 발생한 날로부터 1년 이내에 청구하여야 한다(헌재 2004. 4. 29. 2003헌마484 , 판례집 16-1, 574, 583 참조).

살피건대, 이 사건 법령들은 1995. 3. 15.부터 2001. 7. 1. 사이에 시행되었고, 2005헌마667 사건의 청구인들 중 [별지 3] 목록 기재 청구인들은 2000. 3. 23.부터 2004. 4. 13. 사이에 각 한약사 면허를 취득함으로써 각 그때 이 사건 법령들에 해당하는 사유가 발생하였다. 그런데 위 청구인들은 2005. 7. 11. 이 사건 헌법소원심판청구를 제기하였는바, 이는 이 사건 법령들이 시행된 날 또는 한약사 면허 취득이라는 사유가 발생한 날 중 어느 시점부터 청구기간을 기산하더라도, 그로부터 1년이 경과한 시점에 비로소 제기되었음이 역수상 명백하므로, [별지 3] 목록 기재 청구인들의 이 사건 심판청구는 청구기간 도과 후의 것으로서 부적법하다.

나. 구 약사법 제38조에 대한 심판청구 부분

법률 또는 법률조항 자체가 헌법소원의 대상이 되기 위해서는 구체적인 집행행위를 기다리지 아니하고 그 법률 또는 법률조항에 의하여 직접 기본권을

침해받아야 하고, 여기서 말하는 기본권 침해의 직접성이란 집행행위에 의하지 아니하고 법률 그 자체에 의해 직접 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈이 생긴 경우를 뜻하므로, 구체적인 집행행위를 통하여 비로소 당해 법률 또는 법률조항에 의한 기본권 침해의 법률효과가 발생하는 경우에는 직접성의 요건이 결여된다(헌재 1992. 11. 12. 91헌마192 , 판례집 4, 813, 823; 헌재 2000. 6. 29. 99헌마289 , 판례집 12-1, 913, 935-936). 집행행위에는 입법행위도 포함되므로 법률규정이 그 규정의 구체화를 위하여 하위규범의 시행을 예정하고 있는 경우에는 당해 법률의 직접성은 부인된다(헌재 1996. 2. 29. 94헌마213 , 판례집 8-1, 147, 154-155).

그런데 구 약사법 제38조는 약국개설자 등이 준수하여야 할 사항의 구체적 내용을 보건복지부령으로 정하도록 위임하고 있어 위 법률조항 자체로는 국민에게 구체적으로 어떠한 내용의 의무를 부과하는지를 알 수 없어 그 자체로 직접 국민의 기본권을 침해한다고 볼 수 없다. 그러므로 구 약사법 제38조에 대한 심판청구는 기본권 침해의 직접성의 요건을 흠결하였으므로 부적법하다.

다. 소 결

청구인들 중 [별지 3] 목록 기재 청구인들의 심판청구는 청구기간을 도과하여 부적법하고, 나머지 청구인들의 심판청구 중 구 약사법 제38조에 대한 심판청구는 기본권 침해의 직접성이 없어 부적법하다.

4. 본안에 대한 판단

가. 포괄위임입법금지원칙 위반 여부

(1) 청구인들은 구 약사법 제21조 제7항 단서가 “보건복지부장관이 정하는 한약처방의 종류 및 조제방법에 따라 조제하는 경우에는 그러하지 아니하다.”고 규정하여 한약사가 한의사의 처방전 없이 조제할 수 있는 한약처방의 종류 및 조제방법에 관하여 구체적이고 명확한 한계를 두지 아니한 채 이를 보건복지부장관이 정하도록 포괄적으로 위임하여 헌법 제75조가 규정하는 위임입법의 한계를 일탈하였다고 주장한다.

구 약사법 제21조 제7항은 한약사가 임의로 조제할 수 있는 한약처방의 종류를 대통령령이나 총리령, 부령의 형식이 아닌 보건복지부장관이 정하도록 위임하고 있으므로 이것이 허용되는지 여부가 먼저 문제되고, 또한 구 약사법 제21조 제7항을 위반하면 형사처벌이 뒤따르게 되므로(구 약사법 제76조 제1항), 포괄위임입법금지원칙 내지 죄형법정주의의 명확성원칙 위반 여부도 문

제된다. 이하에서 차례로 살펴본다.

(2) 법률이 입법사항을 고시에 위임하는 것이 허용되는지 여부

헌법 제40조는 “입법권은 국회에 속한다.”라고 규정하고, 헌법 제75조는 “대통령은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항과 법률을 집행하기 위하여 필요한 사항에 관하여 대통령령을 발할 수 있다.”고 규정하고, 헌법 제95조는 “국무총리 또는 행정각부의 장은 소관사무에 관하여 법률이나 대통령령의 위임 또는 직권으로 총리령 또는 부령을 발할 수 있다.”고 규정하여 행정기관으로의 위임입법을 인정하고 있다. 그런데 구 약사법 제21조 제7항 단서는 한약사가 임의조제할 수 있는 한약처방의 종류를 대통령령이나 총리령, 부령이 아닌 보건복지부장관이 정하도록 하고 있으며 이에 따라 이 사건 조제규정이 제정되었다.

약사법상 위와 같은 한약처방의 종류에 따라 한약사가 임의조제할 수 있는 한약처방의 범위가 달라질 수 있으므로 이는 원칙적으로 입법사항에 속하고, 따라서 법률에서 이를 하위법령에 위임하더라도 법규명령인 대통령령이나 총리령·부령의 형식으로 하여야 함이 원칙이다. 여기에서 법률이 입법사항에 관하여 위 헌법조항에서 규정한 대통령령·총리령·부령이 아닌 형식 즉 고시ㆍ훈령 등으로 위임하는 것이 가능한지, 또한 그와 같은 위임형식이 어떻게 헌법적으로 정당화될 수 있는지가 문제된다.

오늘날 의회의 입법독점주의에서 입법중심주의로 전환하여 일정한 범위 내에서 행정입법을 허용하게 된 동기가 사회적 변화에 대응한 입법수요의 급증과 종래의 형식적 권력분립주의로는 현대사회에 대응할 수 없다는 기능적 권력분립론에 있다는 점 등을 감안하여 헌법 제40조와 헌법 제75조, 제95조의 의미를 살펴보면, 입법기관이 아닌 제2의 국가기관인 행정기관은 국회에서 법률 등으로 구체적인 범위를 정하여 위임한 사항에 관하여 법정립의 권한을 갖게 되고, 입법자가 규율의 형식을 선택할 수도 있다 할 것이다. 따라서 헌법이 인정하고 있는 위임입법의 형식은 예시적인 것으로 보아야 할 것이고, 법률이 어떤 사항을 행정규칙에 위임하는 경우에 그 행정규칙은 위임된 사항만을 규율할 수 있는 것이므로, 국회입법의 원칙과 상치되지 않는다. 다만 행정규칙은 법규명령과 같은 엄격한 제정 및 개정절차를 요하지 아니하므로, 재산권 등과 같은 기본권을 제한하는 작용을 하는 법률이 입법위임을 할 때에는 대통령령, 총리령, 부령 등 법규명령에 위임함이 바람직하고, 고시와 같은 형식으로 입법위임을 할 때에는 적어도 행정규제기본법 제4조 제2항 단서에

서 정한 바와 같이 법령이 전문적·기술적 사항이나 경미한 사항으로서 업무의 성질상 위임이 불가피한 사항에 한정된다 할 것이고, 그러한 사항이라 하더라도 포괄위임금지의 원칙상 법률의 위임은 반드시 구체적·개별적으로 한정된 사항에 대하여 행하여져야 할 것이다(헌재 2006. 12. 28. 2005헌바59 , 판례집 18-2, 601, 611-612; 헌재 2004. 10. 28. 99헌바91 , 판례집 16-2하, 104, 119 참조).

구체적으로 이 사건 구 약사법 제21조 제7항 단서에 대하여 살펴보면, 한약처방의 종류 및 그 조제방법이라는 것은 그 대상이 매우 다양하고, 세부적, 기술적, 가변적 사항으로서 어떠한 처방에 대하여 한약사에게 임의조제를 허용할 것인가는 그 처방이 일반적으로 안정성과 유효성이 인정된 것인지 여부를 고려하여 판단하여야 하는 전문적·기술적 영역이며, 그 판단을 위해서는 고도의 전문지식이 필요하다. 또한 실제로도 이 사건 조제규정의 내용을 보면 매우 기술적이고 세부적이라는 점을 알 수 있다. 따라서 이러한 내용을 법규명령에 위임하지 아니하고 보건복지부 고시에 위임하는 것은 허용된다 할 것이다.

(3) 포괄위임입법금지원칙과 죄형법정주의의 명확성원칙 위반 여부

(가) 포괄위임입법금지원칙과 죄형법정주의의 명확성원칙

1) 포괄위임입법금지원칙

헌법 제75조가 위임의 한계로서 제시하고 있는 ‘구체적으로 범위를 정하여’라 함은 법률에 하위법규로 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 가능한 한 구체적이고 명확하게 규정되어 있어서 누구라도 당해 법률 그 자체로부터 대통령령 등에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 함을 의미한다(헌재 1997. 10. 30. 96헌바92 등, 판례집 9-2, 478, 495 참조). 특히 처벌법규나 조세법규와 같이 국민의 기본권을 직접적으로 제한하거나 침해할 소지가 있는 법규에서는 구체성ㆍ명확성의 요구가 강화되어 그 위임의 요건과 범위가 더 엄격하게 규정되어야 하는 반면, 급부행정이나 조세감면 혜택을 부여하는 법규 등의 경우에는 위임의 구체성ㆍ명확성의 요구가 완화되며, 규율대상이 지극히 다양하거나 수시로 변화하는 성질의 것일 때에도 마찬가지다(헌재 1998. 2. 27. 95헌바59 , 판례집 10-1, 103, 112; 헌재 1999. 1. 28. 97헌가8 , 판례집 11-1, 1, 8 등 참조).

2) 죄형법정주의의 명확성원칙

헌법 제12조 및 제13조를 통하여 보장되고 있는 죄형법정주의는 범죄와 형

벌이 법률로 정하여져야 함을 의미하며, 죄형법정주의에서 파생되는 명확성의 원칙은 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건을 명확하게 규정할 것을 요구하고 있다. 그러나 구성요건이 다소 광범위하여 법관의 보충적인 해석이 필요하더라도 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람으로 하여금 적용대상자와 금지되는 행위를 충분히 알 수 있도록 규정하고 있거나(헌재 2002. 4. 25. 2001헌가27 , 판례집 14-1, 251, 260; 헌재 2000. 6. 29. 98헌가10 , 판례집 12-1, 741, 748 참조), 어느 정도의 보편적이거나 일반적인 뜻을 지닌 용어를 사용하더라도 당해 법률의 입법경과와 입법목적, 같은 법률의 다른 규정들과의 체계조화적 해석 등을 통해 법률적용 단계에서 다의적인 해석의 우려 없이 그 의미가 구체화될 수 있다면 명확성원칙에 위반된다고 할 수 없다(헌재 2004. 2. 26. 2001헌바75 , 판례집 16-1, 184, 194-195; 헌재 2004. 11. 25. 2003헌바104 , 판례집 16-2하, 355, 368 참조).

3) 양자의 관계

범죄와 형벌에 관한 사항에 대한 위임입법의 한계와 관련된 요구는 죄형법정주의의 명확성원칙의 요구와 경합된다고 할 것이고(헌재 1997. 9. 25. 96헌가16 , 판례집 9-2, 312, 322-323), 죄형에 관하여 법률조항이 그 내용을 해당 시행령에 포괄적으로 위임하고 있다면 이는 죄형법정주의의 명확성원칙의 위반 여부의 문제인 동시에 헌법 제75조의 포괄위임입법금지 여부의 문제가 된다(헌재 1996. 2. 29. 94헌마213 , 판례집 8-1, 147, 158-159 참조).

(나) 처벌법규에 있어서 위임의 한계

법률에 의한 처벌법규의 위임은 죄형법정주의와 적법절차, 기본권보장 우위사상에 비추어 바람직하지 못한 일이므로, 그 요건과 범위가 보다 엄격하게 제한적으로 적용되어야 한다. 따라서 처벌법규의 위임은 첫째, 특히 긴급한 필요가 있거나 미리 법률로써 자세히 정할 수 없는 부득이한 사정이 있는 경우에 한정되어야 하고, 둘째, 이러한 경우일지라도 법률에서 범죄의 구성요건은 처벌대상인 행위가 어떠한 것일 거라고 이를 예측할 수 있을 정도로 구체적으로 정하고, 셋째, 형벌의 종류 및 그 상한과 폭을 명백히 규정하여야 한다(헌재 1991. 7. 8. 91헌가4 , 판례집 3, 336, 341; 헌재 2004. 8. 26. 2004헌바14 , 판례집 16-2상, 306, 314 참조).

(다) 구체적 검토

1) 이 사건 구 약사법 제21조 제7항의 경우 위반 시 형벌의 종류 및 상한과 폭이 ‘1년 이하의 징역 또는 300만 원 이하의 벌금’으로 명백히 규정되어 있어(구 약사법 제76조 제1항) 이 점은 특별히 문제되지 아니하므로 아래에서는 위임의 필요성과 예측가능성이 인정되는지에 한하여 살펴본다.

2) 어떠한 한약처방을 한의사의 처방전이 있는 경우에만 한약사에게 조제를 허용할 것인지, 한의사의 처방전이 없는 경우에도 한약사의 조제를 허용할 것인지 여부는 그 처방이 일반적으로 안정성 및 유효성이 인정되는지에 따라서 달리 규정하여야 할 것인데, 한약처방의 종류 및 조제방법은 그 대상이 매우 다양하고, 세부적, 기술적, 가변적 사항이며 전문적, 기술적 판단을 요하는 영역이므로, 입법자에 비하여 전문성을 갖춘 행정부에 위임하여 형식적 법률에 비하여 더 탄력성 있고 전문적인 하위법규에 위임할 입법기술상의 필요성이 인정된다.

3) 다음으로 구 약사법 제21조 제7항이 하위법령에서 규정될 범죄의 구성요건이 어떠한 것일지 예측가능하도록 구체적으로 명확하게 위임하였는지 여부에 대하여 살펴본다.

구 약사법 제1조는 “이 법은 약사(藥事)에 관한 사항을 규정하고 그 적정을 기하여 국민보건 향상에 기여함을 목적으로 한다.”고 규정하고 있으며, 약사는 의사 또는 치과의사의 처방전에 의하여 전문의약품과 일반의약품을 조제하도록 하면서(구 약사법 제21조 제4항) 오용·남용의 우려가 적고 처방전에 의하지 아니하더라도 안전성 및 유효성을 기대할 수 있거나, 의사 또는 치과의사의 전문적 지식을 요하지 아니하는 경우, 인체에 미치는 부작용이 비교적 적은 경우에 일반의약품으로 지정하여 약사가 의사 또는 치과의사의 처방에 의하지 아니하고 일반의약품을 판매할 수 있도록 한 점(구 약사법 제2조 제13항, 제14항, 제41조 제2항, 제3항) 등에 비추어 보면, 한약사의 경우에도 한의사의 처방전이 있는 경우에만 그 처방전에 따라서 한약을 조제하는 것을 원칙으로 하되, 일반적으로 많이 쓰이고 의학적 안전성이 비교적 입증되어 한의사의 처방전이 없이 조제, 판매되더라도 안전성이 확보된다고 인정할 만한 한약처방에 대하여 특별히 한의사의 처방전이 없는 경우에도 한약사가 조제할 수 있도록 허용하는 것임을 알 수 있다. 더욱이 동조항의 수범자는 한약에 대한 전문가인 한약사들로서 이러한 입법목적에 비추어 임의조제가 허용되는 한약처방의 범위에 대하여 대체적으로 예측할 수 있다고 인정된다.

4) 따라서 구 약사법의 전반적인 체계와 관련규정에 비추어 보면, 이로부터

보건복지부 고시에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있다 할 것이므로 구 약사법 제21조 제7항이 포괄위임금지원칙 및 죄형법정주의의 명확성원칙에 반한다고 볼 수 없다.

나. 직업의 자유 침해 여부

(1) 직업의 자유 일반론

헌법 제15조는 “모든 국민은 직업선택의 자유를 가진다.”고 규정하고 있고, 이는 직업결정의 자유, 전직의 자유, 직업수행의 자유 등을 그 내용으로 하는 종합적이고 포괄적인 자유를 보장하는 것이라고 해석된다. 한편 직업의 자유에 대한 제한은 기본권제한입법의 한계조항인 헌법 제37조 제2항에 따라 국가안전보장ㆍ질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로만 제한할 수 있으며, 다만 직업의 자유를 구체적으로 어느 정도까지 제한할 수 있는지에 관하여 헌법재판소는 직업결정의 자유나 전직의 자유에 비하여 직업수행의 자유에 대하여는 상대적으로 더욱 넓은 법률상의 규제가 가능하다 할 것이라고 판시한 바 있다(헌재 1993. 5. 13. 92헌마80 , 판례집 5-1, 365, 374; 헌재 1997. 11. 27. 97헌바10 , 판례집 9-2, 651, 665).

한편, 입법부가 일정한 전문분야에 관한 자격제도를 마련함에 있어서는 그 제도를 마련한 목적을 고려하여 정책적인 판단에 따라 자유롭게 제도의 내용을 구성할 수 있고, 그 내용이 명백히 불합리하고 불공정하지 아니하는 한 원칙적으로 입법부의 정책적 판단은 존중되어야 한다(헌재 1996. 4. 25. 94헌마129 , 판례집 8-1, 449, 460; 헌재 2001. 1. 18. 2000헌마364 , 판례집 13-1, 188, 196).

(2) 이 사건 조제규정에 대한 판단

청구인들은 이 사건 조제규정이 한약사가 한의사의 처방전 없이 조제할 수 있는 한약처방의 종류를 100가지 처방으로 한정하고 있는 것이 과잉금지원칙에 위배하여 청구인들의 직업의 자유를 침해한다고 주장하고 있다. 그런데 이 사건 조제규정은 한약사라는 직업의 선택 자체를 제한하는 것이 아니라 한약사가 한의사의 처방전 없이 조제할 수 있는 한약처방의 범위를 제한하는 것으로서 직업결정의 자유에 비하여 상대적으로 넓은 규제가 가능하고, 또한 한약사라는 전문분야에 관한 자격제도의 내용을 구성하는 것으로서 입법부의 입법형성의 자유가 인정되는 영역이다. 그렇다면 이 사건 조제규정이 입법부의 입법형성의 한계를 일탈하였는지 살펴본다.

이 사건 조제규정의 입법목적은 건전한 한약조제질서를 확립하여 국민의

건강을 보호·증진하고, 한약사에게 한의사의 진단과 처방이 수반되지 아니한 한약 임의조제를 무한정 허용할 경우에 발생할 수 있는 국민건강상의 위험을 미리 방지하고자 하는 것으로서 입법목적의 정당성이 인정된다. 또한 이러한 입법목적의 달성을 위하여 한의사의 처방전이 없는 경우에는 한약사의 한약 조제를 원칙적으로 금지하고, 비교적 안전성과 유효성이 확보된 일정한 처방에 한하여 한의사의 처방전 없이도 조제할 수 있도록 허용하는 것은 적절한 수단이라고 할 것이다. 따라서 한약사의 한약 조제권의 범위를 정한 입법자의 정책적 판단은 입법목적의 정당성과 수단의 적절성이 인정되므로 입법자의 입법형성권의 한계를 일탈하였다고 볼 수 없다.

한편, 이 사건 조제규정에서 한약사가 한의사의 처방전 없이 조제할 수 있는 한약 처방으로 선정한 100가지 처방이 지나치게 적은 것인지 아니면 오히려 너무 많은 것인지, 또는 개개의 처방이 과연 안정성과 유효성이 입증된 것인지에 대하여는 청구인들과 이해관계인들 간의 주장이 대립하고 있는바, 이러한 사항에 대하여 입법자가 전문적 지식이 필요한 영역에 속하는 것으로 판단하여 보건복지부장관에게 그 범위의 정함을 위임하고, 그에 따라 보건복지부장관이 일응 안전성과 유효성이 확보된 처방으로 100가지 처방을 인정한 것을 두고 명백히 재량의 범위를 일탈한 자의적인 규정이라고 보기는 어렵다.

(3) 이 사건 부칙 제3조에 대한 판단

청구인들은 이 사건 부칙 제3조가 한약사뿐만 아니라 한의사에게도 한약조제권한을 부여하고 또한 적용시한을 두지 아니하여 청구인들의 직업의 자유를 침해한다고 주장한다.

살피건대, 이 사건 부칙 제3조는 한의사에 대하여 한의사 자신이 치료용으로 사용하는 한약 및 한약제제를 직접 조제하는 경우에는 이를 허용한다는 규정으로서, 한약사인 청구인들을 규율대상으로 삼고 있지 아니하고, 위 규정의 간접적 효과로 청구인들의 한약 조제·판매의 기회 및 그로 인한 영업이익이 감소하더라도 이는 사실상의 기대이익이 실현되지 않게 된 것에 불과하고 청구인들에 대한 자유의 제한, 의무의 부과, 권리 또는 법적 지위의 박탈과는 무관하여 청구인들의 법적 지위에 아무런 영향이 없으므로, 청구인들의 직업의 자유를 제한한다고 볼 수 없다.

(4) 소 결

따라서 이 사건 조제규정 및 이 사건 부칙 제3조는 청구인들의 직업의 자유를 침해하지 아니한다.

다. 평등권 침해 여부

(1) 평등권 일반론

헌법 제11조 제1항에서 정한 법 앞에서의 평등의 원칙은 본질적으로 같은 것은 같게, 본질적으로 다른 것은 다르게 취급할 것을 요구한다. 즉 일체의 차별적 대우를 부정하는 절대적 평등을 의미하는 것이 아니라 입법과 법의 적용에 있어서 합리적인 근거가 없는 차별을 배제하는 상대적 평등을 뜻하고, 따라서 합리적 근거가 있는 차별은 평등의 원칙에 반하는 것이 아니다(헌재 2001. 6. 28. 99헌마516 , 판례집 13-1, 1393, 1406).

따라서 평등권에서는 ‘차별취급이 존재하는가’, ‘이러한 차별취급이 헌법적으로 정당화되는가’의 2단계 심사를 거치게 된다. 즉 평등권은 당해 공권력의 행사가 본질적으로 같은 것을 다르게, 다른 것을 같게 취급하고 있는 경우에 침해가 발생하는 것이지, 본질적으로 같지 않은 것을 다르게 취급하는 경우에는 차별 자체가 존재한다고 할 수 없다(헌재 2006. 1. 17. 2005헌마1214 , 공보 112, 216, 217).

(2) 구 약사법 제21조 제7항 및 이 사건 부칙 제3조에 대한 판단

(가) 한의사와의 관계

청구인들은 구 약사법 제21조 제7항 및 이 사건 부칙 제3조에 대하여, 한약사에 대하여는 처방전 없이 한약을 조제할 권한을 박탈하는 한편, 한의사에 대하여는 조제권한을 그대로 유지시키고 있어, 한의사와의 관계에서 한약사의 평등권을 침해한다고 주장하고 있다.

살피건대, 한약사는 한약학과를 졸업하고 한약학사 학위를 받고 한약사 국가시험에 합격하여 한약사 면허를 부여받은 자로서, 한약 및 한약제제에 관련된 제조·조제·감정·보관·수입·판매에 관한 업무를 담당하는 자이고(구 약사법 제2조 제1항, 제2항, 제3조의2 제2항) 의료법상의 의료인이 아니므로 의료행위를 할 수 없다. 반면, 한의사는 한방의학을 전공하는 대학을 졸업하고 한의학사의 학위를 받아 한의사 국가시험에 합격하여 한의사 면허를 부여받은 자로서 한방 의료와 한방보건지도에 종사함을 임무로 하는 의료인으로서(의료법 제2조) 환자의 진단 및 처방 등 의료행위를 주된 업무로 한다.

이와 같이 한약사와 한의사는 그 자격 및 주된 업무의 내용, 진단 및 처방 등 의료행위를 할 수 있는지 여부 등에서 전혀 다르다 할 것이므로 한약사와 한의사를 ‘본질적으로 동일한 두 개의 비교집단’으로 보기 어렵고, 가사 비교집단으로 볼 수 있다 하더라도, 앞서 본 바와 같이 구 약사법 제21조 제7항의

입법목적이 진단 및 처방 없이 한약을 임의조제하여 발생할 수 있는 국민건강상 위험을 방지하는 것인 점에 비추어 보면 두 집단을 달리 취급하는 데 합리적 이유가 인정된다 할 것이므로 구 약사법 제21조 제7항 및 이 사건 부칙 제3조는 청구인들의 평등권을 침해하지 아니한다.

(나) 약사와의 관계

청구인들은 구 약사법 제21조 제7항 및 이 사건 부칙 제3조에 의하면 약사는 의약분업을 통하여 직업영역을 확보하고 있는 데 반하여 한약사는 한의사가 한약 조제권한을 그대로 가지고 있음으로써 직업영역을 훼손당하여 약사와의 관계에서 한약사의 평등권이 침해되고 있다고 주장한다.

한약사와 약사는 한약과 양약이라는 대상만 다를 뿐 모두 약사(藥事)에 관한 업무를 담당한다는 점에서 본질적으로 동일한 집단에 해당한다고 판단된다. 그런데 의사의 경우는 원칙적으로 의약품을 처방할 수 있을 뿐 조제권한은 인정되지 않고 약국이 없는 지역이나 재해가 발생한 경우 등 예외적인 경우에만 조제권한이 인정되나(구 약사법 제21조 제1항, 제5항, 양방 의약분업의 실시), 한의사의 경우는 자신이 치료용으로 사용하는 한약 및 한약제제를 직접 조제하는 것이 허용되므로(이 사건 부칙 제3조, 한방 의약분업의 미실시) 결과적으로 약사 및 한약사의 조제권한이 다르게 취급되고 있다고 볼 수 있다. 이와 같은 차별취급이 합리적 이유가 있는 것인지에 대하여 살펴본다.

한방과 양방을 불문하고 의약분업의 실시를 위하여는 의약품의 분류와 품질 및 그에 따른 의료수가가 표준화되는 등의 일정한 전제조건이 충족되어야 할 것인바, 양방의 경우는 의약품이 대부분 제약회사를 통해서 대량생산이 되고, 그 성분이나 함량이 동일하게 유지될 수 있도록 하는 제도적, 현실적인 여건이 갖추어져 있다고 볼 수 있으나, 한방의 경우는 그 특성상 한약 및 한약재의 품질 표준화가 이루어졌다고 보기 어렵고, 한약의 채취시기, 법제방법, 보관방법, 보관기간, 한약재의 사용부위에 따른 약효의 차이 등이 충분히 규명되지 않았으며, 변질 부패의 위험도 상대적으로 높아, 한의사가 한약국에서의 조제를 전제로 처방을 함에 있어서는 한약국에서 어떤 한약재를 주로 사용하는지, 어느 정도의 수치와 법제를 하는지를 감안하여 처방해야 하는 문제 등이 있고, 재진시 치료효과를 평가할 경우에도 처방의 문제인지, 약재의 문제인지, 수치와 법제의 문제인지를 정확히 감별해 내기 어려운 점도 발생할 수 있으며, 나아가 위에서 본 바와 같은 여건이 마련된 이후에도 한방 의약분업에 대한 국민적 합의가 전제되어야 한다는 점이 고려되어 현재 한방 의약

분업이 실시되지 않고 있는 것으로 보인다.

이 사건에서 청구인들이 주장하는 바 약사 및 한약사의 권한이 다르게 취급되고 있다는 것은 양방과 한방에 있어서의 의약분업 실시 여부 또는 그 정도와 단계에 따르는 것인바, 한방 의약분업의 실시 여부, 실시한다면 언제 실시할 것인지 여부는 입법자가 위와 같은 여러 현실적인 여건을 감안하여 판단하여야 할 사항이며, 양약에 있어서 의약분업을 실시한다고 하여 한약에 있어서도 반드시 동일하게 의약분업을 실시하여야 하는 것은 아니라 할 것인 점, 앞서 본 바와 같은 한방과 양방의 차이점 등에 비추어 보면, 구 약사법 제21조 제7항 및 이 사건 부칙 제3조가 약사 및 한약사를 다르게 취급하고 있는 것은 합리적인 이유가 있는 것이라 할 것이고, 따라서 청구인들의 평등권을 침해한다고는 볼 수 없다.

(3) 구 약사법 제21조 제7항, 이 사건 구 약사법 제39조 제1호, 이 사건 조제규정 및 이 사건 유통규정에 대한 판단(한약업사와의 관계)

청구인들은, 구 약사법 제21조 제7항, 이 사건 구 약사법 제39조 제1호, 이 사건 조제규정 및 이 사건 유통규정에 의하면 한약사는 이 사건 조제규정의 100가지 처방에 한하여서만 한의사의 처방전 없이 조제(구 약사법 제21조 제7항, 이 사건 조제규정), 의약품의 개봉판매(구 약사법 제39조 제1호), 또는 한약재의 혼합포장(이 사건 유통규정)을 할 수 있는 반면, 한약업사는 기성한약서에 수재된 약 30,000가지 처방을 한의사의 처방전 없이 혼합판매할 수 있는바(구 약사법 제36조 제2항), 이는 한약업사에 비하여 한약사를 합리적 이유 없이 차별하여 한약사의 평등권을 침해하는 것이라고 주장한다.

한약사와 한약업사는 모두 한약 및 한약제제를 판매할 수 있고(구 약사법 제35조 제1항, 제2항), 한의사의 처방전에 의하여 한약 및 한약제제를 조제하거나 일정한 경우 임의조제 또는 이와 같은 성격을 가진 혼합판매를 할 수 있다는 점에서 본질적으로 동일한 집단에 해당된다고 판단된다. 또한 한약사는 이 사건 조제규정의 100가지 처방에 한하여 임의조제가 허용되고 있는 반면, 한약업사는 기성한약서에 수재된 30,000가지 처방에 대하여 혼합판매가 허용되고 있으므로 차별적 취급도 존재하고 있다 할 것이다. 이하에서 차별적 취급을 정당화할 합리적 이유가 있는지 살펴본다.

약사법에 의하면 원칙적으로, 한약학과를 졸업하고 한약학사 학위를 받은 자로서 한약사국가시험에 합격한 자에 한하여 한약사의 면허를 부여하고(구 약사법 제3조의2 제2항), 약사 또는 한약사만이 약국을 개설할 수 있으며,

약사 또는 한약사가 아니면 의약품을 조제·판매할 수 없다(구 약사법 제16조 제1항, 제21조 제1항). 한약사가 약국을 개설함에 있어서는 별도의 허가절차가 필요하지 아니하고 서울특별시, 각 직할시 또는 각 도 규칙으로 정해진 약국개설등록기준에 따른 시설만을 갖추면 어느 곳에서나 약국개설등록을 할 수 있어(구 약사법 제16조 제2항, 제4항) 아무런 지역적 제한을 받지 아니한다.

한편 한약업사는 원래 일제시대에 창설되었던 한약종상에 그 유래를 두고 있는바, 약사법 제정 당시 약사의 부족으로 약사만으로는 국민보건을 제대로 담당하기 어려웠던 실정을 감안하여 한약종상을 판매지역 등에 제한을 받는 의약품판매업자의 일종으로 정하였다가, 그 후 1971. 1. 13. 법률 제2279호로 약사법을 개정하면서 한약종상을 한약업사로 명칭을 변경하는 한편, 그 부칙에서 1971. 1. 13. 약사법 개정법률 시행 당시 한약종상의 허가를 받은 자는 약사법에 의한 한약업사로 보도록 한 것이다.

한약업사는 대통령령이 정하는 한약업사시험에 합격하고 보건복지부령이 정하는 바에 의하여 한약업사의 허가를 받은 자로서 약사가 아님에도 불구하고 예외적으로 의약품을 판매할 수 있고, 환자의 요구가 있을 때에는 기성한약서에 수재된 처방 또는 한의사의 처방전에 의하여 한약을 혼합판매할 수 있으나(구 약사법 제35조 제2항, 제36조 제2항), 보건복지부령이 정하는 지역에 한하여 한약업사 허가를 하며(구 약사법 제37조 제2항), 약사법 시행규칙 제23조는 종합병원, 병원, 의원, 한방병원, 한의원, 약국 또는 보건소지소가 없는 면에 한하여 1인의 한약업사를 허가할 수 있도록 규정하고 있다.

또한, 한약업사시험은 미리 그 영업허가 예정지역과 그 허가 예정인원을 공고하고(구 약사법 시행령 제29조), 그 시험에 응시하고자 하는 자도 응시원서에 영업예정지역 및 약도를 첨부하도록 하고 있으며(약사법 시행령 제30조 제1항 제5호), 미리 공고한 영업허가 예정지역별로 허가 예정인원수에 한하여 합격시키되, 그 시험성적이 전과목 총점의 100분의 60 이상 득점한 자를 합격자로 하며(약사법 시행령 제31조 제1항), 합격자가 일정한 시설을 갖추었을 때만 영업을 허가한다.

결국 한약사에게는 한약사시험이 한약사 자격을 인정하는 면허시험이지만, 한약업사의 시험합격은 영업허가를 위한 하나의 요건에 불과한 것이다. 즉, 한약사와 한약업사는 그 자격과 영업허가가 명백하게 서로 다른 직종이며, 한약업사의 존재이유는 약국이나 의료시설이 없는 지역의 해소를 위한 것이어

서 본질적으로 지역적 제한을 전제로 한 것인 이상, 한약사와 한약업사를 다르게 취급하는 것은 합리적 이유가 있는 것으로서 평등원칙에 위배되지 아니한다.

(4) 소 결

따라서 구 약사법 제21조 제7항, 이 사건 구 약사법 제39조 제1호, 이 사건 부칙 제3조, 이 사건 조제규정, 이 사건 유통규정은 청구인들의 평등권을 침해하지 아니한다.

라. 재산권 침해 여부

청구인들은 이 사건 법령들이 한약사의 조제권한 및 판매권한을 100가지 처방에 한정하여 한약국 개설로는 생계를 유지할 수 없게 함으로써 청구인들의 재산권을 침해하고 있다고 주장하므로 이에 대하여 살펴본다.

헌법 제23조 제1항의 재산권보장규정에 의하여 보호되는 재산권은 사적 유용성 및 그에 대한 원칙적 처분권을 내포하는 재산가치 있는 구체적 권리이므로, 구체적인 권리가 아닌 단순한 이익이나 재화의 획득에 관한 기회 등은 재산권보장의 대상이 아니다(헌재 1996. 8. 29. 95헌바36 , 판례집 8-2, 90, 103; 헌재 1997. 11. 27. 97헌바10 , 판례집 9-2, 651, 664).

한약사는 단순히 한약의 판매뿐만 아니라 한약의 분석, 관리 등의 업무를 다루며, 한약사면허 그 자체는 양도·양수할 수 없고 상속의 대상도 되지 아니하며, 한약사의 한약조제권이란 그것이 타인에 의하여 침해되었을 때 방해를 배제하거나 원상회복 내지 손해배상을 청구할 수 있는 권리가 아니라 법률에 의하여 한약사의 지위에서 인정되는 하나의 권능에 불과하고, 더욱이 한약을 판매하여 얻게 되는 이익 역시 장래의 불확실한 기대이익에 불과하므로, 이 사건 법령들에 의하여 청구인들의 한약조제권이 일부 제한된다 하더라도 그로 인한 불이익은 헌법에서 말하는 재산권과는 무관하다. 설령 한약의 조제 및 판매로 인한 청구인들의 재산적 이익이 재산권에 해당된다고 보더라도, 이 사건 법령들에 의한 청구인들의 한약조제권 제한이 청구인들의 직업의 자유를 침해하지 않는다고 위에서 본 바와 마찬가지 이유로 청구인들의 재산권을 침해하지 아니한다 할 것이다.

5. 결 론

그렇다면, 청구인들 중 [별지 3] 목록 기재 청구인들의 이 사건 심판청구 및 나머지 청구인들의 심판청구 중 구 약사법 제38조에 대한 심판청구는 부적법하므로 각 각하하고, 나머지 심판청구는 이유 없으므로 기각하기로 하여

주문과 같이 결정한다. 다만, 구 약사법 제21조 제7항 및 이 사건 조제규정에 대한 부분에 관하여는 아래 6.과 같은 재판관 김종대, 재판관 목영준의 반대의견이 있다.

6. 재판관 김종대, 재판관 목영준의 반대의견

우리는 구 약사법 제21조 제7항과 이 사건 조제규정이 헌법에 합치된다는 다수의견에 찬성하지 아니하므로 다음과 같이 반대의견을 밝힌다.

가. 구 약사법 제21조 제7항은 “한약을 조제할 때에는 한의사의 처방전에 의하여야 한다. 다만, 보건복지부장관이 정하는 한약처방의 종류 및 조제방법에 따라 조제하는 경우에는 그러하지 아니한다.”고 규정하여, 한약사가 한의사의 처방전 없이 조제할 수 있는 한약처방의 종류를 대통령령·총리령·부령 등 법규명령의 형식에 의하지 아니하고 보건복지부장관이 정하는 행정규칙에 의하도록 위임하고 있다. 이는 국민의 권리·의무에 관한 법규적 사항을 헌법상 열거된 법규명령이 아닌 행정규칙에 위임한 것으로서 다음과 같은 이유에서 헌법에 위반된다.

나. 우리 헌법은 제40조에서 국회입법의 원칙을 천명하면서, 다만 헌법 제75조, 제95조, 제108조, 제113조 제2항, 제114조 제6항에서 법률의 위임을 받아 발할 수 있는 법규명령으로 대통령령, 총리령과 부령, 대법원규칙, 헌법재판소규칙, 중앙선거관리위원회규칙 등을 한정적으로 열거하고 있다. 그런데 우리헌법은 경성헌법이므로 법률을 포함한 일체의 국가의사가 헌법의 문언에 저촉되어서는 유효하게 존립될 수 없고 헌법에 명문으로 규정된 원칙에 대해서는 예외를 인정할 수 없다. 그러므로 우리 헌법이 법규명령의 형식을 문언상으로 확정하면서 그 명령의 구체적 종류·발령주체·위임범위·요건 등에 관한 명시적인 규정을 두고 있는 이상, 법률로써 헌법문언에 정해두지 않은 다른 종류의 법규명령을 창설할 수 없고, 더구나 그러한 법규사항을 행정규칙에 위임하여서는 아니 된다 할 것이다. 결국 법률이 행정규칙에 위임할 수 있는 사항은 집행명령(헌법 제75조 후단)에 의하여 규정할 수 있는 사항 또는 법률의 의미를 구체화하는 사항에 한정되어야 하는 것이고 새로운 입법사항이나 국민의 새로운 권리·의무에 관한 사항이 되어서는 아니 된다.

다. 나아가 현실적으로도, 일반적 구속력을 갖는 법규명령과 중앙 또는 지방행정기관에 의하여 발령되는 고시나 훈령·통첩 등 행정규칙은 그 생성과정 및 효력에 있어 매우 다르다. 우리 행정절차법에 의하면, 국민의 권리·의무 또는 일상생활과 밀접한 관련이 있는 법령 등을 제정·개정 또는 폐지하

고자 할 때에는 당해 입법안을 마련한 행정청은 이를 예고하여야 하고(제41조), 누구든지 예고된 입법안에 대하여는 의견을 제출할 수 있으며(제44조), 행정청은 입법안에 관하여 공청회를 개최할 수 있는 데 반하여(제45조), 고시나 훈령 등 행정규칙을 제정·개정·폐지함에 관하여는 아무런 규정이 없다. 법규명령은 법제처의 심사를 거치고(대통령령은 국무회의에 상정되어 심의된다) 반드시 공포되어야 효력이 발생되는 데 반하여, 행정규칙은 법제처의 심사를 거칠 필요도 없고 공포 없이도 효력이 발생된다. 결국 위임입법에 대한 국회의 사전적 통제수단이 전혀 마련되어 있지 아니한 우리나라에서는, 행정규칙은 그 성립과정에 있어서 타기관의 심사·수정·통제·감시를 받지 않고 또 국민에 의한 토론·수정·견제·반대 등에 봉착함이 없이 은연중에 성립되는 것이 가능하다. 그러다 보니 행정기관으로서는 당연히 규율의 방식으로서 법규명령보다 행정규칙을 선호하게 되고, 이는 결국 국민의 자유와 권리를 행정의 편의에 맡겨버리는 위험을 초래할 수밖에 없다.

라. 다수의견은, 헌법이 예정하는 위 위임입법형식을 한정적이 아니라 예시적인 것으로 본 뒤 규율대상이 매우 다양하고 세부적, 기술적, 가변적 사항으로서 고도의 전문지식에 의해 판단해야 하는 전문적, 기술적 영역에 관해서는 탄력적으로 대응할 필요가 크기 때문에 법률이 법규명령에 위임하지 아니하고 바로 행정규칙에 위임하는 것도 허용되어야 한다는 취지로 주장한다. 그러나 이러한 탄력적 대응이 필요하다는 요청은 이른바 헌법합치적인 단계적 위임에 의하여도 충분히 해결할 수 있다고 본다. 즉 법률이 헌법에 정하여진 법규명령에 대하여 위임을 하고, 다시 법규명령이 구체적 범위를 정하여 행정규칙에 위임하는 형식을 갖춤으로써 헌법적 결단에 합치하면서도 국가의 적극적 기능을 확보할 수 있는 것이다.

마. 그렇다면 구 약사법 제21조 제7항은 법규적 사항을 헌법에서 한정적으로 열거한 위임입법의 형식을 따르지 아니하고 법률에서 임의로 위임입법의형식을 창설한 것이므로 헌법에 위반되고, 위헌인 법률에 따라 이루어진 이 사건 조제규정 역시 헌법에 위반된다.

재판관

재판관 이강국(재판장) 이공현 조대현 김희옥 김종대 민형기 이동흡 목영준 송두환(주심)

별지

[별지 1] 청구인 목록(2005헌마667)：생략

[별지 2] 청구인 목록( 2006헌마674 )：생략

[별지 3] 청구인 목록(청구기간 도과, 2005헌마667) : 생략

[별지 4] 심판대상 조항 및 관련 조항

[심판대상조항]

구 약사법 (2007. 4. 11. 법률 제8365호로 전부 개정되기 전의 것) 제21조 (의약품의 조제) ⑦ 한약사가 한약을 조제할 때에는 한의사의 처방전에 의하여야 한다. 다만, 보건복지부장관이 정하는 한약처방의 종류 및 조제방법에 따라 조제하는 경우에는 그러하지 아니하다.

제38조(의약품 등의 판매질서) 약국개설자ㆍ의약품제조업자ㆍ수입자 및 의약품판매업자 기타 이 법의 규정에 의하여 의약품을 판매할 수 있는 자는 보건복지부령이 정하는 바에 의하여 의약품등의 유통체계확립 및 판매질서유지에 필요한 사항을 준수하여야 한다.

제39조(개봉판매금지)누구든지 제57조의 규정에 의하여 의약품등 제조업자나 수입자가 봉함한 의약품의 용기나 포장을 개봉하여 판매할 수 없다. 다만, 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.

1.약국개설자가의사·치과의사 또는한의사의 처방전에 의하거나제21조 제4항 단서 및동조 제7항 단서또는 법률 제4731호 약사법 중 개정법률 부칙 제4조의 규정에 의하여 의약품을 조제·판매하는 경우

약사법개정법률(1994. 1. 7. 법률 제4731호) 부칙 제3조(한의사·수의사의 조제에 관한 경과조치)한의사가 자신이 치료용으로 사용하는 한약 및 한약제제를 자신이 직접 조제하거나 수의사가 자신이 치료용으로 사용하는 동물용의약품을 직접 조제하는 경우에는 제21조 제1항및 제2항의 규정에 불구하고 이를 조제할 수 있다.

한약처방의 종류 및 조제방법에 관한 규정(1995. 3. 15. 보건복지부 고시 제1995-15호로 개정된 것) 제4조 (한약조제지침서의 구성) ② 한약조제지침서에 수재하는 한약처방의 종류는 [별표 2]와 같다.

[별표 2] 한약처방의 종류(제4조 제2항)：생략

구 한약재 수급 및 유통관리규정(1998. 8. 14. 보건복지부 고시 제1998-46호로 개정되고 2007. 11. 8. 보건복지부 고시 제2007-99호로 개정되기 전의 것)

제34조(규격품 유통질서 확립 등을 위한 준수사항) ⑤ 한약판매업자나 그 종사자는 한약재에 수치·법제 등 화학적 변화를 가하거나 2가지 이상의 한약재를 혼합하여 포장하여서는 아니 된다. 다만, 한약조제 약사나 한약업사가 보건복지부장관이 정한 규정에 의해 한약을 조제 또는 혼합판매할 경우에는 그러하지 아니하다.

[관련조항]

구 약사법(2007. 4. 11. 법률 제8365호로 전부 개정되기 전의 것) 제2조(정의) ① 이 법에서 “약사(藥事)”라 함은 의약품·의약외품 및 의료용구의 제조·조제·감정·보관·수입·판매(수여를 포함한다, 이하 같다)와 기타 약학기술에 관련된 사항을 말한다.

② 이 법에서 “약사(藥師)”라 함은 한약에 관한 사항을 제외한 약사(藥事)에 관한 업무(한약제제에 관한 사항을 포함한다)를 담당하는 자로서, “한약사”라 함은 한약 및 한약제제에 관련된 약사에 관한 업무를 담당하는 자로서 각각 보건복지부장관의 면허를 받은 자를 말한다.

⑬ 이 법에서 “일반의약품”이라 함은 다음 각 호의 1에 해당하는 것으로서 보건복지부장관이 정하여 고시하는 기준에 해당하는 의약품을 말한다.

1.오용ㆍ남용의 우려가 적고 의사 또는 치과의사의 처방에 의하지 아니하고 사용하더라도 안전성 및 유효성을 기대할 수 있는 의약품

2.질병의 치료를 위하여 의사 또는 치과의사의 전문적 지식을 필요로 하지 아니하는 의약품

3.의약품의 제형과 약리작용상 인체에 미치는 부작용이 비교적 적은 의약품

⑭ 이 법에서 “전문의약품”이라 함은 일반의약품이 아닌 의약품을 말한다.

제3조의2(한약사의 자격과 면허) ① 한약사가 되고자 하는 자는 보건복지부령이 정하는 바에 따라 보건복지부장관의 면허를 받아야 한다.

② 제1항의 규정에 의한 한약사의 면허는 대학에서 한약학과를 졸업하고 한약학사학위를 받은 자로서 한약사국가시험에 합격한 자에게 부여한다.

제21조(의약품의 조제) ① 약사 및 한약사가 아니면 의약품을 조제할 수 없으며, 약사 및 한약사는 각각 면허의 범위 안에서 의약품을 조제하여야 한다. 다만, 약학을 전공하는 대학의 학생은 보건복지부령이 정하는 범위 안에서 의약품을 조제할 수 있다.

1.의료기관이 없는 지역에서 조제하는 경우

2.재해가 발생하여 사실상 의료기관이 없게 되어 재해구호를 위하여 조제하는 경우

3.전염병이 집단으로 발생하거나 발생할 우려가 있다고 보건복지부장관이 인정하여 경구용 전염병예방접종약을 판매하는 경우

4.사회봉사활동을 위하여 조제하는 경우

제35조(의약품판매업의 허가) ① 약국개설자(당해 약국에 근무하는 약사 또는 한약사를 포함한다. 제38조ㆍ제39조 및 제41조에서도 이와 같다)가 아니면 의약품을 판매하거나 판매의 목적으로 취득할 수 없다. 다만, 의약품등의 제조업자 또는 수입자가 그 제조 또는 수입한 의약품을 이 법의 규정에 의하여 의약품을 제조 또는 판매할 수 있는 자에게 판매하는 경우에는 그러하지 아니하다.

제36조(의약품판매업의 종류) ② 한약업사는 환자의 요구가 있을 때에는 기성한약서에 수재된 처방 또는 한의사의 처방전에 의하여 한약을 혼합판매할 수 있다.

제37조(의약품판매업의 허가기준) ② 한약업사는 보건복지부령이 정하는 지역에 한하여 대통령령이 정하는 한약업사시험에 합격한 자에게 허가한다.

제39조(개봉판매금지) 누구든지 제57조의 규정에 의하여 의약품등 제조업자나 수입자가 봉함한 의약품의 용기나 포장을 개봉하여 판매할 수 없다. 다만, 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.

1.약국개설자가 의사·치과의사 또는 한의사의 처방전에 의하거나 제21조 제4항 단서 및 동조 제7항 단서 또는 법률 제4731호 약사법 중 개정법률 부칙 제4조의 규정에 의하여 의약품을 조제·판매하는 경우

2. 삭제

3.약국개설자가 한약제제를 개봉하여 판매하는 경우

4.보건복지부장관이 지정하는 자가 보건복지부령이 정하는 범위안의 의약품을 개봉판매하는 경우

제41조(의약품의 판매) ② 약국개설자는 의사 또는 치과의사의 처방전에 의하여 조제하는 경우를 제외하고는 전문의약품을 판매하여서는 아니 된다. 다만, 수의사법에 의한 동물병원의 개설자에게 보건복지부령이 정하는 바에 따라 판매하는 경우에는 그러하지 아니하다.

③ 약국개설자는 의사 또는 치과의사의 처방전에 의하지 아니하고 일반의약품을 판매할 수 있다.

12.보건복지부장관이 정하는 한약재의 수급조절 및 유통관리에 관한 사항과 식품의약품안전청장이 정하는 한약재의 품질관리에 관한 사항을 준수할 것

제58조(의약품의 개봉판매) ① 법 제39조 제4호의 규정에 의하여 의약품을 개봉판매할 수 있는 경우에는 다음 각 호와 같다.

1.법 제21조 제6항의 규정에 의하여 보건복지부장관이 정하는 지역의 약업사가 환자의 요구에 따라 의약품을 판매하는 경우