1. 미결수용자가 구치소 내에서 실시하는 종교행사 등에의 참석을 금지당한 것에 대하여 바로 헌법소원을 제기한 경우 보충성원칙의 예외를 인정할 것인지 여부(적극)

2. 기본권 침해상황은 이미 종료되었지만, 헌법적 해명의 필요성을 이유로 권리보호 이익을 인정한 사례

3. 피청구인인 대구구치소장이 2009. 6. 1.부터 2009. 10. 8.까지 대구구치소 내에서 실시하는 종교의식 또는 행사에 미결수용자인 청구인의 참석을 금지한 행위(이하 ‘이 사건 종교행사 등 참석불허 처우’라 한다)가 청구인의 종교의 자유를 침해하였는지 여부(적극)

1. 이 사건 종교행사 등 참석불허 처우는 이른바 권력적 사실행위에 해당하므로 행정소송의 대상이 된다고 단정하기 어렵고, 가사 행정소송의 대상이 된다고 하더라도 이미 종료된 행위로서 소의 이익이 부정되어 각하될 가능성이 많은바, 청구인에게 그에 의한 권리구제절차를 밟을 것을 기대하기는 곤란하므로 보충성원칙의 예외로서 헌법소원의 제기가 가능하다.

2. 청구인에 대한 이 사건 종교행사 등 참석불허 처우로 인한 기본권 침해상황은 청구인의 신분이 미결수용자에서 수형자로 변동된 2009. 10. 9. 이미 소멸하였으므로 이 사건 심판을 구할 청구인의 주관적인 권리보호이익은 더 이상 존재하지 않으나, 현재에도 피청구인은 과실범을 제외한 대다수 미결수용자에 대하여 종교행사 등에의 참석을 금지하고 있어 이 사건 종교행사 등 참석불허 처우와 동종 또는 유사한 처우로 인한 기본권 침해행위가 미결수용자들에 대하

여, 그리고 상당기간 반복적으로 행하여질 것이 예상되고, 이에 대한 헌법적 해명이 이루어진 바도 없어 그 헌법적 해명이 헌법질서의 수호·유지를 위해 중대한 의미를 가지므로 심판의 이익을 인정할 수 있다.

3. ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률’ 제45조는 종교행사 등에의 참석 대상을 “수용자”로 규정하고 있어 수형자와 미결수용자를 구분하고 있지도 아니하고, 무죄추정의 원칙이 적용되는 미결수용자들에 대한 기본권 제한은 징역형 등의 선고를 받아 그 형이 확정된 수형자의 경우보다는 더 완화되어야 할 것임에도, 피청구인이 수용자 중 미결수용자에 대하여만 일률적으로 종교행사 등에의 참석을 불허한 것은 미결수용자의 종교의 자유를 나머지 수용자의 종교의 자유보다 더욱 엄격하게 제한한 것이다. 나아가 공범 등이 없는 경우 내지 공범 등이 있는 경우라도 공범이나 동일사건 관련자를 분리하여 종교행사 등에의 참석을 허용하는 등의 방법으로 미결수용자의 기본권을 덜 침해하는 수단이 존재함에도 불구하고 이를 전혀 고려하지 아니하였으므로 이 사건 종교행사 등 참석불허 처우는 침해의 최소성 요건을 충족하였다고 보기 어렵다. 그리고, 이 사건 종교행사 등 참석불허 처우로 얻어질 공익의 정도가 무죄추정의 원칙이 적용되는 미결수용자들이 종교행사 등에 참석을 하지 못함으로써 입게 되는 종교의 자유의 제한이라는 불이익에 비하여 결코 크다고 단정하기 어려우므로 법익의 균형성 요건 또한 충족하였다고 할 수 없다. 따라서, 이 사건 종교행사 등 참석불허 처우는 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 종교의 자유를 침해하였다.

형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8728호로 개정된 것) 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

1. “수형자”란 징역형·금고형 또는 구류형의 선고를 받아 그 형이 확정된 사람과 벌금 또는 과료를 완납하지 아니하여 노역장 유치명령을 받은 사람을 말한다.

2. “미결수용자”란 형사피의자 또는 형사피고인으로서 체포되거나 구속영장의 집행을 받은 사람을 말한다.

3. “사형확정자”란 사형의 선고를 받아 그 형이 확정된 사람을 말한다.

4. “수용자”란 수형자·미결수용자·사형확정자, 그 밖에 법률과 적법한 절차에 따라 교도

소·구치소 및 그 지소(이하 “교정시설”이라 한다)에 수용된 사람을 말한다.

형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8728호로 개정된 것) 제45조(종교행사의 참석 등) ① 수용자는 교정시설의 안에서 실시하는 종교의식 또는 행사에 참석할 수 있으며, 개별적인 종교상담을 받을 수 있다.

② 수용자는 자신의 신앙생활에 필요한 서적이나 물품을 소지할 수 있다.

③ 소장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유가 있으면 제1항 및 제2항에서 규정하고 있는 사항을 제한할 수 있다.

1. 수형자의 교화 또는 건전한 사회복귀를 위하여 필요한 때

2. 시설의 안전과 질서유지를 위하여 필요한 때

④ 종교행사의 종류·참석대상·방법, 종교상담의 대상·방법 및 종교서적·물품의 소지범위 등에 관하여 필요한 사항은 법무부령으로 정한다.

형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8728호로 개정된 것) 제81조(분리수용) 소장은 미결수용자로서 사건에 서로 관련이 있는 사람은 분리수용하고 서로 간의 접촉을 금지하여야 한다.

형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행규칙(2008. 12. 19. 법무부령 제655호로 제정된 것) 제30조(종교행사의 종류) 「형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률」(이하 “법”이라 한다) 제45조에 따른 종교행사의 종류는 다음 각 호와 같다.

1. 종교집회: 예배ㆍ법회ㆍ미사 등

2. 종교의식: 세례ㆍ수계ㆍ영세 등

3. 교리 교육 및 상담

4. 그 밖에 법무부장관이 정하는 종교행사

형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행규칙(2008. 12. 19. 법무부령 제655호로 제정된 것) 제31조(종교행사의 방법) ① 소장은 교정시설의 안전과 질서를 해치지 아니하는 범위에서 종교단체 또는 종교인이 주재하는 종교행사를 실시한다.

② 소장은 종교행사를 위하여 각 종교별 성상ㆍ성물ㆍ성화ㆍ성구가 구비된 종교상담실ㆍ교리교육실 등을 설치할 수 있으며, 특정 종교행사를 위하여 임시행사장을 설치하는 경우에는 성상 등을 임시로 둘 수 있다.

형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행규칙(2008. 12. 19. 법무부령 제655호로 제정된 것) 제32조(종교행사의 참석대상) 수용자는 자신이 신봉하는 종교행사에 참석할 수 있다. 다만, 소장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당할 때에는 수용자의 종교행사 참석을 제한할 수 있다.

1. 종교행사용 시설의 부족 등 여건이 충분하지 아니할 때

2. 수용자가 종교행사 장소를 허가 없이 벗어나거나 다른 사람과 연락을 할 때

3. 수용자가 계속 큰 소리를 내거나 시끄럽게 하여 종교행사를 방해할 때

4. 수용자가 전도를 핑계삼아 다른 수용자의 평온한 신앙생활을 방해할 때

5. 그 밖에 다른 법령에 따라 공동행사의 참석이 제한될 때

형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행규칙(2008. 12. 19. 법무부령 제655호로

제정된 것) 제33조(종교상담) 소장은 수용자가 종교상담을 신청하거나 수용자에게 종교상담이 필요한 경우에는 해당 종교를 신봉하는 교도관 또는 교정참여인사(법 제130조의 교정위원, 그 밖에 교정행정에 참여하는 사회 각 분야의 사람 중 학식과 경험이 풍부한 자를 말한다)로 하여금 상담하게 할 수 있다.

형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행규칙(2008. 12. 19. 법무부령 제655호로 제정된 것) 제34조(종교물품 등 소지범위) ① 소장은 수용자의 신앙생활에 필요하다고 인정하는 경우에는 외부에서 제작된 휴대용 종교서적 및 성물을 수용자가 소지하게 할 수 있다.

② 소장이 수용자에게 제1항의 종교서적 및 성물의 소지를 허가하는 경우에는 그 재질ㆍ수량ㆍ규격ㆍ형태 등을 고려하여야 하며, 다른 수용자의 수용생활을 방해하지 아니하도록 하여야 한다.

1.헌재 2006.7.27. 2005헌마277 , 판례집 18-2, 280, 285

2.헌재 1992.1.28. 91헌마111 , 판례집 4, 51, 56-57헌재 2006.1.26. 2003헌마743 , 공보 112, 236, 237헌재 2008.7.31. 2004헌마1010 , 판례집 20-2상, 236, 247-248

3.헌재 1999.5.27. 97헌마137 등, 판례집 11-1, 653, 661-662헌재 2001.7.19. 2000헌마546 , 판례집 13-2, 103, 109헌재 2001.9.27. 2000헌마159 , 판례집 13-2, 353, 360헌재 2010.10.28. 2009헌마438 , 공보 169, 1956, 1961

청 구 인이○헌

국선대리인 변호사 손제현

피청구인대구구치소장

피청구인이 2009. 6. 1.부터 2009. 10. 8.까지 대구구치소 내에서 실시하는 종교의식 또는 행사에 미결수용자인 청구인의 참석을 금지한 행위는 청구인의 종교의 자유를 침해한 것으로서 위헌임을 확인한다.

1. 사건의 개요 및 심판의 대상

가. 사건의 개요

(1) 청구인은 2009. 6. 1. 사기 등 혐의로 대구구치소에 미결수용되었다가 사기 등 범죄사실로 2009. 7. 22. 대구지방법원에서 징역 2년을 선고받고(대구지방법원 2009고단2077) 항소하였으나, 2009. 10. 1. 항소기각되어(대구지방법원 2009노2543) 위 판결은 2009. 10. 9. 확정되었다. 청구인은 2009. 11. 30. 대구교도소로 이감되었으며, 2011. 5. 25. 형의 집행을 종료하여 출소하였다.

(2) 청구인은, 피청구인이 2009. 6. 1.부터 2009. 10. 8.까지 대구구치소 내에서 실시하는 종교의식 또는 행사에 미결수용자인 청구인의 참석을 금지한 행위가 청구인의 종교의 자유 등 기본권을 침해하였다고 주장하면서, 2009. 9. 14. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

(3) 한편 피청구인은 미결수용자로서 사건에 서로 관련이 있는 사람은 분리수용하고 서로 간의 접촉을 금지하여 공모를 통한 범죄의 증거인멸을 방지할 필요가 있고, 대구구치소의 종교행사 장소가 매우 협소하다는 등의 이유로 수형자 및 노역장유치자에 대하여만 종교행사 등에의 참석을 허용하고 미결수용자에 대하여는 일괄적으로 종교행사 등에의 참석을 금지하여 왔다.

나. 심판대상

이 사건 심판대상은 피청구인이 2009. 6. 1.부터 2009. 10. 8.까지 대구구치소 내에서 실시하는 종교의식 또는 행사에 미결수용자인 청구인의 참석을 금지한 행위(이하 ‘이 사건 종교행사 등 참석불허 처우’라 한다)가 청구인의 기본권을 침해하였는지 여부이며, 관련조항은 [별지] 기재와 같다.

2. 청구인의 주장 및 피청구인의 의견

가. 청구인의 주장요지

(1) 피청구인의 이 사건 종교행사 등 참석불허 처우는 이미 종료되어 주관적 권리보호이익은 소멸하였으나, 앞으로도 반복될 위험이 있거나 헌법적으로 해명이 필요한 경우에 해당하므로 심판청구의 이익이 인정된다.

(2) 미결수용자는 헌법상 무죄추정의 원칙에 따라 기결수보다 폭넓은 기본권을 향유하여야 함에도 불구하고 피청구인은 청구인을 비롯한 모든 미결수용자에게 종교행사 등에의 참석을 불허하여 종교의 자유를 박탈하였는바, 이 사건 종교행사 등 참석불허 처우는 헌법 제27조 제4항의 무죄추정의 원칙에 반하여 청구인의 종교의 자유, 양심의 자유, 인간의 존엄과 가치, 인간다운 생활을 할 권리 등을 침해한다.

나. 피청구인의 의견 요지

(1) 청구인은 피청구인에게 종교행사에의 참석을 요구한 사실이 없어 자기관련성이 없고, 이 사건 종교행사 등 참석불허 처우에 대하여는 ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률’ 제116조(소장면담), 제117조(청원) 및 행정심판법, 행정소송법 등에 규정된 다양한 구제절차가 마련되어 있음에도 이를 거치지 아니하였으므로 보충성의 원칙에도 반하여 부적법하다.

(2) 일부 수용자에게 종교행사 참석을 제한하는 것은 현 교정시설의 여건 및 수용관리의 적정성을 기하기 위한 것으로서 목적이 정당하고, 그 목적을 달성하기 위한 적정한 수단이며, 현실적인 여건상 일부 수용자에 대하여만 제한하는 것이므로 최소한의 제한에 해당하는바, 이 사건 종교행사 등 참석불허 처우는 종교의 자유를 침해하지 아니한다.

3. 적법요건에 관한 판단

가. 보충성

헌법소원은 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후에 심판청구를 하여야 하는바(헌법재판소법 제68조 제1항 단서), 이 사건 종교행사 등 참석불허 처우는 이른바 권력적 사실행위에 해당하므로 행정소송의 대상이 된다고 단정하기 어렵고, 가사 행정소송의 대상이 된다고 하더라도 이미 종료된 행위로서 소의 이익이 부정되어 각하될 가능성이 많은바, 청구인에게 그에 의한 권리구제절차를 밟을 것을 기대하기는 곤란하므로 보충성 원칙의 예외로서 헌법소원의 제기가 가능하다.

‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률’ 제116조의 소장면담이나 같은 법률 제117조의 청원 제도는 처리기관이나 절차 및 효력 면에서 권리구제절차로서는 불충분하고 우회적인 제도여서 헌법소원에 앞서 반드시 거쳐야 하는 사전구제절차라고 보기 어려우므로, 청구인으로서는 헌법소원청구를 하는 외에 달리 효과적인 구제방법이 있다고 할 수 없다(헌재 2006. 7. 27. 2005헌마277 , 판례집 18-2, 280, 285 참조).

나. 권리보호이익과 헌법적 해명의 필요성

(1) 헌법소원은 청구인의 침해된 기본권의 구제를 목적으로 하는 제도이므로 이 제도의 목적상 침해된 권리의 보호이익이 없는 경우에는 그 헌법소원은 원칙적으로 부적법하다(헌재 2006. 1. 26. 2003헌마743 , 공보 112, 236, 237).

청구인은 2009. 6. 1.부터 2009. 10. 8.까지는 미결수용자의 신분으로, 2009. 10. 9.부터 2009. 11. 29.까지는 수형자의 신분으로 대구구치소에 수감되어 있다가, 2009. 11. 30. 대구교도소로 이감된 후 2011. 5. 25. 형의 집행을 종료하여

출소하였다. 그리고 피청구인은 청구인이 수형자의 신분이 된 2009. 10. 9. 이후에는 종교행사 등에의 참석을 허용하였으므로, 청구인에 대한 이 사건 종교행사 등 참석불허 처우로 인한 기본권 침해상황은 청구인의 신분이 미결수용자에서 수형자로 변동된 2009. 10. 9. 이미 소멸하였다. 따라서 이 사건 종교행사 등 참석불허 처우에 관하여 심판을 구할 청구인의 주관적인 권리보호이익은 더 이상 존재하지 않는다.

(2) 그러나 헌법소원제도는 개인의 주관적 권리구제뿐만 아니라 헌법질서를 보장하는 기능도 가지고 있으므로, 헌법소원심판청구가 청구인의 주관적 권리구제에는 도움이 되지 않는다 하더라도 그러한 침해행위가 앞으로도 반복될 위험이 있거나, 당해 분쟁의 해결이 헌법질서의 수호ㆍ유지를 위하여 긴요한 사항이어서 헌법적으로 그 해명이 중대한 의미를 지니고 있는 경우에는 심판청구의 이익을 인정할 수 있다(헌재 1992. 1. 28. 91헌마111 , 판례집 4, 51, 56-57; 헌재 2008. 7. 31. 2004헌마1010 , 판례집 20-2상, 236, 247-248).

비록 이 사건 종교행사 등 참석불허 처우 자체는 종료되었고 청구인은 형의 집행을 종료하여 출소하였지만, 현재에도 피청구인은 과실범을 제외한 대다수 미결수용자에 대하여 종교행사 등에의 참석을 금지하고 있어 이 사건 종교행사 등 참석불허 처우와 동종 또는 유사한 처우로 인한 기본권 침해행위가 상당기간 반복적으로 행하여질 것이 예상되고, 이에 대한 헌법적 해명이 이루어진 바도 없어 그 헌법적 해명이 헌법질서의 수호·유지를 위해 중대한 의미를 가지므로 심판의 이익을 인정할 수 있다.

4. 본안에 관한 판단

가. 미결수용자의 법적 지위와 그 기본권 제한

‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률’ 제2조 제2호에 따르면 ‘미결수용자’란 형사피의자 또는 형사피고인으로서 체포되거나 구속영장의 집행을 받은 사람을 의미한다.

미결수용자들은 격리된 시설에서 강제적 공동생활을 하므로 구금목적의 달성 즉 도주ㆍ증거인멸의 방지와 규율 및 안전유지를 위한 통제의 결과 헌법이 보장하는 신체의 자유 등 기본권에 대한 제한을 받는 것이 불가피하다. 그러나 이러한 기본권의 제한은 헌법 제37조 제2항에서 규정한 국가안전보장ㆍ질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다. 무죄가 추정되는 미결수용자의 자유와 권리에 대한 제한은 구금의 목적인 도망ㆍ증거인

멸의 방지와 시설 내의 규율 및 안전 유지를 위한 필요최소한의 합리적인 범위를 벗어나서는 아니 된다(헌재 1999. 5. 27. 97헌마137 등, 판례집 11-1, 653, 661-662 참조; 헌재 2001. 7. 19. 2000헌마546 , 판례집 13-2, 103, 109).

또한, 미결구금은 수사 및 재판 등의 절차확보를 위해 불가피한 것이기는 하나 실질적으로 형의 집행에 유사한 자유의 제한을 초래하는 폐단이 있다는 것은 널리 인식되어 있는 사실이다. 미결수용자들은 구금으로 인해 긴장, 불안, 초조감을 느끼는 등 심리적으로 불안정한 상태에 빠지고 위축되며, 육체적으로도 건강을 해치기 쉽고, 자칫 열악하고 불리한 환경의 영향으로 형사절차에서 보장되어야 할 적정한 방어권 행사에 제약을 받거나 나아가 기본적 인권이 유린되기 쉽다. 그러므로 구금자체의 폐단을 최소화하고 필요이상으로 자유와 권리가 제한되는 것을 피하기 위해서, 그리고 이들의 형사절차상 방어권의 실질적 보장을 위해서는 규율수단의 선택에 있어 충돌되는 이익들간의 신중한 비교교량을 요하며, 통제의 효율성에만 비중이 두어져서는 아니 된다(헌재 2001. 7. 19. 2000헌마546 , 판례집 13-2, 103, 109). 나아가 무죄추정의 원칙이 적용되는 미결수용자들에 대한 기본권 제한은 징역형 등의 선고를 받아 그 형이 확정된 수형자의 경우와는 달리 더 완화되어야 할 것이며, 이들의 권리는 가능한 한 더욱 보호됨이 바람직하다(헌재 2001. 7. 19. 2000헌마546 , 판례집 13-2, 103, 109 참조).

나. 이 사건 종교행사 등 참석불허 처우의 법적 근거

‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률’ 제45조 제1항은 “수용자는 교정시설의 안에서 실시하는 종교의식 또는 행사에 참석할 수 있으며, 개별적인 종교상담을 받을 수 있다.”고 규정하고 있고, 동조 제3항은 ‘소장은 수형자의 교화 또는 건전한 사회복귀를 위하여 필요한 때(1호) 또는 시설의 안전과 질서유지를 위하여 필요한 때(2호)의 어느 하나에 해당하는 사유가 있으면 제1항에서 규정하고 있는 사항을 제한할 수 있다.’, 동조 제4항은 ‘종교행사의 종류·참석대상·방법, 종교상담의 대상·방법 및 종교서적·물품의 소지범위 등에 관하여 필요한 사항은 법무부령으로 정한다.’고 규정하고 있는바, 동법 시행규칙 제32조에서는 종교행사의 참석대상과 관련하여 ‘수용자는 자신이 신봉하는 종교행사에 참석할 수 있다. 다만, 소장은 종교행사용 시설의 부족 등 여건이 충분하지 아니할 때(1호), 수용자가 종교행사 장소를 허가 없이 벗어나거나 다른 사람과 연락을 할 때(2호), 수용자가 계속 큰 소리를 내거나 시끄럽게 하여 종교행사를 방해할 때(3호), 수용자가 전도를 핑계삼아 다른 수용자의 평온한

신앙생활을 방해할 때(4호), 그 밖에 다른 법령에 따라 공동행사의 참석이 제한될 때(5호)의 어느 하나에 해당할 때에는 수용자의 종교행사 참석을 제한할 수 있다.’고 규정하고 있다.

이 사건의 경우 피청구인은 ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률’ 제45조 제3항 제2호, 제4항, 동법 시행규칙 제32조 제1호, 제2호에 근거하여 대구구치소 내 종교행사용 시설이 부족하고, 미결수용자의 경우 다른 사람 특히 공범자와 연락할 우려가 크다는 이유로 미결수용자 전원에 대하여 종교행사 등 참석을 불허하여 왔다.

다. 이 사건 종교행사 등 참석불허 처우의 위헌 여부에 관한 판단

(1) 제한되는 기본권

청구인은 이 사건 종교행사 등 참석불허 처우가 무죄추정의 원칙에 반하여 청구인의 인간의 존엄과 가치, 양심의 자유, 인간다운 생활을 할 권리, 종교의 자유 등 기본권을 침해한다고 주장하나, 미결수용자에게 종교의식 또는 행사에의 참석을 불허하는 피청구인의 행위는 종교의 자유, 특히 종교적 집회·결사의 자유와 밀접한 관련이 있으므로 아래와 같이 종교의 자유에 대한 침해 여부를 판단하는 이상 나머지 기본권의 침해 여부에 관하여는 따로 판단하지 아니하기로 한다.

(2) 종교의 자유 침해 여부에 관한 판단

(가) 종교의 자유는 일반적으로 신앙의 자유, 종교적 행위의 자유 및 종교적 집회ㆍ결사의 자유의 3요소로 구성된다(헌재 2001. 9. 27. 2000헌마159 , 판례집 13-2, 353, 360). 신앙의 자유는 신과 피안 또는 내세에 대한 인간의 내적 확신에 대한 자유를 말하는 것으로서 이러한 신앙의 자유는 그 자체가 내심의 자유의 핵심이기 때문에 법률로써도 이를 침해할 수 없다. 종교적 행위의 자유는 종교상의 의식·예배 등 종교적 행위를 각 개인이 임의로 할 수 있는 등 종교적인 확신에 따라 행동하고 교리에 따라 생활할 수 있는 자유와 소극적으로는 자신의 종교적인 확신에 반하는 행위를 강요당하지 않을 자유 그리고 선교의 자유, 종교교육의 자유 등이 포함된다. 종교적 집회·결사의 자유는 종교적 목적으로 같은 신자들이 집회하거나 종교단체를 결성할 자유를 말한다. 이러한 종교적 행위의 자유와 종교적 집회·결사의 자유는 신앙의 자유와는 달리 절대적 자유가 아니므로 헌법 제37조 제2항에 의거하여 질서유지, 공공복리 등을 위해서 제한할 수 있는데, 그러한 제한은 비례의 원칙이나 종교의 자유의 본질적 내용을 침해해서는 안 된다(헌재 2001. 9. 27. 2000헌마159 , 판례집

13-2, 353, 361 참조).

(나) 교도소 등의 구금시설은 형벌의 집행을 위하여 또는 피고인 등의 신병확보를 위하여 일정기간 수용자를 강제로 구금하는 시설로서 교도소의 시설과 인력의 안전 및 수용자들의 안전을 위해서는 일상생활에 있어 엄격한 규율과 질서유지가 중요하다(헌재 2010. 10. 28. 2009헌마438 , 공보 169, 1956, 1961 참조). 이 사건 종교행사 등 참석불허 처우는 엄숙을 요하는 종교행사 등을 원활하게 진행함으로써 시설의 안전과 질서를 유지하기 위한 것으로서 그 목적이 정당하고, 그 목적을 달성하기 위한 적합한 수단이다.

(다) 종교는 구속된 자들에게 심적 위안뿐만 아니라 자신과 타인에 대한 증오를 극복할 수 있는 정신적 해결책을 제시해 주는 등 수용자의 안정된 정신건강을 지원하는 순기능이 있는바, 갑자기 사회와 격리되어 심리적으로 불안정하고 위축되어 있는 미결수용자에게 종교행사 등에의 참석을 보장해 주는 것이 오히려 자살 등과 같은 교정사고를 미연에 방지할 수 있어 교정시설의 안전과 질서유지에 기여하는 바가 크다. 구치소장은 ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률’ 제45조 제3항, 제4항 및 동법 시행규칙 제32조에 해당하는 사유가 있는 경우에는 수용자의 종교행사 등에의 참석을 제한할 수 있다.

그러나 ‘형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률’ 제45조는 종교행사 등에의 참석 대상을 “수용자”로 규정하고 있어 수형자와 미결수용자를 구분하고 있지도 아니하고, 앞서 본 바와 같이 무죄추정의 원칙이 적용되는 미결수용자들에 대한 기본권 제한은 징역형 등의 선고를 받아 그 형이 확정된 수형자의 경우보다는 더 완화되어야 할 것임에도, 피청구인이 수용자 중 미결수용자에 대하여만 일률적으로 종교행사 등에의 참석을 불허한 것은 미결수용자의 종교의 자유를 나머지 수용자의 종교의 자유보다 거꾸로 더욱 엄격하게 제한한 것이다.

또한 피청구인은 공범이나 동일사건 관련자가 있는지 여부를 불문하고 미결수용자에 대하여 일률적으로 종교행사 등에의 참석을 불허하였는바, 공범 등이 없는 경우 내지 공범 등이 있는 경우라도 공범이나 동일사건 관련자를 분리하여 종교행사 등에의 참석을 허용하거나 수형자용 종교집회실을 시간을 달리하여 운영하는 등의 방법으로 미결수용자의 기본권을 덜 침해하는 수단이 존재함에도 불구하고 이를 전혀 고려하지 아니하였다. 따라서 이 사건 종교행사 등 참석불허 처우는 침해의 최소성 요건을 충족하였다고 보기 어렵다.

(라)나아가 종교행사의 순기능이 미결수용자에게 미치는 영향이 상당한

점, 무죄추정의 원칙상 미결수용자의 종교의 자유에 대한 제한은 수형자보다 완화되어야 한다는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 종교행사 등 참석불허 처우로 얻어질 공익의 정도가 무죄추정의 원칙이 적용되는 미결수용자들이 종교행사 등에 참석을 하지 못함으로써 입게 되는 종교의 자유의 제한이라는 불이익에 비하여 결코 크다고 단정하기 어려우므로 이 사건 종교행사 등 참석불허 처우는 법익의 균형성 요건 또한 충족하였다고 할 수 없다.

(마) 결국 이 사건 종교행사 등 참석불허 처우는 과잉금지원칙을 위반하여 청구인의 종교의 자유를 침해하였다.

5. 결 론

그렇다면 이 사건 종교행사 등 참석불허 처우는 청구인의 종교의 자유를 침해하였으므로 취소되어야 할 것이나, 이미 피청구인의 행위가 종료되었으므로 동일 또는 유사한 기본권 침해의 반복을 방지하기 위해 선언적 의미에서 그에 대한 위헌확인을 하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관 이강국(재판장) 김종대 민형기 이동흡 목영준 송두환 박한철 이정미

[별지] 관련조항

형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8728호로 개정된 것) 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

1. “수형자”란 징역형·금고형 또는 구류형의 선고를 받아 그 형이 확정된 사람과 벌금 또는 과료를 완납하지 아니하여 노역장 유치명령을 받은 사람을 말한다.

2. “미결수용자”란 형사피의자 또는 형사피고인으로서 체포되거나 구속영장의 집행을 받은 사람을 말한다.

3. “사형확정자”란 사형의 선고를 받아 그 형이 확정된 사람을 말한다.

4.“수용자”란수형자·미결수용자·사형확정자, 그 밖에 법률과 적법한 절차에 따라 교도소ㆍ구치소 및 그 지소(이하 “교정시설”이라 한다)에 수용된 사람을 말한다.

제45조(종교행사의 참석 등) ① 수용자는 교정시설의 안에서 실시하는 종교의식 또는 행사에 참석할 수 있으며, 개별적인 종교상담을 받을 수 있다.

② 수용자는 자신의 신앙생활에 필요한 서적이나 물품을 소지할 수 있다.

③ 소장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유가 있으면 제1항 및 제2항에서 규정하고 있는 사항을 제한할 수 있다.

1.수형자의 교화 또는 건전한 사회복귀를 위하여 필요한 때

2.시설의 안전과 질서유지를 위하여 필요한 때

④ 종교행사의 종류·참석대상·방법, 종교상담의 대상·방법 및 종교서적·물품의 소지범위 등에 관하여 필요한 사항은 법무부령으로 정한다.

제81조(분리수용) 소장은 미결수용자로서 사건에 서로 관련이 있는 사람은 분리수용하고 서로 간의 접촉을 금지하여야 한다.

형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행규칙(2008. 12. 19. 법무부령 제655호로 제정된 것)

제30조(종교행사의 종류) 「형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률」(이하 “법”이라 한다) 제45조에 따른 종교행사의 종류는 다음 각 호와 같다.

1. 종교집회: 예배·법회·미사 등

2. 종교의식: 세례·수계·영세 등

3. 교리 교육 및 상담

4. 그 밖에 법무부장관이 정하는 종교행사

제31조(종교행사의 방법) ① 소장은 교정시설의 안전과 질서를 해치지 아니하는 범위에서 종교단체 또는 종교인이 주재하는 종교행사를 실시한다.

② 소장은 종교행사를 위하여 각 종교별 성상·성물·성화·성구가 구비된 종교상담실·교리교육실 등을 설치할 수 있으며, 특정 종교행사를 위하여 임시행사장을 설치하는 경우에는 성상 등을 임시로 둘 수 있다.

제32조(종교행사의 참석대상) 수용자는 자신이 신봉하는 종교행사에 참석할 수 있다. 다만, 소장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당할 때에는 수용자의 종교행사 참석을 제한할 수 있다.

1.종교행사용 시설의 부족 등 여건이 충분하지 아니할 때

2.수용자가 종교행사 장소를 허가 없이 벗어나거나 다른 사람과 연락을 할 때

3.수용자가 계속 큰 소리를 내거나 시끄럽게 하여 종교행사를 방해할 때

4.수용자가 전도를 핑계삼아 다른 수용자의 평온한 신앙생활을 방해

할 때

5.그 밖에 다른 법령에 따라 공동행사의 참석이 제한될 때

제33조(종교상담) 소장은 수용자가 종교상담을 신청하거나 수용자에게 종교상담이 필요한 경우에는 해당 종교를 신봉하는 교도관 또는 교정참여인사(법 제130조의 교정위원, 그 밖에 교정행정에 참여하는 사회 각 분야의 사람 중 학식과 경험이 풍부한 자를 말한다)로 하여금 상담하게 할 수 있다.

제34조(종교물품 등 소지범위) ① 소장은 수용자의 신앙생활에 필요하다고 인정하는 경우에는 외부에서 제작된 휴대용 종교서적 및 성물을 수용자가 소지하게 할 수 있다.

② 소장이 수용자에게 제1항의 종교서적 및 성물의 소지를 허가하는 경우에는 그 재질·수량·규격·형태 등을 고려하여야 하며, 다른 수용자의 수용생활을 방해하지 아니하도록 하여야 한다.