헌재 2016. 6. 30. 선고 2015헌바132 판례집 [군형법 제48조 제2호 위헌소원]

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헌재 2016. 6. 30. 선고 2015헌바132 판례집 [군형법 제48조 제2호 위헌소원]

[판례집28권 1집 609~621] [전원재판부]

판시사항

1. 상관을 폭행한 사람을 5년 이하의 징역으로 처벌하도록 한 군형법(2009. 11. 2. 법률 제9820호로 개정된 것) 제48조 제2호 중‘폭행’에 관한 부분이 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위배되는지 여부(소극)

2. 위 법률 조항이 형법상의 폭행죄 및 존속폭행죄, 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동폭행, 공동존속폭행)죄와 달리 벌금형을 법정형으로 규정하지 않은 것이 형벌체계상의 균형성을 상실하여 평등원칙에 위배되는지 여부(소극)

결정요지

1.군조직의 특성상 상관을 폭행하는 행위는 상관 개인의 신체적 법익에 대한 침해를 넘어 군기를 문란케 하는 행위로서 그로 인하여 군조직의 위계질서와 통수체계가 파괴될 위험이 있기 때문에, 형법상의 폭행죄를 저지른 사람보다 엄하게 처벌할 필요성이 있다. 심판대상조항은 벌금형을 법정형으로 정하지 않았지만, 징역형의 하한에 제한을 두지 않아 징역 1월까지 선고하는 것이 가능하며, 작량감경을 하지 않더라도 징역형의 집행유예나 선고유예를 선고할 수 있다. 폭행의 대상이 된 상관이 순정상관인지, 준상관인지 여부, 폭행이 사적인 자리에서 발생한 것인지, 직무 수행 중에 발생한 것인지 등의 사정은 모두 법원의 재판과정에서 반영될 수 있어 죄질과 행위자의 책임에 따른 형벌을 과하는 것이 가능해 보이므로, 심판대상조항은 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위배된다고 볼 수 없다.

2. 형법상의 폭행죄, 존속폭행죄, 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동폭행, 공동존속폭행)죄는 신체의 안전을 주된 보호법익으로 하지만, 심판대상조항은 군조직의 위계질서와 통수체계를 주된 보호법익으로 한다. 따라서 심판대상조항에서 형법상의 폭행죄 등과 달리 벌

금형을 법정형으로 규정하지 아니하였다 하더라도 이에는 합리적 이유가 있으므로, 형벌체계상의 균형성을 상실하여 평등원칙에 위배된다고 볼 수 없다.

재판관 박한철, 재판관 김이수, 재판관 이진성, 재판관 강일원의 반대의견

상관폭행죄의 대상이 되는 상관에는 명령권이 없는 준상관까지 포함되어, 계급이 같아도 군인사법에 따라 진급일, 임용일 등의 순에 의해 서열이 정해지는 경우에는 하위 서열자가 상위 서열자를 폭행하면 상관폭행죄가 성립한다.

상관폭행죄가 상관의 신체의 안전과 함께 군조직의 위계질서와 통수체계를 보호법익으로 한다면, 단순히 상대방이 상관이라는 것 이외에 군조직을 보호하기 위한 목적에 기여할 수 있는 가중요소, 즉 상관이 명령권을 가지고 있는지 또한 직무 수행 중인지 여부 등을 구성요건에 추가하여야 할 것임에도, 폭행의 대상이 준상관이기만 해도 상관폭행죄로 처벌하는 것은 입법목적 달성에 기여하지 못한다. 이와 같이 상관폭행죄는 피해자가 상관이라는 것 말고는 아무런 가중적 구성요건이 없는 데도, 징역형 이외에 벌금형을 선택할 수 없도록 함으로써 죄질과 행위자의 책임의 다양성에 따라 적절한 양형을 할 수 없게 하여 형벌 개별화의 원칙에 부응하지 못한다.

따라서 심판대상조항에서 징역형만을 법정형으로 정한 것은 과잉한 형벌로서 형벌과 책임간의 비례원칙에 위배된다.

심판대상조문

군형법(2009. 11. 2. 법률 제9820호로 개정된 것) 제48조(상관에 대한 폭행, 협박) 상관을 폭행하거나 협박한 사람은 다음 각 호의 구분에 따라 처벌한다.

1. 생략

2. 그 밖의 경우: 5년 이하의 징역

참조조문

군형법(2009. 11. 2. 법률 제9820호로 개정된 것) 제2조(용어의 정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

1.“상관”이란 명령복종 관계에서 명령권을 가진 사람을 말한다. 명령복종 관계가 없는 경우의 상위 계급자와 상위 서열자는 상관에 준한다.

2.~7. 생략

군형법(2009. 11. 2. 법률 제9820호로 개정된 것) 제48조(상관에 대한 폭행, 협박) 상관을 폭행하거나 협박한 사람은 다음 각 호의 구분에 따라 처벌한다.

1. 적전인 경우: 1년 이상 10년 이하의 징역

2. 생략

군인사법(2011. 5. 24. 법률 제10703호로 개정된 것) 제3조(계급) ① 장교는 다음 각 호와 같이 구분한다.

1.장관(將官): 원수(元帥), 대장, 중장, 소장 및 준장

2. 영관(領官): 대령, 중령 및 소령

3. 위관(尉官): 대위, 중위 및 소위

② 준사관은 준위(准尉)로 한다.

③ 부사관은 원사(元士), 상사, 중사 및 하사로 한다.

④ 병은 병장, 상등병, 일등병 및 이등병으로 한다.

군인사법(2011. 5. 24. 법률 제10703호로 개정된 것) 제4조(서열) ① 군인의 서열은 제3조에 규정된 계급의 순위에 따른다.

②제1항의 사항 외에 서열에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

폭력행위 등 처벌에 관한 법률(2016. 1. 6. 법률 제13718호로 개정된 것) 제2조(폭행 등) ① 생략

② 2명 이상이 공동하여 다음 각 호의 죄를 범한 사람은｢형법｣ 각 해당 조항에서 정한 형의 2분의 1까지 가중한다.

1. ｢형법｣ 제260조 제1항(폭행), 제283조 제1항(협박), 제319조(주거침입, 퇴거불응) 또는 제366조(재물손괴 등)의 죄

2. ｢형법｣ 제260조 제2항(존속폭행), 제276조 제1항(체포, 감금), 제283조 제2항(존속협박) 또는 제324조 제1항(강요)의 죄

3. 생략

③~④ 생략

형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제260조(폭행, 존속폭행) ① 사람의 신체에 대하여 폭행을 가한 자는 2년 이하의 징역, 500만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 처한다.

② 자기 또는 배우자의 직계존속에 대하여 제1항의 죄를 범한 때에는 5년 이하의 징역 또는 700만원 이하의 벌금에 처한다.

③ 제1항 및 제2항의 죄는 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다.

군인사법 시행령(2012. 1. 31. 대통령령 제23569호로 개정된 것) 제2조(서열) ① 군인의 서열에 관하여는｢군인사법｣(이하“법”이라 한다) 제4조와 다음 각 호의 순위에 따른다.

1.사관생도 및 사관후보생의 서열은 준사관 다음으로, 부사관후보생은 부사관 다음 순위로 한다.

2.같은 계급에서는 제36조에 따른 차상위 계급으로의 진급 예정자가 우선하고, 그 다음에는 그 계급에 진급된 날짜 순으로 한다.

3.제2호의 순위가 같을 때에는 차하위 계급에 진급된 날짜 순으로 하되, 그 순위 또한 같을 때에는 하위 계급에 진급된 날짜 순에 따르고, 그 순위에 따르기 어려울 때에는 임용된 날짜 순에 따른다. 이 경우 임용일이 같을 때에는 육군, 해군 및 공군 참모총장(이하“참모총장”이라 한다)이 정한다.

② 법 제4조에 규정된 계급의 순위에는 임시계급을 포함하고, 제1항 제2호 및 제3호에 따른 서열 순위에는 임시계급을 포함하지 아니한다.

③ 법 제21조에 따라 임명된 병과장(兵科長)은 해당 군, 해당 병과에서 복무하는 장교 중 최고의 서열을 가진다.

④ 부사관 및 병(兵)의 서열에 관하여는 참모총장이 정한다.

참조판례

1. 헌재 2010. 11. 25. 2009헌바27 , 판례집 22-2하, 368, 380-381헌재 2012. 8. 23. 2010헌바402 , 판례집 24-2상, 471, 483헌재 2016. 2. 25. 2013헌바111 , 공보 233, 339, 343

2. 헌재 2011. 3. 31. 2008헌가21 , 판례집 23-1상, 178, 187헌재 2011. 11. 24. 2010헌가42 , 판례집 23-2하, 159, 169헌재 2016. 2. 25. 2013헌바111 , 공보 233, 339, 343

당사자

청 구 인구○영대리인 법무법인 문무담당변호사 조순열

당해사건서울중앙지방법원 2014고단7737 상관폭행

주문

군형법(2009. 11. 2. 법률 제9820호로 개정된 것) 제48조 제2호 중‘폭행’에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.

이유

1. 사건개요

청구인은‘육군논산훈련소에 입대하여 훈련병 신분이었던 사람으로, 2014. 7. 25. 육군논산훈련소 지구병원 진료실에서 제대로 진료를 해주지 않는다는 이유로 화가 나 청구인보다 상위 계급자로서 대위인 군의관 이○호의 가슴을 밀치고, 복부를 발로 차는 등 폭행하였다.’는 상관폭행죄로 기소되어, 제1심에서 징역 4월, 항소심에서징역2월을선고받고(서울중앙지방법원 2014고단7737, 서울중앙지방법원 2015노1221), 상고하였으나 상고기각되어 위 항소심 판결이 그대로 확정되었다(대법원 2015도18985).

청구인은 위 제1심 재판 계속 중 군형법 제48조 제2호에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나 2015. 2. 27. 기각되자(서울중앙지방법원 2015초기124), 2015. 3. 31. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판대상

청구인은 군형법 제48조 제2호 전체에 대하여 헌법소원심판을 청구하였으나, 당해사건에서 청구인에게 적용되는 것은‘폭행’에 관한 부분이므로, 심판대상을 이 부분으로 한정한다.

따라서 이 사건의 심판대상은 군형법(2009. 11. 2. 법률 제9820호로 개정된 것) 제48조 제2호 중‘폭행’에 관한 부분이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항 및 주요 관련조항의 내용은 다음과 같고, 나머지 관련조항의 내용은 별지 기재와 같다.

[심판대상조항]

군형법(2009. 11. 2. 법률 제9820호로 개정된 것)

제48조(상관에 대한 폭행, 협박) 상관을 폭행하거나 협박한 사람은 다음 각 호의 구분에 따라 처벌한다.

2. 그 밖의 경우: 5년 이하의 징역

[관련조항]

군형법(2009. 11. 2. 법률 제9820호로 개정된 것)

제2조(용어의 정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

1.“상관”이란 명령복종 관계에서 명령권을 가진 사람을 말한다. 명령복종 관계가 없는 경우의 상위 계급자와 상위 서열자는 상관에 준한다.

3. 청구인의 주장

심판대상조항은 법정형으로 징역형만을 규정하고 있어, 행위의 동기 및 태

양, 명령복종 관계 유무 등의 죄질에 관계없이 벌금형을 선택할 수 없으므로, 법관의 양형선택과 판단권이 극도로 제한되어 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위배된다.

또한 동일한 폭행죄임에도 불구하고 형법상의 폭행죄, 존속폭행죄, 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동폭행, 공동존속폭행)죄는 법정형이 징역형, 벌금형 등으로 정해져 있고, 형법상 폭행죄 및 존속폭행죄는 반의사불벌죄이어서, 죄질, 피해자의 의사 등 여러 사정에 따라 벌금형의 선고, 공소기각 판결 등 다양한 판결이 가능하나, 반의사불벌죄가 아닌 상관폭행죄는 법정형마저 징역형만이 규정되어 있어 죄질 등 여러 사정이 다르다 하더라도 징역형만을 선택할 수밖에 없으므로, 심판대상조항은 형벌체계상의 균형성을 상실하여 평등원칙에 위배된다.

4. 판 단

가. 상관폭행죄 개관

(1) 상관폭행죄의 입법목적 및 보호법익

군이란 궁극적으로 무력에 의하여 국가를 수호하고 국토를 방위하여 국민의 생명과 재산을 보전함을 그 사명으로 하므로, 이러한 군 본연의 사명을 다하기 위해서는 그에 상응하는 특수한 조직과 고도의 질서 및 규율을 필요로 한다. 이러한 질서와 규율은 교육과 훈련을 통해 유지, 강화되지만, 최후의 수단은 형벌이라는 실력적 제재를 통해 이뤄진다. 이렇듯 군형법은 군사범죄라는 특수한 범죄유형을 설정하고 그에 대하여 준엄한 형벌의 제재를 규정함으로써 군조직의 질서와 규율을 유지, 강화하기 위한 수단이며, 전투력을 보존, 발휘케 하여 종국에는 전투에서 승리를 얻는 것이 그 목적이다(헌재 2016. 2. 25. 2013헌바111 참조).

한편, 형법에 폭행죄에 관한 규정(제260조 제1항)이 존재함에도 불구하고 군형법에 상관폭행죄에 대한 심판대상조항을 별도로 둔 것은, 군의 존립목적과 그 임무의 특수성에서 그 이유를 찾을 수 있다. 즉, 군은 특수한 계급적 구조와 직책을 통한 공고한 조직과 군기를 바탕으로 전투력을 확보하고 이를 통해 군의 궁극적인 존립목적인 전투에서의 승리를 쟁취하게 되는바, 그와 같은 군조직의 특성상 상관을 폭행하는 행위는 상관 개인의 신체적 법익에 대한 침해를 넘어 군기를 문란케 하는 행위로서 그로 인하여 군조직의 위계질서와 통수체계가 파괴될 위험성이 있다. 그렇기 때문에 군형법에서는 형법과는 별도의 규정을 두어 상관에 대한 폭행행위를 보다 엄하게 처벌하도록, 그리고 상관

개인이 처벌을 원하지 않더라도 공소를 제기할 수 있도록 규정하고 있다.

형법상의 폭행죄는‘신체의 안전’을 보호법익으로 하는 반면, 상관폭행죄를 규정한 심판대상조항은 상관의‘신체의 안전’도 보호법익으로 하지만 군조직의 질서 및 통수체계를 확립하여 군의 전투력을 유지, 강화하는 것을 그 주된 보호법익으로 한다.

(2) 상관의 범위

심판대상조항에서 폭행의 대상이 되는‘상관’이란, 명령복종 관계가 있는 경우에는 명령권을 가진 사람[이하‘순정(純情)상관’이라 한다], 명령복종 관계가 없는 경우에는 상위 계급자와 상위 서열자[이하‘준(準)상관’이라 한다]를 의미한다(군형법 제2조 제1호).

‘명령’이란 군사적으로 상관이 부하에게 발하는 직무상의 지시를 말하고,‘명령복종 관계’는 구체적이고 현실적인 관계일 필요까지는 없으나 법령에 의거하여 설정된 상·하의 지휘계통 관계를 말한다. 그러한 명령권을 가진 사람에는 고유한 명령권을 가진 경우뿐 아니라 직무대리나 권한의 위임에 의하여 명령권을 행사하는 사람도 포함된다(헌재 2016. 2. 25. 2013헌바111 참조). 한편, 군인의 계급은 크게 장교, 준사관, 부사관, 병으로 나뉘는데, 다시 장교는 장관, 영관, 위관 등으로, 부사관은 원사, 상사, 중사, 하사로, 병은 병장, 상등병, 일등병, 이등병으로 각각 세분된다(군인사법 제3조). 군인의 서열은 계급의 순위에 따르며(군인사법 제4조), 계급이 같은 경우의 서열은 군인사법 시행령 제3조에 따라 정해진다.

나. 이 사건의 쟁점

심판대상조항이 법정형으로 징역형만을 규정하고 벌금형을 규정하지 않은 것이 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위배되는지 여부에 대해서 살펴본다.

또한 심판대상조항이 동일한 폭행행위를 처벌하도록 규정하면서도 형법상의 폭행죄, 존속폭행죄, 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동폭행, 공동존속폭행)죄와는 달리 법정형으로 벌금형을 규정하지 않은 것이 형벌체계상의 균형성을 상실하여 평등원칙에 위배되는지 여부에 대해서도 살펴본다.

다. 책임과 형벌 간의 비례원칙 위배 여부

(1) 어떤 행위를 범죄로 규정하고 이를 어떻게 처벌할 것인가 하는 문제 즉, 범죄의 설정과 법정형의 종류 및 범위의 선택 문제는 그 범죄의 죄질과 보호 법익에 대한 고려뿐만 아니라 우리의 역사와 문화, 입법 당시의 시대적 상황, 국민 일반의 가치관과 법감정 그리고 범죄 예방을 위한 형사 정책적 측면 등

여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로서, 입법 재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야이다(헌재 2012. 8. 23. 2010헌바402 참조).

그러나 헌법은 국가 권력의 남용으로부터 국민의 기본권을 보호하려는 법치국가의 실현을 기본 이념으로 하고 있고, 법치국가의 개념은 범죄에 대한 법정형을 정함에 있어 죄질과 그에 따른 행위자의 책임 사이에 적절한 비례 관계가 지켜질 것을 요구하는 실질적 법치국가의 이념을 포함하고 있으므로, 어떤 행위를 범죄로 규정하고 어떠한 형벌을 과할 것인가 하는 데 대한 입법자의 입법 형성권이 무제한한 것이 될 수는 없다. 형벌의 위협으로부터 인간의 존엄과 가치를 존중하고 보호하여야 한다는 헌법 제10조의 요구에 따라야 하고, 헌법 제37조 제2항이 규정하고 있는 과잉입법금지의 정신에 따라 형벌개별화 원칙이 적용될 수 있는 범위의 법정형을 설정하여 실질적 법치국가의 원리를 구현하도록 하여야 하며, 형벌이 죄질과 책임에 상응하도록 적절한 비례성을 지켜야 한다(헌재 2010. 11. 25. 2009헌바27 참조).

(2) 심판대상조항은 상관의‘신체의 안전’을 보호하고, 군조직의 질서 및 통수체계를 확립하여 군의 전투력을 유지, 강화하는 것을 목적으로 하므로 그 입법목적은 정당하며, 상관을 폭행한 사람을 징역형으로 처벌하는 것은 그러한 목적을 달성하기 위한 적절한 수단이라 할 수 있다.

군조직의 특성상 상관을 폭행하는 행위는 상관 개인의 신체적 법익에 대한 침해를 넘어 군기를 문란케 하는 행위로서 그로 인하여 군조직의 위계질서와 통수체계가 파괴될 위험이 있기 때문에, 형법상의 폭행죄를 저지른 사람보다 엄하게 처벌할 필요성이 있고 그리하여 심판대상조항은 상관을 폭행한 사람을 5년 이하의 징역에 처하도록 하고 있다. 심판대상조항에 따르면 비록 벌금형을 선택할 수는 없지만, 징역형의 하한에 제한을 두지 않아 1월부터 5년까지 다양한 기간의 징역형을 선고하는 것이 가능하며, 작량감경을 하지 않더라도 청구인과 같이 집행유예 기간 중에 있는 등 결격사유가 있는 경우가 아니라면 징역형의 집행유예나 선고유예를 선고할 수 있다. 다른 부대 등에 속하여 상위 계급자 또는 상위 서열자임을 인식하지 못하고 상관을 폭행한 경우에는 고의 자체가 부정되어 상관폭행죄가 성립하지 않아 심판대상조항의 적용 자체가 문제되지 않을 것이다. 반면 다른 부대 등에 속하였다 하더라도 상위 계급자 또는 상위 서열자임을 인식하고 상관을 폭행한 경우에는 군조직의 위계질서와 통수체계에 위해가 미치지 않는다고 할 수 없으며, 폭행이 사적인 자리에서 발

생한 것인지, 직무 수행 중에 발생한 것인지 등과 같은 폭행이 발생한 정황, 폭행을 당한 상관과 폭행을 한 사람이 같은 부대 등에 속하는지, 그렇지 않은지의 사정 등은 법원의 재판과정에서 모두 반영될 수 있다. 또한 군형법 제48조에서는 상관에 대한 폭행을‘적전인 경우’와‘그 밖의 경우’로 구분하여 전자의 경우에는 1년 이상 10년 이하의 징역, 그 밖의 경우에는 5년 이하의 징역으로 처벌하도록 하여 죄질에 따라 법정형을 다르게 규정하고 있다.

이러한 사정을 종합하여 보면, 심판대상조항에 따라 행위의 동기 및 태양, 명령복종 관계 유무, 피해자의 처벌불원의 의사 유무 등을 고려해 죄질과 행위자의 책임에 따른 형벌을 과하는 것이 가능해 보이므로, 심판대상조항이 벌금형을 법정형으로 규정하지 않고 징역형만을 법정형으로 정하고 있다 하더라도 입법재량의 범위를 벗어났다거나 법정형이 지나치게 과중하다고 보기 어렵다.

따라서 심판대상조항은 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위배된다고 볼 수 없다.

라. 형벌체계의 균형성 및 평등원칙 위배 여부

(1)특정 범죄에 대한 형벌이 그 자체로는 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반되지 않더라도, 죄질과 보호법익이 유사한 범죄에 대한 형벌과 비교할 때 현저히 형벌체계의 균형성을 잃은 것이 명백한 경우에는, 인간의 존엄성과 가치를 보장하는 헌법의 기본원리에 위배될 뿐만 아니라 법의 내용에 있어서도평등원칙에 반하여 위헌이라 할 수 있다(헌재 2011. 11. 24. 2010헌가42 참조).

(2)청구인은 반의사불벌죄로서 징역형, 벌금형 등이 법정형으로 정해져 있는 형법상의 폭행죄 및 존속폭행죄, 그리고 징역형, 벌금형이 법정형으로 정해져 있는 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동폭행, 공동존속폭행)죄에 대해서는 죄질, 피해자의 처벌불원의 의사표시 등과 같은 여러 사정에 따라 벌금형의 선고, 공소기각 판결 등이 가능하나, 반의사불벌죄가 아닌 상관폭행죄는 징역형만이 법정형으로 규정되어 있어 죄질 등 여러 사정이 다르다 하더라도 징역형만을 선택할 수밖에 없으므로, 심판대상조항은 헌법에 위반된다고 주장한다.

형법상의 폭행죄, 존속폭행죄, 폭력행위등처벌에관한법률(공동폭행, 공동존속폭행)죄는‘신체의 안전’을 주된 보호법익으로 하는 반면, 상관폭행죄를 규정한 심판대상조항은 상관의‘신체의 안전’도 보호법익으로 하지만 군조직의 질서 및 통수체계를 확립하여 군의 전투력을 유지, 강화하는 것을 그 주된 보호법익으로 한다(헌재 2011. 3. 31. 2008헌가21 ; 헌재 2016. 2. 25. 2013헌바111 참조). 심판대상조항이 형법상의 폭행죄 등과 달리 징역형만을 법정형으로 정한 것은 위와 같은 보호법익 및 죄질의 차이를 고려한 입법자의 결단이며, 형

법상의 폭행죄 및 존속폭행죄와 달리 반의사불벌죄로 규정하지 아니한 것 또한 이러한 차이에서 기인한다.

이처럼 심판대상조항이 형법상의 폭행죄 등과 달리 벌금형을 법정형으로 정하지 아니하였다 하더라도 이는 합리적인 이유가 있다 할 것이므로, 형벌체계의 균형성을 상실하여 평등원칙에 위배된다고 볼 수 없다.

5. 결 론

그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 주문과 같이 결정한다. 이 결정은 아래 6.과 같은 재판관 박한철, 재판관 김이수, 재판관 이진성, 재판관 강일원의 반대의견이 있는 외에는 관여 재판관의 의견이 일치되었다.

6. 재판관 박한철, 재판관 김이수, 재판관 이진성, 재판관 강일원의 반대의견

우리는 다수의견과 달리 심판대상조항이 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위배된다고 생각하므로, 다음과 같이 반대의견을 밝힌다.

상관폭행죄의 폭행의 대상이 되는 상관에는 명령권을 가진‘순정상관’뿐만 아니라 명령권이 없는 상위 계급자와 상위 서열자, 즉‘준상관’까지 포함된다. 계급이 서로 다른 경우에 하위 계급자가 상위 계급자를 폭행하면 상관폭행죄가 성립하며, 계급이 같아도 군인사법에 따라 진급일, 임용일 등의 순에 의해 서열이 정해지는 경우에는 하위 서열자가 상위 서열자를 폭행하면 마찬가지로 상관폭행죄가 성립한다.

상관폭행죄가 상관의 신체의 안전과 함께 군조직의 위계질서와 통수체계를 보호법익으로 하고 있다면, 단순히 상대방이 상관이라는 것 이외에 군조직을 보호하기 위한 목적에 기여할 수 있는 가중요소를 추가로 규정하여야 할 것이다. 상관폭행죄가 성립하기 위해서는 상관이 명령권을 가지고 있는지 또한 직무 수행 중인지 여부 등 다른 가중적 구성요건이 명확하게 요구되어야 할 것임에도, 폭행의 대상이 순정상관 또는 준상관에 해당하기만 하면 상관폭행죄에 해당하게 된다. 따라서 상관폭행죄는, 군영 외부의 사적인 자리에서 다른 부대나 다른 군(軍)에 속한 준상관을 폭행한 범죄에서부터, 명령권을 가지고 직무 수행 중인 순정상관을 폭행한 범죄까지 매우 다양한 상황에서 발생할 수 있으며, 그 상황의 다양성만큼 죄질과 행위자의 책임이 다르고, 군조직의 위계질서와 통수체계에 미치는 위해의 정도가 거의 없어서 형법의 단순 폭행죄와 다름없는 것에서부터 매우 높은 것에 이르기까지 다양하게 평가될 수 있다.

상관폭행죄는 군형법 제48조 제1호, 제49조, 제50조와 달리 피해자가 상관이

라는 것 말고는 아무런 가중적 구성요건이 없는 단순 폭행죄인데도, 법관이 징역형 이외에 벌금형을 아예 선택할 수 없도록 함으로써 법관이 범죄의 죄질과 행위자의 책임의 다양성에 따라 적절한 양형을 할 수 없게 하여 형벌 개별화의 원칙에 부응하지 못하고 있다. 재산형은 병역의무의 이행으로 복무하는 병에게는 적절하지 않을 수 있어도, 대부분 직업 군인으로 일정한 급여를 받고 근무하는 병 이외의 군인들에 대하여는 충분히 위하력을 지니고 있으므로, 형벌의 특별예방적 성격을 발휘할 수 있다. 이미 군형법 제60조 제1항 제2호, 제62조 제2항, 제74조 등에는 벌금형이 법정형으로 규정되어 있다. 심판대상조항에서도 벌금형을 법정형으로 정하는 것이 충분히 가능하다.

게다가 병 사이에서도 계급, 서열이 존재하여 준상관 개념을 상정할 수 있음에도 불구하고, 군사법 실무에서는 병 사이에서 발생한 폭행은 원칙적으로 상관폭행죄로 의율하지 않고 있는데, 이는 상관의 범위는 넓고 범죄가 발생할 상황은 매우 다양한 반면에 법정형은 징역형만 정해져 있어 상관폭행죄로 의율하여 처벌하는 경우 가혹할 수 있다는 반성적 고려에서 비롯된 것으로 보인다.

2011년부터 2015년까지 5년간 군검찰에 의해 상관폭행죄로만 기소된 사건이 12건 정도에 불과한데, 이 중 2건에 대해서는 실형, 4건에 대해서는 집행유예, 6건에 대해서는 선고유예가 각각 선고되었다. 기소된 사건 외에도 많은 상관폭행 사건이 발생하였을 것임은 능히 짐작할 수 있고, 이 중 상당수에 대해 불기소처분이 이루어졌을 것이다. 만약 상관폭행죄에 대해서 법정형으로 벌금형이 규정된다면 죄질 및 행위자의 책임에 맞는 기소와 형벌 부과가 가능해질 것이며, 벌금형을 부과하는 것이 적절한 사람에 대해서 기소유예처분을 하거나 선고유예를 선고하는 경우가 줄어들게 될 것이다.

이와 같이 상관폭행죄는 폭행의 대상이 상관이라는 것 외에는 다른 가중적 구성요건을 두고 있지 않고, 상관의 범위마저 넓어, 행위 태양이 광범위하므로 그 죄질과 행위자의 책임이 매우 다양할 수 있다. 그럼에도 불구하고 준상관 등 상관을 폭행하기만 하면 일률적으로 징역형으로만 처벌하도록 규정한 것은 과잉한 형벌로서 형벌과 책임 간의 비례원칙에 위배된다.