1. 공기업의 직원을 형법상 뇌물죄를 적용함에 있어 공무원으로 의제하는 구‘공공기관의 운영에 관한 법률’(2007. 1. 19. 법률 제8258호로 제정되고, 2016. 3. 22. 법률 제14076호로 개정되기 전의 것) 제53조 중‘공기업의 직원’에 관한 부분이 과잉금지원칙에 위배되는지 여부(소극)

2. 심판대상조항이 평등원칙에 위배되는지 여부(소극)

1. 공기업의 직원에게도 공무원에 버금가는 정도의 청렴성과 그 직무의 불가매수성(不可買收性)이 요구되기 때문에, 심판대상조항은 이를 담보하기 위하여 공기업의 직원을 형법상 뇌물죄 적용에 있어서 공무원으로 의제하여 금품 등 수수행위를 엄하게 처벌하도록 한 것이다. 입법자는, 공기업 내부의 징계나 행정상 제재로는 공기업 일반직원의 비리행위를 방지하는 것이 충분하지 않고, 임원이나 과장대리급 이상의 간부직원에 대해서만 공무원 의제 규정을 적용하는 방법으로는 공기업 직원의 청렴성을 담보하기 어렵다고 보아, 심판대상조항과 같이 직원의 범위를 제한하지 않았다. 또한 심판대상조항은 공기업 직원을 형법상 뇌물죄의 적용에 있어서만 공무원으로 의제하고 있다. 그리고 공기업의 직무와 관련된 각종 비리와 부정의 소지를 없애기 위해서는 직무에 관하여‘부정한 청탁을 받았는지 여부’를 불문하고 금품 등을 수수하거나‘요구 또는 약속한 경우’까지 처벌할 필요가 있어, 형법상 배임수재죄 조항이 입법목적을 달성할 수 있는 덜 침해적인 대안이 된다고 보기 어렵다. 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배되지 아니한다.

2. 공공성이 있는 기관 또는 단체의 경우 어느 범위의 직원까지 형법상 뇌물죄를 적용하는 데 있어서 공무원으로 의제할지 여부는 상당한 입법재량이 인정되는 영역이다. 우리 사회의 공공부문의 부패를 척결하기 위해 공공성이 인정되는 영역에서의 금품 등 수수행위를 규제하여야 한다는 사회적 요구에 따라, 입법자는 규제대상의 범위를 점진적으로 확대해 나가고 있다.‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정된 것, 이하‘특가법’이라 한다) 제4조와 심판대상조항에 의하여 공무원으로 의제되는 대상의 범위가 달라진 것은 이와 같은 사회적 상황의 변화를 고려하여 입법자가 규제대상을 확대하는 과정에서 발생한 결과일 뿐이다. 그러므로 특가법만 적용되는 기관에 대해서는 과장대리급 이상의 간부직원만을 공무원으로 의제하면서, 심판대상조항이 공기업에 대해서는 그 직원 전부를 공무원으로 의제한다고 하여, 공기업의 일반직원을 합리적 이유 없이 차별하는 것이라고 보기는 어렵다. 따라서 심판대상조항은 평등원칙에 위배되지 아니한다.

구 공공기관의 운영에 관한 법률(2007. 1. 19. 법률 제8258호로 제정되고, 2016. 3. 22. 법률 제14076호로 개정되기 전의 것) 제53조(벌칙 적용에서의 공무원 의제) 공기업·준정부기관의 임직원, 운영위원회의 위원과 임원추천위원회의 위원으로서 공무원이 아닌 사람은 ｢형법｣ 제129조(수뢰, 사전수뢰) 내지 제132조(알선수뢰)의 적용에 있어서는 이를 공무원으로 본다.

헌법 제11조 제1항, 제12조, 제13조, 제37조 제2항

특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정된 것) 제2조(뇌물죄의 가중처벌) ① ｢형법｣ 제129조·제130조 또는 제132조에 규정된 죄를 범한 사람은 그 수수(收受)·요구 또는 약속한 뇌물의 가액(價額)(이하 이 조에서 “수뢰액”이라 한다)에 따라 다음 각 호와 같이 가중처벌한다.

1. 수뢰액이 1억 원 이상인 경우에는 무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다.

2. 수뢰액이 5천만 원 이상 1억 원 미만인 경우에는 7년 이상의 유기징역에 처한다.

3. 수뢰액이 3천만 원 이상 5천만 원 미만인 경우에는 5년 이상의 유기징역에 처한다.

② ｢형법｣ 제129조·제130조 또는 제132조에 규정된 죄를 범한 사람은 그 죄에 대하여

정한 형(제1항의 경우를 포함한다)에 수뢰액의 2배 이상 5배 이하의 벌금을 병과(倂科)한다.

특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정된 것) 제4조(뇌물죄 적용대상의 확대) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 기관 또는 단체로서 대통령령으로 정하는 기관 또는 단체의 간부직원은 ｢형법｣ 제129조부터 제132조까지의 규정을 적용할 때에는 공무원으로 본다.

1. 국가 또는 지방자치단체가 직접 또는 간접으로 자본금의 2분의 1 이상을 출자하였거나 출연금·보조금 등 그 재정지원의 규모가 그 기관 또는 단체 기본재산의 2분의 1 이상인 기관 또는 단체

2. 국민경제 및 산업에 중대한 영향을 미치고 있고 업무의 공공성(公共性)이 현저하여 국가 또는 지방자치단체가 법령에서 정하는 바에 따라 지도·감독하거나 주주권의 행사 등을 통하여 중요 사업의 결정 및 임원의 임면(任免) 등 운영 전반에 관하여 실질적인 지배력을 행사하고 있는 기관 또는 단체

② 제1항의 간부직원의 범위는 제1항의 기관 또는 단체의 설립목적, 자산, 직원의 규모 및 해당 직원의 구체적인 업무 등을 고려하여 대통령령으로 정한다.

형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것) 제129조(수뢰, 사전수뢰) ① 공무원 또는 중재인이 그 직무에 관하여 뇌물을 수수, 요구 또는 약속한 때에는 5년 이하의 징역 또는 10년 이하의 자격정지에 처한다.

② 생략

구 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 시행령(2009. 12. 24. 대통령령 제21904호로 개정되고, 2011. 12. 13. 대통령령 제23363호로 개정되기 전의 것) 제2조(기관 또는 단체의 범위) ｢특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률｣(이하 “법”이라 한다) 제4조 제1항에 따른 기관 또는 단체의 범위는 다음과 같다.

1.∼24. 생략

25. 한국가스공사

26.∼54. 생략

구 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 시행령(2009. 12. 24. 대통령령 제21904호로 개정되고, 2011. 12. 13. 대통령령 제23363호로 개정되기 전의 것) 제3조(간부직원의 범위) 법 제4조 제2항에 따른 기관 또는 단체의 간부직원의 범위는 다음 각 호와 같다. 다만, 다른 법령에 따라 공무원 또는 공무원에 준하는 신분을 가지는 경우에는 그 법령의 적용을 배제하지 아니한다.

1. 제2조 제1호부터 제40호까지, 제45호 및 제46호의 기관 또는 단체와 농업협동조합중앙회, 수산업협동조합중앙회 및 산림조합중앙회의 임원과 과장대리급(과장대리급제가 없는 기관 또는 단체는 과장급) 이상의 직원

2.한국방송공사, 지역농업협동조합, 지역축산업협동조합, 품목별·업종별협동조합 및 품목조합연합회(｢농업협동조합법｣에 따라 설립된 것을 말한다), 지구별수산업협동조합,

업종별수산업협동조합, 수산물가공수산업협동조합, 지역산림조합 및 품목별·업종별산림조합의 임원

1. 헌재 2001. 11. 29. 2001헌바4 , 판례집 13-2, 678, 681-682헌재 2014. 7. 24. 2012헌바188 , 판례집 26-2상, 32, 40헌재 2015. 4. 30. 2014헌바179 등, 판례집 27-1상, 582, 591

청 구 인김○준대리인 법무법인(유한) 태평양담당변호사 이동신 외 1인

당해사건서울고등법원 2014노3914 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)

구 ‘공공기관의 운영에 관한 법률’(2007. 1. 19. 법률 제8258호로 제정되고, 2016. 3. 22. 법률 제14076호로 개정되기 전의 것) 제53조 중 ‘공기업의 직원’에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.

1. 사건개요

청구인은 한국가스공사 ○○팀 차장으로 근무하는 자로서, 2014. 11. 27. 직무와 관련하여 뇌물을 수수하였다는 범죄사실로 서울중앙지방법원에서 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물)죄로 징역 5년 및 벌금 2억 6,000만 원, 추징 2억 6,000만 원을 선고받았다(서울중앙지방법원 2014고합928). 청구인은 항소하여 그 항소심(서울고등법원 2014노3914) 계속 중 ‘공공기관의 운영에 관한 법률’(이하 ‘공공기관운영법’이라 한다) 제53조가 헌법에 위반된다고 주장하면서 위헌법률심판제청신청(서울고등법원 2015초기39)을 하였으나, 2015. 5. 29. 위 항소 및 위헌법률심판제청신청이 모두 기각되었다. 이에 청구인은 2015. 6. 30. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판대상

이 사건 심판대상은 구 ‘공공기관의 운영에 관한 법률’(2007. 1. 19. 법률 제8258호로 제정되고, 2016. 3. 22. 법률 제14076호로 개정되기 전의 것) 제53조 중 ‘공기업의 직원’에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이며, 심판대상조항 및 관련조항은 다음과 같다.

[심판대상조항]

구 공공기관의 운영에 관한 법률(2007. 1. 19. 법률 제8258호로 제정되고, 2016. 3. 22. 법률 제14076호로 개정되기 전의 것)

제53조(벌칙 적용에서의 공무원 의제) 공기업·준정부기관의 임직원, 운영위원회의 위원과 임원추천위원회의 위원으로서 공무원이 아닌 사람은 ｢형법｣ 제129조(수뢰, 사전수뢰) 내지 제132조(알선수뢰)의 적용에 있어서는 이를 공무원으로 본다.

[관련조항]

형법(1953. 9. 18. 법률 제293호로 제정된 것)

제129조(수뢰, 사전수뢰) ① 공무원 또는 중재인이 그 직무에 관하여 뇌물을 수수, 요구 또는 약속한 때에는 5년 이하의 징역 또는 10년 이하의 자격정지에 처한다.

특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정된 것)

제2조(뇌물죄의 가중처벌) ① ｢형법｣ 제129조·제130조 또는 제132조에 규정된 죄를 범한 사람은 그 수수(收受)·요구 또는 약속한 뇌물의 가액(價額)(이하 이 조에서 “수뢰액”이라 한다)에 따라 다음 각 호와 같이 가중처벌한다.

1. 수뢰액이 1억 원 이상인 경우에는 무기 또는 10년 이상의 징역에 처한다.

2. 수뢰액이 5천만 원 이상 1억 원 미만인 경우에는 7년 이상의 유기징역에 처한다.

3. 수뢰액이 3천만 원 이상 5천만 원 미만인 경우에는 5년 이상의 유기징역에 처한다.

② ｢형법｣ 제129조·제130조 또는 제132조에 규정된 죄를 범한 사람은 그 죄에 대하여 정한 형(제1항의 경우를 포함한다)에 수뢰액의 2배 이상 5배 이하의 벌금을 병과(倂科)한다.

제4조(뇌물죄 적용대상의 확대) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 기

관 또는 단체로서 대통령령으로 정하는 기관 또는 단체의 간부직원은 ｢형법｣ 제129조부터 제132조까지의 규정을 적용할 때에는 공무원으로 본다.

1. 국가 또는 지방자치단체가 직접 또는 간접으로 자본금의 2분의 1 이상을 출자하였거나 출연금·보조금 등 그 재정지원의 규모가 그 기관 또는 단체 기본재산의 2분의 1 이상인 기관 또는 단체

2. 국민경제 및 산업에 중대한 영향을 미치고 있고 업무의 공공성(公共性)이 현저하여 국가 또는 지방자치단체가 법령에서 정하는 바에 따라 지도·감독하거나 주주권의 행사 등을 통하여 중요 사업의 결정 및 임원의 임면(任免) 등 운영 전반에 관하여 실질적인 지배력을 행사하고 있는 기관 또는 단체

② 제1항의 간부직원의 범위는 제1항의 기관 또는 단체의 설립목적, 자산,직원의 규모 및 해당 직원의 구체적인 업무 등을 고려하여 대통령령으로 정한다.

구 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 시행령(2009. 12. 24. 대통령령 제21904호로 개정되고, 2011. 12. 13. 대통령령 제23363호로 개정되기 전의 것)

제2조(기관 또는 단체의 범위) ｢특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률｣(이하 “법”이라 한다) 제4조 제1항에 따른 기관 또는 단체의 범위는 다음과 같다.

23. 한국가스공사

제3조(간부직원의 범위) 법 제4조 제2항에 따른 기관 또는 단체의 간부직원의 범위는 다음 각 호와 같다. 다만, 다른 법령에 따라 공무원 또는 공무원에 준하는 신분을 가지는 경우에는 그 법령의 적용을 배제하지 아니한다.

1. 제2조 제1호부터 제40호까지, 제45호 및 제46호의 기관 또는 단체와 농업협동조합중앙회, 수산업협동조합중앙회 및 산림조합중앙회의 임원과 과장대리급(과장대리급제가 없는 기관 또는 단체는 과장급) 이상의 직원

2. 한국방송공사, 지역농업협동조합, 지역축산업협동조합, 품목별·업종별협동조합 및 품목조합연합회(｢농업협동조합법｣에 따라 설립된 것을 말한다), 지구별수산업협동조합, 업종별수산업협동조합, 수산물가공수산업협동조합, 지역산림조합 및 품목별·업종별산림조합의 임원

3. 청구인의 주장

가. 심판대상조항은 기본법에 해당하는 ‘특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률’(이하 ‘특가법’이라 한다)과 동일하게 형법상 뇌물죄의 적용에 있어서 공무

원으로 의제하는 규정을 두면서, 적용대상을 특가법이 간부직원으로 한정하고 있던 것에서 임직원으로 전면적으로 확대하였음에도 불구하고, 가중적 구성요건 표지를 전혀 규정하지 않아, 전체 형벌체계상의 정당성과 균형성을 상실하였다.

나. 심판대상조항은 임원·간부직원·일반직원에 따라 직무의 성격이나 공공성에 차이가 있음에도 불구하고 이를 고려하지 않고 일률적으로 중요한 업무를 수행하지 않고 있는 일반직원까지 공무원으로 의제하여 형법상 뇌물죄 적용 대상으로 함으로써 과잉금지원칙에 위배된다.

다. 특가법만 적용되고 공공기관운영법이 적용되지 않는 기관 또는 단체에서 일반직원으로 근무하는 자는 형법상 뇌물죄 적용에 있어 공무원으로 의제되지 아니하는 반면, 공공기관운영법이 적용되는 기관 또는 단체의 일반직원은 공무원으로 의제된다. 이는 양자에게 요구되는 윤리성과 청렴성에 본질적인 차이가 없음에도 불구하고, 기획재정부장관이 공기업·준정부기관으로 지정하였는지에 따라 공공기관운영법의 적용 여부가 달라져 합리적인 이유 없이 차별하는 것이어서, 평등원칙에 위배된다.

라. 법률전문가가 아닌 일반인의 입장에서는 심판대상조항과 같이 개별 법률에서 형법상 뇌물죄의 적용에 있어 공무원으로 의제되는 규정을 두고 있는 경우를 모두 파악하기 어렵고, 형법상 뇌물죄가 아닌 특가법상 가중처벌 규정까지 적용될 수 있다는 것을 예측할 수 없으며, 특히 특가법상 가중처벌 규정이 간부직원에 해당하는 경우에만 한정적으로 적용된다고 판단할 여지가 크므로 명확성원칙에 위배된다.

4. 판 단

가. 심판대상조항의 입법연혁 및 취지

(1) 공기업의 직원을 형법상 뇌물죄 적용에 있어서 공무원으로 의제하는 규정은 개별 공기업의 설립 근거 법률에 있었다. 그런데 공기업을 규율하는 일반법이라 할 수 있는 구 ‘정부투자기관 관리기본법’이 제정되어 위 법률에 의해 공기업을 통일적으로 규율하면서, 그 후 상당수 개별 설립 근거 법률에 있던 공무원 의제 규정이 삭제되었다.

구체적으로 보면, 1981. 12. 31. 제정된 구 한국가스공사법(법률 제3639호)은 한국가스공사의 임·직원 전부를 형법 기타 법률에 의한 벌칙의 적용에 있어서 공무원으로 의제하는 규정을 두고 있었다. 이후 1983. 12. 21. 구 ‘정부투자기관 관리기본법’(법률 제3690호, 1984. 3. 1. 시행)이 제정되면서, 정부투자기

관의 직원에 대한 공무원 의제 규정은 구 ‘정부투자기관 관리기본법’에 통합되었다. 이에 따라 구 ‘정부투자기관 관리기본법’에서는 형법상 뇌물죄 적용에 있어서 공무원으로 의제하는 규정의 적용범위를 임원 및 과장대리급 이상의 직원으로 정하여 특가법의 해당 규정과 일치시켰다. 그리고 1986. 5. 12. 한국가스공사법 등 상당수 개별 법률에 산재하여 있던 공무원 의제 규정이 일괄적으로 삭제되었다.

한편 ‘정부투자기관 관리기본법’상 정부투자기관에 포함되어 있지 않은 기관을 관리하기 위해 2003. 12. 31. 구 ‘정부산하기관 관리기본법’(법률 제7057호)이 제정되었으나, 위 법률에는 형법상 뇌물죄 적용에 있어서 공무원으로 의제하는 규정이 없었다.

위와 같이 공공기관에 대한 법적 규율이 ‘정부투자기관 관리기본법’과 ‘정부산하기관 관리기본법’으로 나뉘어 있었는데, 이를 통합하기 위하여 2007. 1. 19. 양 법률이 폐지되고 공공기관운영법(법률 제8258호)이 제정되었다. 공공기관운영법에서는 공기업 및 준정부기관의 임·직원 모두에 대하여 형법상 뇌물죄 적용에 있어서 공무원으로 의제하도록 하였다. 또한 2016. 3. 22. 개정된 공공기관운영법(법률 제14076호, 2016. 9. 23. 시행) 제53조는 기타공공기관의 임·직원에 대해서도 형법상 뇌물죄 적용 시 공무원으로 의제하도록 그 적용범위를 확대하였다. 따라서 현재는 공공기관운영법이 공기업 임·직원에 대한 형법상 뇌물죄 적용에 있어서 공무원으로 의제하는 규정을 두고 있는 일반법이라고 할 수 있다.

(2) 한편, 형법·관세법·조세범처벌법·산림법·‘임산물 단속에 관한 법률’ 및 마약법에 규정된 특정범죄에 대한 가중처벌 등을 규정함으로써 건전한 사회질서의 유지와 국민경제의 발전에 기여하기 위해 1966. 2. 23. 구 특가법(법률 제1744호)이 제정되었다.

구 특가법 제4조는 형법상 뇌물죄 적용에 있어서 정부관리기업체의 간부직원을 공무원으로 의제하도록 규정하였으며, 구체적인 적용범위는 대통령령으로 정하도록 위임하였다. 이에 따라 같은 법 시행령에서 정하고 있는 정부관리기업체에는 오늘날 공공기관운영법상 공기업으로 볼 수 있는 기관들이 포함되어 있었으며, 대체로 임원과 과장대리급 이상의 간부직원에 한하여 형법상 뇌물죄 적용에 있어서 공무원으로 의제되었다. 결과적으로 구 특가법 제4조는 구 ‘정부투자기관 관리기본법’이 시행된 1984년 이전까지 형법상 뇌물죄 적용에 있어서 공무원으로 의제하는 규정 중 가장 포괄적인 규정이었다.

그 후 1984년 구 ‘정부투자기관 관리기본법’이 시행되면서 특가법 제4조와 구 ‘정부투자기관 관리기본법’상 공무원 의제 규정이 병존하게 되었는데, 양 법률은 적용 대상 기관이 다소 달랐으나 공무원으로 의제되는 간부직원의 범위는 동일하였다.

그리고 2007년부터 구 ‘정부투자기관 관리기본법’이 폐지되고 공공기관운영법이 시행되면서 특가법 제4조와 심판대상조항이 병존하게 되었다. 공공기관운영법은 공공기관 전반을 규율하기 위해 제정된 만큼 특가법에 비하여 적용되는 대상 기관의 범위가 훨씬 넓지만, 위 두 법률이 중복적으로 적용되는 기관도 일부 존재한다. 또한 심판대상조항이 특가법 제4조와 달리 공무원으로의제하는 범위를 공기업의 모든 직원으로 확대하였다는 점에서도 차이가 있다.

심판대상조항과 특가법 제4조의 적용 범위가 일부 중복된다고 하더라도, 상호 독자적으로 적용되는 기관들이 다수 존재하는 이상 어느 한 법률이 다른 법률을 배척하는 것이라고 볼 수는 없다. 오히려 공공기관운영법 제2조 제2항이 “공공기관에 대하여 다른 법률에 이 법과 다른 규정이 있을 경우 이 법에서 그 법률을 따르도록 한 때를 제외하고는 이 법을 우선하여 적용한다.”라고 규정하고 있고, 특가법 시행령 제3조 단서가 “다만, 다른 법령에 따라 공무원 또는 공무원에 준하는 신분을 가지는 경우에는 그 법령의 적용을 배제하지 아니한다.”라고 규정하고 있으므로, 양 법률이 중복 적용되는 기관에 대해서도 심판대상조항의 효력이 미친다.

그렇다면 공기업의 임원 및 간부직원에 대해서는 심판대상조항과 특가법 제4조 중 어떤 것이 적용되더라도 공무원으로 의제되는 효과는 동일하고, 공기업의 간부직원이 아닌 일반직원에 대해서는 심판대상조항만이 적용되어 공무원으로 의제된다. 따라서 심판대상조항은 특가법 제4조의 규정에도 불구하고 공기업의 일반직원에 대해서는 형법상 뇌물죄 적용에 있어서 공무원으로 의제하는 일반법이라고 할 수 있다.

(3) 공기업은 수익성을 추구하기는 하지만, 기본적으로 설립 목적상 사회공공의 이익을 우선하는 등 그 공공성이 강하다. 이에 따라 공공기관운영법은 공기업에 대하여 여러 가지 규율을 부과하고 있다.

그런데 만약 공기업의 임원은 물론 그 직원이 직무와 관련하여 금품 등을 수수하는 행위가 방치된다면, 공공적인 성격의 운영사업에 사적 이해관계가 얽혀서 담당 임·직원이 불법적으로 또는 불공정하게 업무를 처리할 위험성이

있다. 그 결과 공기업의 사업이 정상적으로 시행되지 않는다면 막대한 재정 손실과 국민의 복리수준 저하라는 중대한 문제가 발생할 우려가 있다. 또한 금품 등을 수수한 개인은 공적 기회를 이용하여 사익을 추구한 것이어서, 그러한 비위행위에 대한 비난가능성이 매우 높다. 특히 공공기관 부패행위 중 과장대리급 아래의 하위직원에 의하여 이루어지는 경우도 그 수가 적지 않은 것으로 나타나고 있다. 이와 같은 사회적 상황에서, 입법자는 기존의 특가법이나 구 ‘정부투자기관 관리기본법’의 형법상 뇌물죄 적용에 있어서 공무원 의제 규정처럼 일부 간부직원에 한하여 적용되도록 하는 것만으로는 공공부문의 부패를 척결할 수 없다고 보고, 심판대상조항과 같이 모든 직원에 대하여 공무원으로 의제되도록 그 대상을 확대한 것이다.

나. 쟁점의 정리

이 사건의 쟁점은 심판대상조항이 과잉금지원칙 및 평등원칙에 위배되는지 여부와 형벌체계상의 정당성과 균형성을 상실하였는지 여부이다.

청구인은 일반인으로서는 개별 법률에 있는 공무원 의제 규정을 알기 어렵고, 형법상 뇌물죄가 아닌 특가법상 가중처벌 규정까지 적용되는지 예측할 수 없으며, 특가법상 가중처벌은 간부직원에 한하여 적용된다고 해석될 여지가 있으므로 심판대상조항이 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다는 취지로 주장한다. 그러나 개별 법률에 있는 공무원 의제 규정인 심판대상조항을 알기 어렵다는 것은 단순한 법률의 부지에 불과하며, 특가법상 가중처벌 규정이 적용되는지는 특가법 조항의 해석 문제일 뿐 심판대상조항의 명확성원칙 위배의 문제가 아니다. 그리고 심판대상조항은 공기업 직원이 형법상 뇌물죄 적용 시 공무원으로 의제된다는 것을 명확히 하고 있고, 특가법 제2조는 형법상 뇌물죄에 대해 그 수뢰액에 따라 가중처벌하는 조항으로서, 개별 법률에 의하여 공무원으로 의제되는 자도 특가법 제2조에 의하여 수뢰액에 따라 가중처벌 된다는 것이 일관된 판례의 입장이므로(대법원 2010. 12. 23. 선고 2010도13584 판결 참조), 심판대상조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배될 소지가 없다.

따라서 아래에서는 심판대상조항이 과잉금지원칙·평등원칙에 위배되는지 여부 및 형벌체계상의 정당성과 균형성을 상실하였는지 여부에 대해 살펴보기로 한다.

다. 과잉금지원칙 위반 여부

(1) 입법목적의 정당성 및 수단의 적절성

공기업이란 국가, 지방자치단체 및 그에 의하여 설립된 법인이 사회공공의

이익을 위하여 직접 경영하거나 경영에 참가하는 기업을 말한다. 국가 또는 지방자치단체는 사회공공의 복리를 증진하기 위하여 개인자본으로는 합리적인 경영을 기대하기 어려운 기간산업이라든가 국민의 기본적인 생활수단 또는 국토방위 등에 직결되어 있어 성질상 사인에게 경영시키는 것이 적합하지 않은 사업을 관리·경영할 필요가 있기 때문에, 사인의 경제생활에 개입하여 그것을 감독·유도할 뿐 아니라 직접 기업체를 설립하여 그와 같은 공익사업을 수행하고 있다(헌재 2001. 11. 29. 2001헌바4 참조). 따라서 공기업의 사업은 공공적 성격이 매우 강하며, 공기업의 일반 직원도 공익사업을 수행한다는 점에서 임원 및 간부직원과 비교할 때 직무의 공공성에 차이가 없으므로, 공기업의 임원뿐만 아니라 직원에 대하여서도 직무 수행의 청렴성과 공정성이 담보되어야 할 필요가 있다.

이처럼 공기업의 직원에게도 공무원에 버금가는 정도의 청렴성과 그 직무의 불가매수성(不可買收性)이 요구되기 때문에, 심판대상조항은 이를 담보하기 위하여 공기업의 직원을 형법상 뇌물죄 적용에 있어서 공무원으로 의제하여 금품 등 수수행위를 엄하게 처벌하도록 한 것으로서, 입법목적의 정당성과 수단의 적절성이 인정된다.

(2) 침해의 최소성

(가) 심판대상조항이 형법상 뇌물죄 적용에 있어서 공무원으로 의제되는 직원의 범위를 제한하지 아니하고 형벌을 부과하는 것이 입법목적 달성에 필요한 정도를 넘는 과잉처벌에 해당하는 지에 대해서 살펴본다.

입법자는 사업의 공공적 성격이 강한 공기업에서 직원의 금품 등 수수행위로 인하여 업무에 차질이 발생하거나 사업 수행에 대한 신뢰가 떨어지면 궁극적으로 국민의 복리 증진에 나쁜 영향을 미칠 수 있으며, 일반직원이라고 하더라도 실무자로서 부패의 기회에 노출될 가능성이 있으므로 그 직무의 청렴성과 공정성이 담보되어야 할 필요가 있다는 점을 고려하여, 공기업 내부의 징계나 행정상 제재로는 이를 방지하는 것이 충분하지 않다고 보고, 공기업 일반직원의 금품 등 수수행위를 형법상 뇌물죄 적용 대상으로 규정하였다. 또한 입법자는 공공부문의 부패를 척결하기 위해 임원이나 과장대리급 이상의 간부직원에 대해서만 공무원 의제 규정을 적용하는 방법으로는 공기업 직원의 청렴성을 담보하기 어렵다고 보아 심판대상조항과 같이 직원의 범위를 제한하지 않았다. 이러한 입법목적과 사회적 상황을 고려할 때, 위와 같은 입법자의 판단이 잘못된 것이라고 할 수 없다.

그리고 심판대상조항은 공기업 직원을 모든 영역에서 공무원으로 의제하여 관계 법령상의 여러 의무를 부담하게 하는 것이 아니라, 직무의 불가매수성을 보호하고 담보한다는 요청에 의해 금품 수수 등 직무 관련 비리행위를 엄격히처벌하기 위하여 형법상 뇌물죄의 적용에 대하여만 공무원으로 의제하고 있다.

따라서 심판대상조항이 입법목적을 달성하기 위해 필요한 범위를 넘어서는 과잉처벌에 해당한다고 보기 어렵다(헌재 2014. 7. 24. 2012헌바188 참조).

(나) 나아가 공기업 직원의 금품 등 수수행위를 형법 제357조 제1항의 배임수재죄로 처벌하여도 심판대상조항의 입법목적을 충분히 달성할 수 있는 것이 아닌지 의문이 제기될 수 있다.

배임수재죄는, 그 보호법익이 ‘사무처리자 또는 거래의 청렴성’이며, 행위주체가 공무원 또는 중재인이 아니라 ‘타인의 사무를 처리하는 자’이고, 추가적 구성요건으로 ‘부정한 청탁’을 요하며, 재물 또는 재산상의 이익을 요구·약속해서는 성립하지 않는다는 점에서, 원칙적으로 사적 영역에서 사회상규나 신의성실의 원칙에 반하는 부정한 청탁이 있고 실제 재물 또는 재산상 이익을 취득한 경우에만 성립한다.

그런데 공기업의 공공적 성격으로 인하여 공기업 직원은 직무수행에 있어 높은 수준의 공정성과 청렴성이 요구되고, 공기업의 직무와 관련된 각종 비리와 부정의 소지를 없애기 위해서는 직무에 관하여 ‘부정한 청탁을 받았는지 여부’를 불문하고 금품 등을 수수하거나 ‘요구 또는 약속한 경우’까지 처벌할 필요가 있다. 이러한 점에서 형법상 배임수재죄 조항이 심판대상조항의 입법목적을 달성할 수 있는 덜 침해적인 대안이 된다고 보기는 어렵다(헌재 2015. 4. 30. 2014헌바179 등 참조).

(다) 따라서 심판대상조항은 침해의 최소성에 위배되지 아니한다.

(3) 법익의 균형성

심판대상조항에 의하여 달성하고자 하는 공익은 직무와 관련된 금품 수수 등 비리를 엄하게 처벌함으로써 공기업 직원의 직무수행의 공정성과 투명성을 확보하여 사회일반의 신뢰를 조성하려는 것으로서, 이러한 공익이 심판대상조항으로 인하여 제한되는 사익보다 크다고 할 것이므로, 법익의 균형성도 충족된다.

(4) 소결

따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배되지 아니한다.

라. 평등원칙 위반 여부

청구인은, 특가법만 적용되고 심판대상조항이 적용되지 않는 기관의 일반직원은 형법상 뇌물죄 적용에 있어 공무원으로 의제되지 않는 데 반해, 공기업의 일반직원은 심판대상조항으로 인하여 공무원으로 의제되는바, 양자에게 요구되는 윤리성과 청렴성에는 본질적인 차이가 없음에도 불구하고 양자를 합리적인 이유 없이 차별하는 것이므로 평등원칙에 위배된다고 주장한다.

특가법 제4조는 국가 또는 지방자치단체가 자본금의 2분의 1 이상을 출자하였거나 재정지원의 규모가 기본재산의 2분의 1 이상인 기관 또는 단체(제1호), 국민경제 및 산업에 중대한 영향을 미치고 업무의 공공성이 현저하여 국가 등의 지도·감독을 받거나 운영전반에 관하여 실질적인 지배력을 행사하고 있는 기관 또는 단체(제2호) 중 대통령령이 정한 기관 또는 단체에 대하여 적용된다. 이는 공공기관운영법 제4조의 공공기관보다 다소 넓은 개념이나 대체로 유사하다고 할 수 있다. 또한 실제 특가법 시행령 제2조에서 정하고 있는 기관 또는 단체는 현재 공공기관운영법에 따라 기획재정부장관이 지정한 공기업 및 준정부기관에 거의 포함된다.

그런데 공공성이 있는 기관 또는 단체의 경우 어느 범위의 직원까지 형법상 뇌물죄 적용에 있어서 공무원으로 의제할지 여부는 각 기관 또는 단체의 조직, 업무의 성격, 해당 직무를 통해 상당한 유·무형의 이익을 얻을 가능성, 의사 결정에 영향을 미치는지 여부 등 여러 가지 요소를 고려하여 입법자가 선택할 사항으로서, 상당한 입법재량이 인정되는 영역이다.

앞에서 살펴본 바와 같이 입법자는 기존의 특가법상의 공무원 의제 규정처럼 일부 간부직원에 한하여 형법상 뇌물죄 적용에 있어서 공무원으로 의제하는 것만으로는 공공부문의 부패를 척결할 수 없다고 보고 심판대상조항을 두어 공기업의 모든 직원을 공무원으로 의제하도록 확대하였다. 또한 2016. 3. 22. 개정된 공공기관운영법(법률 제14076호) 제53조는 기타공공기관의 임·직원에 대해서도 공무원으로 의제하도록 규정하여 그 범위를 더욱 확대하였다. 나아가 2016. 9. 28. 시행된 ‘부정청탁 및 금품등 수수의 금지에 관한 법률’(2015. 3. 27. 법률 제13278호로 제정된 것)은 공직자 등에 대한 부정청탁 및 공직자 등의 금품 등의 수수를 금지함으로써 공직자 등의 공정한 직무수행을 보장하고 공공기관에 대한 국민의 신뢰를 확보하기 위해, 각급 학교의 장과 교직원, 학교법인의 임직원 및 언론사의 대표자와 그 임직원까지 공적 업무 종사자에 포함시켜 공무원, 공공기관의 장 및 그 임직원과 동일한 제한을 부과하고 있다.

이처럼 우리 사회의 공공부문의 부패를 척결하기 위해 공공성이 인정되는 영역에서의 금품 등 수수행위를 규제하여야 한다는 사회적 요구에 따라, 입법자는 규제대상의 범위를 점진적으로 확대해 나가고 있다. 특가법 제4조와 심판대상조항에 의하여 공무원으로 의제되는 대상의 범위가 달라진 것은 이와 같은 사회적 상황의 변화를 고려하여 입법자가 규제대상을 확대하는 과정에서 발생한 결과일 뿐이다. 그러므로 특가법만 적용되는 기관에 대해서는 과장대리급 이상의 간부직원만을 공무원으로 의제하면서, 심판대상조항이 공기업에 대해서는 그 직원 전부를 형법상 뇌물죄 적용에 있어 공무원으로 의제한다고 하여, 공기업의 일반직원을 합리적 이유 없이 자의적으로 차별하는 것이라고 보기는 어렵다.

따라서 심판대상조항은 평등원칙에 위배되지 아니한다.

마. 형벌체계상 정당성과 균형성을 상실하였는지 여부

청구인은 기본법에 해당하는 특가법이 간부직원에 한하여 공무원으로 의제하던 것을 심판대상조항이 모든 직원으로 전면적으로 확대하였음에도 불구하고 가중적 구성요건 표지를 전혀 규정하지 않아 전체 형법체계상의 정당성과 균형성을 상실하였다고 주장한다.

입법자가 어떤 행위를 범죄로 규정하고 어떠한 형벌을 과할 것인지에 대하여 무제한적인 입법형성권을 행사할 수는 없으므로, 죄질과 보호법익이 유사한 범죄에 대한 형벌을 상호 비교할 때 현저히 형벌체계상의 정당성과 균형을 잃은 것이 명백한 경우에는 인간의 존엄성과 가치를 보장하는 헌법의 기본원리뿐만 아니라 평등원칙에도 위배되어 위헌이라고 할 수 있다(헌재 2009. 2. 26. 2008헌바9 등 참조). 형벌체계의 균형성 및 평등원칙이란 죄질과 보호법익 등이 유사한 범죄는 합리적인 범위 내에서 비슷한 법정형으로 처벌되어야 한다는 것을 의미한다(헌재 2006. 6. 29. 2006헌가7 ; 헌재 2013. 9. 26. 2012헌바275 참조).

그런데 심판대상조항은 형법상 뇌물죄 적용에 있어서 공무원으로 의제되는 범위를 특가법 제4조와 달리 규정하고 있는 것일 뿐, 특가법 제4조에 대한 가중처벌을 정하고 있는 것이 아니므로 형벌체계상의 정당성과 균형성이 문제될 소지가 없다.

다만 심판대상조항과 특가법 제4조가 동시에 적용되는 기관인 경우 양 법률에서 공무원으로 의제되는 범위를 달리 규정하고 있는 것은 체계상 문제가 있으므로, 입법론적으로는 특가법 및 같은 법 시행령 개정을 통해 중첩되는 기관

을 삭제하는 것이 바람직하다.

5. 결 론

그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

재판관 박한철(재판장) 이정미 김이수 이진성 김창종 안창호 강일원 서기석 조용호