행정처분에 이르는 일련의 절차에 위법사유가 있는 경우 그 처분의 효력에도 당연히 영향을 미침

헌법에서 정한 적법절차의 원칙은 개인의 생명ㆍ자유ㆍ재산을 보호하기 위한 기능과 함께 공무원의 위법행위를 억제한다는 기능도 수행하고 있으므로, 단순히 원고들이 이 사건 세무조사의 상대방이 아니라는 이유만으로 적법절차의 원칙이 적용되지 않는다고 할 수는 없음

국세기본법 제16조근거과세

2018구합22052부가가치세등 고지처분취소

○○○ 외6

○○○세무서장 외3

2019. 4. 17.

2019. 5. 29.

1. 피고 ○○세무서장이

가. 2017. 12. 8. 원고 AAA에게 한 2015년 제1기 부가가치세 7,177,120원 및 2015년 제2기 부가가치세 8,672,120원의 각 부과처분을,

나. 2017. 11. 28. 원고 BBB에게 한 2015년 제1기 부가가치세 13,279,890원 및 2015년 제2기 부가가치세 15,414,800원의 각 부과처분을,

다. 2017. 12. 1. 원고 CCC에게 한 2015년 제1기 부가가치세 11,752,830원, 2015년 제2기 부가가치세 12,081,850원 및 2015년 귀속 종합소득세 12,687,880원의 각 부과처분을,

라. 2017. 12. 7. 원고 DDD에게 한 2015년 제1기 부가가치세 9,300,680원 및 2015년 제2기 부가가치세 7,915,580원의 각 부과처분을

모두 취소한다.

2. 피고 ○○○세무서장이 2017. 12. 1. 원고 EEE에게 한 2015년 제1기 부가가치세

4,767,900원 및 2015년 제2기 부가가치세 6,420,870원의 각 부과처분을 취소한다.

3. 피고 ○○○세무서장이 2017. 12. 7. 원고 FFF에게 한 2015년 제1기 부가가치세

15,130,390원 및 2015년 제2기 부가가치세 9,780,270원의 각 부과처분을 취소한다.

4. 피고 ○○세무서장이 2017. 11. 24. 원고 GGG에게 한 2015년 제2기 부가가치세

51,089,620원 및 2015년 귀속 종합소득세 11,088,080원의 각 부과처분을 취소한다.

5. 소송비용은 피고들이 부담한다.

청 구 취 지

주문과 같다.

1. 처분의 경위

가. 당사자들의 지위

원고 AAA, BBB, CCC, DDD, EEE, FFF(이하 '원고 AAA 외 5인'이라 한다)는 대구광역시 일대에서 유흥주점업에 각 종사하는 사업자들이고, 원고 GGG는 유한회사 ○○주류(이하 '소외 회사'라 한다) 및 ○○○주류 주식회사의 직원으로 신고된 자이다.

나. ○○지방국세청장의 세무조사

1) 청구취지에는 원고 BBB에 대한 감액경정처분일인 2018. 11. 15, 원고 CCC에 대한 감액경정처분일인 2018. 11. 14.이 처분일자로 기재되어 있다. 그러나 감액경정처분의 실질은 당초 부과처분의 변경이어서 항고소송의 대상은 당초 부과처분 중 경정결정에 의하여 취소되지 않고 남은 부분이 되므로(대법원 1996. 11. 15. 선고 95누8904), 위 각 일자는 원고 BBB에 대한 당초 처분일자인 2017. 11. 28. 피고 CCC에 대한 당초 처분일자인 2017. 12. 1.의 오기라 할 것이다.

피고(세무서장) 처분일 과세기간 세목 고지세액(원)

○○지방국세청장(이하 '조사청'이라 한다)은 2016. 5. 27.부터 같은 해 7. 15.까지 소외 회사와 ○○세계주류 주식회사에 대한 주류유통과정 추적조사(이하 '이 사건 세무조사'라 한다)를 실시하였는데, 현장조사를 하는 과정에서 소외 회사의 2015년도 일일매출내역이 전자정보(이하 '이 사건 전자정보'라 한다) 형태로 담긴 USB를 확보하였다. 조사청은 이러한 세무조사 자료를 기초로 ① 소외 회사가 원고 AAA 외 5인에게 세금계산서를 교부하지 않고 주류를 공급한 사실, ② 원고 GGG는 형식상 소외 회사의 영업사원으로 신고되어 있지만 실제로는 별도의 주류 보관창고를 두고 자기의 책임과 계산으로 무면허 주류판매업에 종사하는 이른바 지입사업자라는 사실을 각 확인하고, 이러한 내용의 과세자료를 각 관할 세무서장인 피고들에게 통보하였다.

다. 원고들에 대한 과세처분

1) 위 과세자료에 따라 피고 ○○세무서장, ○○○세무서장, ○○○세무서장은 원고 AAA 외 5인이 신고누락한 매입액 합계에 유흥주점의 전국평균 부가가치율을 적용하여 추계조사하는 방법으로 위 매입액에 대응하는 매출누락액을 과세표준으로 산정하고, 위 원고들이 기존에 신고한 과세표준에 위와 같이 추계조사한 과세표준을 합한 후 경감・공제세액 및 기납부세액은 감산하고 가산세액은 가산하여 위 원고들에게 아래 [표]

기재와 같이 부가가치세 및 종합소득세를 경정・고지하였다(이하 '당초 처분'이라 한다).

한편 피고 ○○세무서장은 위 경정세액이 총매입액 또는 총소득금액을 기초로 추계조사하여 산정한 세액보다 크다는 이유로, 2018. 11. 15. 원고 BBB에 대한 2015년 제1기 부가가치세는 13,279,890원, 2018. 11. 14. 원고 CCC에 대한 2015년 제1기 부가가치세는 11,752,830원, 2015년 귀속 종합소득세는 12,687,880원으로 각 감액경정 하였다(이하 당초 처분 중 위와 같이 감액경정하고 남은 처분을 '이 사건 제1처분'이라

한다).

2) 또한 위 과세자료에 따라 피고 ○○세무서장은 2017. 11. 24. 원고 GGG에게 2015년 제2기 부가가치세 51,089,620원, 2015년 귀속 종합소득세 11,088,080원을 경정・고지하였다(이하 '이 사건 제2처분'이라 한다).

라. 소외 회사에 대한 형사소송과 행정소송의 결과

1) 소외 회사와 그 대표자인 HHH은 대구지방법원(2017고합206)에 위 나항과 같이 원고 AAA 외 5인을 비롯한 유흥주점업자들에게 세금계산서를 교부하지 않고 주류를 공급하여 조세범처벌법을 위반하였다는 범죄사실 등으로 기소되었다.

2) 그러나 위 법원은 '조사청 소속 세무공무원이 이 사건 세무조사 과정에서 법원으로부터 사전・사후 압수수색영장을 받지 아니한 채 소외 회사 소유의 USB에서 이 사건 전자정보를 취득하였으므로, 이는 위법하게 수집한 증거에 해당하여 유죄의 증거로 사용할 수 없다'는 이유로 2017. 11. 17. 소외 회사와 HHH에게 무죄 판결을 선고하였다. 검사는 이에 불복하여 항소하였으나 항소심 법원(대구고등법원 2017노584)은2018. 2. 22. 제1심 법원과 같은 이유로 검사의 항소를 기각하였고, 위 무죄 판결은 그대로 확정되었다.

3) 한편 소외 회사는 대구지방법원(2016구단11624)에 ○○세무서장을 상대로 나항과 관련된 주류판매업면허 취소처분, 주류출고량 감량처분 및 부가가치세, 법인세 부과처분(이하 '관련 처분'이라 한다)의 취소를 구하는 행정소송을 제기하였다.

위 법원은 2018. 10. 19. ○○세무서장이 관련 처분을 직권으로 취소하는 내용의 조정권고안을 제시하였고, 이에 쌍방이 동의하여 피고 ○○세무서장은 관련 처분을 직권으로 취소하고 소외 회사는 위 행정소송을 취하하였다.

마. 전심절차

원고들은 이 사건 제1, 2처분에 불복하여 2018. 1. 30. 조세심판원에 심판청구를

하였으나, 같은 해 4. 30. 위 심판청구가 기각되었다.

인정근거다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4호증, 을 제1 내지 3, 13, 14, 17호증(각 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 제1, 2처분의 적법 여부

가. 원고들의 주장

1) 원고들

이 사건 제1, 2처분 및 그 과세표준 산정의 기초가 된 이 사건 전자정보는 조사청이 적법절차의 원칙을 위반하여 수집한 위법한 증거에 해당하므로, 이 사건 제1, 2처분의 근거자료로 삼을 수 없다.

2) 원고 AAA 외 5인

국세기본법 제16조에 의하면 과세표준은 납세자의 장부와 증거자료에 의하여 조사・결정되어야 함에도 이 사건 제1처분은 전국평균 부가가치율로 산정한 매출누락액을 기초로 과세표준이 결정되었다.

3) 원고 GGG

원고 GGG는 2015. 9. 21. 소외 회사에 입사하여 정식으로 근로계약을 체결한 영업사원일 뿐이고, 원고가 운영・관리한 창고나 장부는 소외 회사를 위하여 그 주류를 보관・관리하기 위한 것에 불과하므로 지입사업자라고 할 수 없다.

4) 따라서 이 사건 제1, 2처분은 위법하여 취소되어야 한다.

나. 관계 법령

별지 관계 법령 기재와 같다.

다. 판단

1) 관련 법리

가) 조세법의 영역에서 법치국가원리는 조세법률주의로 나타난다(헌법 제59조). 조세법률주의는 조세의 종목과 세율 그 밖의 과세요건과 조세의 부과・징수절차를 법률로 정하여야 한다는 것을 그 기본내용으로 한다. 조세채무는 법률이 정하는 과세요건이 충족되는 때에는 당연히 자동적으로 성립한다. 그러나 법률의 규정에 의하여 조세채무가 성립한다고 하더라도 그 내용을 적법하게 확정하여 납부 및 징수 등의 후속절차가 이루어지도록 하려면 과세관청이 과세요건이 되는 사실관계를 정확하게 파악할 수 있어야 한다. 이러한 취지에서 세법은 세무공무원에게 납세의무자 또는 관계인에게 필요에 따라 질문을 하고, 관계서류, 장부 그 밖의 물건을 검사할 수 있는 권한을 부여하고 있다(소득세법 제170조, 법인세법 제122조, 부가가치세법 제74조 등). 질문검사권의 행사를 통해 과세요건 사실을 조사・확인하고 과세에 필요한 직접・간접의 자료를 수집하는 일련의 행위가 세무조사이다.

국세기본법 제81조의4 제1항은 세무공무원은 적정하고 공평한 과세를 실현하기 위하여 필요한 최소한의 범위에서 세무조사를 하여야 하며, 다른 목적 등을 위하여 조사권을 남용해서는 아니된다고 정하고 있다. 위 조항은 세무조사의 적법 요건으로 객관적 필요성, 최소성, 권한 남용의 금지 등을 규정하고 있는데, 이는 법치국가원리를 조세절차법의 영역에서도 관철하기 위한 것으로서 그 자체로서 법규적 효력을가진다. 따라서 세무조사가 과세자료의 수집 또는 신고내용의 정확성 검증이라는 본연의 목적이 아니라 부정한 목적을 위하여 행하여진 것이라면 이는 세무조사에 중대한 위법사유가 있는 경우에 해당하고, 이러한 세무조사에 의하여 수집된 과세자료를 기초로 한 과세처분 역시 위법하다(대법원 2016. 12. 15. 선고 2016두47659 판결 등 참조).

나) 한편 헌법 제12조 제1항에서 정하고 있는 적법절차의 원칙은 형사소송절차에 국한되지 아니하고 모든 국가작용 전반에 대하여 적용된다(헌법재판소 1992. 12.24. 선고 92헌가8 전원재판부 결정). 세무조사는 국가의 과세권을 실현하기 위한 행정조사의 일종으로서 과세자료의 수집 또는 신고내용의 정확성 검증 등을 위하여 필요불가결하며, 종국적으로는 조세의 탈루를 막고 납세자의 성실한 신고를 담보하는 중요한 기능을 수행하지만 이러한 세무공무원의 세무조사권의 행사에서도 적법절차의 원칙은 마땅히 준수되어야 한다(대법원 2014. 6. 26. 선고 2012두911 판결 등 참조).

2) 이 사건 제1, 2처분의 위법 여부에 대한 판단

관련 법리에 비추어 살피건대, 다음과 같은 사정에 비추어 보면 이 사건 제1,2처분은 위법한 세무조사에 기초하여 이루어진 것으로서 위법하다 할 것이다.

가) 국세기본법에 의하면, 세무공무원은 ① 세무조사를 하기 위하여 필요한 최소한의 범위에서 장부등의 제출을 요구하여야 하고(제81조의4 제3항), ② 세무조사(조세범 처벌절차법에 따른 조세범칙조사를 포함한다)의 목적으로 납세자의 장부등을 세무관서에 임의로 보관할 수 없으나(제81조의10 제1항), ③ 조사 목적에 필요한 최소한의 범위에서 납세자, 소지자 또는 보관자 등 정당한 권한이 있는 자가 임의로 제출한 장부등을 납세자의 동의를 받아 세무관서에 일시 보관할 수 있고(제81조의10 제2항),

④ 이와 같이 납세자의 장부등을 세무관서에 일시 보관하려는 경우 납세자로부터 일시

보관 동의서를 받아야 하고, 일시 보관증을 교부하여야 하며(제81조의10 제3항), ⑤ 일

시 보관하고 있는 장부등에 대하여 납세자가 반환을 요청하는 경우 그 반환을 요청한

날부터 14일 이내에 장부등을 반환하여야 한다(제81조의10 제4항).

이러한 국세기본법의 규정 내용에 비추어 보면, 세무조사는 그 목적을 달성하는 데 최소한의 범위에서 납세자의 동의와 승인을 전제로 하여 이루어지는 임의조사의 성격을 가진다 할 것이므로, 단순한 세무조사 절차에서 조사 상대방의 동의나 승인에 의하지 아니한 강제수사 및 조사의 일종인 압수・수색은 허용되지 않는다고 할 것이다.

나) 그런데 ① 조사청의 세무공무원은 2016. 5. 27. 이 사건 세무조사를 실시하는 과정에서 소외 회사의 직원인 JJJ을 사무실 밖으로 나가게 한 후 그의 파우치 속에서 소외 회사 소유의 USB를 발견하고 그 안에 있던 이 사건 전자정보를 JJJ이나 소외 회사의 동의를 받지 않은 채 무단으로 수색하여 이를 압수하였고, ② 그 다음날 소외 회사의 대표이사인 HHH에게 이 사건 전자정보의 출력물을 보여주며 그로부터 이와 실제 거래내역이 동일하다는 취지의 확인서를 제출받은 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1, 2호증의 각 기재에 의하여 이를 인정할 수 있다.

위 인정사실에 의하면, 이 사건 세무조사는 국세기본법에서 정한 세무조사의 절차와 방식을 위반하였을 뿐만 아니라 헌법에서 정한 적법절차의 원칙, 조세범 처벌절차법 또는 형사소송법에서 정한 영장주의를 위반한 중대한 위법사유가 있다 할 것이고, 위와 같이 위법한 절차에 따라 취득한 이 사건 전자정보 및 이러한 위법성이 치유되지 아니한 상태에서 작성된 HHH의 확인서를 기초로 이루어진 이 사건 제1, 2처분은 위법하다 할 것이다(대법원 2016. 12. 27. 선고 2014두46850 판결 취지 참조).

다) 이에 대하여 피고들은 행정조사의 일종인 이 사건 세무조사에는 형사소송법에서 정한 위법수집증거배제법칙이 적용될 수 없고, 설령 이 사건 세무조사가 위법하다 하더라도 원고들은 이 사건 세무조사의 직접 상대방이 아니므로 적법절차의 실질적인 내용을 침해당한 당사자가 아니라는 취지로 주장한다.

그러나 행정처분에 이르는 일련의 절차에 위법사유가 있는 경우 그 처분의 효력에도 당연히 영향을 미치므로, 이 사건 세무조사의 절차와 방식에 중대한 위법사유가 있는 이상 형사소송법에서 정한 위법수집증거배제법칙을 굳이 준용하지 않더라도 그 처분의 효력을 부인할 수 있다 할 것이다.

또한 헌법에서 정한 적법절차의 원칙은 개인의 생명・자유・재산을 보호하기 위한 기능과 함께 공무원의 위법행위를 억제한다는 기능도 수행하고 있으므로, 단순히 원고들이 이 사건 세무조사의 상대방이 아니라는 이유만으로 적법절차의 원칙이 적용되지 않는다고 할 수는 없다.

따라서 피고들의 위 주장은 이유 없다.

라) 한편 피고 ○○세무서장은 이 사건 제2처분은 이 사건 전자정보와는 관계가 없다는 취지로 주장한다. 그러나 을 제5호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 조사청이 ① 이 사건 전자정보에 담긴 소외 회사의 2015년도 일일매출내역에서 원고 GGG와 관계된 주류가 소외 회사의 '직판(포항)'으로 기재되어 있는 점, ② 위 일일매출내역과 원고 GGG가 관리하는 장부에 기재된 판매단가에 차이가 있는 점 등을 고려하여 원고 GGG가 소외 회사의 직원이 아니라 무면허 주류업자에 해당한다고 판단한 사실을 인정할 수 있고, 달리 위 피고가 이 사건 전자정보와 무관하게 원고 GGG에 대한 과세요건 사실을 독자적으로 파악할 수 있었다고 볼 만한 객관적인 증거자료가 없다. 따라서 이 사건 제2처분 역시 위법한 절차와 방식에 따른 세무조사에 기초하였다고 봄이 타당하다 할 것이다.

3. 결론

그렇다면 원고들의 청구는 이유 있으므로 이를 모두 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.