피고 인과 검사의 항소를 모두 기각한다.

1. 항소 이유의 요지

가. 피고인 1) 법리 오해 이 사건 범행 당시 피해 자가 항거 불능 상태였다고

볼 수 없다.

2) 심신 미약 피고인은 이 사건 범행 당시 술에 만취하여 심신 미약의 상태에 있었다.

3) 양형 부당 원심의 형( 징역 3년) 은 너무 무거워서 부당하다.

나. 검사 원심의 형은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 판단

가. 피고인의 법리 오해 주장에 대하여 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피해자는 경찰에서 “ 거의 40시간 동안 잠을 자지 못한 상태에서 술까지 마셔 침대에 눕자마자 거의 정신을 잃을 정도로 잠이 들었고 누군가 자신의 성기를 만지는 듯한 느낌이 들어 눈을 떴는데 피고인이 하의를 탈의한 상태로 자신의 팬티를 벗겨 놓은 채 다리와 성기를 만지고 있어서 옆방에 있던 독일인 친구를 불렀다.

”라고 진술한 점, ② 피고인 역시 경찰에서 잠이 든 피해자를 상대로 범행하였다는 취지로 진술한 점 등을 종합하면, 피해자는 이 사건 범행 당시 잠을 자고 있었던 사실을 인정할 수 있고, 잠에 빠져 있는 상태 역시 형법 제 299 조에서 규정하는 ‘ 항거 불능의 상태 ’에 해당한다고 봄이 상당하므로( 대법원 2000. 1. 14. 선고 99도5187 판결 참조), 피고인의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.

나. 피고인의 심신 미약 주장에 대하여 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 피고인이 이 사건 범행 당시 술을 마신 사실은 인정되나, 한편 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고인은 경찰에서 피해자를 성폭행하려고 한 부분은 기억이 나지 않는다며 갖은 이유를 들어 자신의 행위를 변명하면서도 범행 전후의 상황에 관하여는 매우 상세하고 구체적으로 진술한 점, ② 피해자는...