주주가 대표소송을 제기하기 위하여는 회사에 대하여 이사의 책임을 추궁할 소의 제기를 청구할 때와 회사를 위하여 그 소를 제기할 때 상법 또는 금융회사의 지배구조에 관한 법률이 정하는 주식보유요건을 갖추면 되고, 소 제기 후에는 보유주식의 수가 그 요건에 미달하게 되어도 무방하다. 그러나 대표소송을 제기한 주주가 소송의 계속 중에 주식을 전혀 보유하지 아니하게 되어 주주의 지위를 상실하면, 특별한 사정이 없는 한 그 주주는 원고적격을 상실하여 그가 제기한 소는 부적법하게 되고, 이는 그 주주가 자신의 의사에 반하여 주주의 지위를 상실하였다 하여 달리 볼 것은 아니다.

[1] 대표소송을 제기한 주주가 소송 계속 중 주주의 지위를 상실한 경우, 그 주주가 제기한 소가 부적법하게 되는지 여부(원칙적 적극) 및 이는 그 주주가 자신의 의사에 반하여 주주의 지위를 상실한 경우에도 마찬가지인지 여부(적극)

[2] 갑 증권회사 발행주식의 약 0.7607%를 보유한 주주인 을 등이 대표소송을 제기한 후 소송 계속 중 갑 회사와 병 금융지주회사가 주식교환을 완료하여 병 회사가 갑 회사의 100% 주주가 되고 을 등은 갑 회사의 주주로서의 지위를 상실한 사안에서, 대표소송 제기 후 갑 회사의 주식을 전혀 보유하지 않게 된 을 등은 원고적격을 상실하였다고 본 원심판단을 수긍한 사례

[1] 상법 제403조 제1항 , 제2항 , 제3항 , 제5항 , 금융회사의 지배구조에 관한 법률 제33조 제5항 [2] 상법 제360조의2 , 제403조 제1항 , 제2항 , 제3항 , 제5항 , 금융회사의 지배구조에 관한 법률 제33조 제5항

[1] 대법원 2018. 11. 29. 선고 2017다35717 판결 (공2019상, 138)

원고 1 외 17인 (소송대리인 법무법인 한누리 담당변호사 구현주 외 6인)

피고 1 외 4인 (소송대리인 법무법인(유한) 율촌 담당변호사 문일봉 외 6인)

서울고법 2017. 10. 19. 선고 2017나2024708 판결

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다.

상고이유를 판단한다.

1. 상법 제403조 제1항 은 “발행주식의 총수의 100분의 1 이상에 해당하는 주식을 가진 주주는 회사에 대하여 이사의 책임을 추궁할 소의 제기를 청구할 수 있다.”, 같은 조 제2항 은 “ 제1항 의 청구는 그 이유를 기재한 서면으로 하여야 한다.”, 같은 조 제3항 은 “회사가 전항의 청구를 받은 날로부터 30일 내에 소를 제기하지 아니한 때에는 제1항 의 주주는 즉시 회사를 위하여 소를 제기할 수 있다.”라고 규정하고 있다. 이어 같은 조 제5항 은 “ 제3항 과 제4항 의 소를 제기한 주주의 보유주식이 제소 후 발행주식 총수의 100분의 1 미만으로 감소한 경우(발행주식을 보유하지 아니하게 된 경우를 제외한다)에도 제소의 효력에는 영향이 없다.”라고 규정하고 있다. 그리고 금융회사의 지배구조에 관한 법률 제33조 는 “6개월 전부터 계속하여 금융회사의 발행주식 총수의 10만분의 1 이상에 해당하는 주식을 대통령령으로 정하는 바에 따라 보유한 자는 상법 제403조 에 따른 주주의 권리를 행사할 수 있다.”고 규정하고 있다.

이러한 규정들을 종합하여 보면, 주주가 대표소송을 제기하기 위하여는 회사에 대하여 이사의 책임을 추궁할 소의 제기를 청구할 때와 회사를 위하여 그 소를 제기할 때 상법 또는 금융회사의 지배구조에 관한 법률이 정하는 주식보유요건을 갖추면 되고, 소 제기 후에는 보유주식의 수가 그 요건에 미달하게 되어도 무방하다. 그러나 대표소송을 제기한 주주가 소송의 계속 중에 주식을 전혀 보유하지 아니하게 되어 주주의 지위를 상실하면, 특별한 사정이 없는 한 그 주주는 원고적격을 상실하여 그가 제기한 소는 부적법하게 되고, 이는 그 주주가 자신의 의사에 반하여 주주의 지위를 상실하였다 하여 달리 볼 것은 아니다 ( 대법원 2018. 11. 29. 선고 2017다35717 판결 등 참조).

2. 원심은, 다음과 같은 이유로 이 사건 대표소송 제기 후 현대증권 주식회사(이하 ‘현대증권’이라고 한다)의 주식을 전혀 보유하지 않게 된 원고들은 이 사건 원고적격을 상실하였다고 판단하였다. 즉, 원고들은 이 사건 소 제기 당시 제1심 공동원고들과 함께 현대증권 발행주식의 약 0.7607%인 1,800,090주를 보유한 현대증권의 주주였다. 그러나 이 사건 소송의 계속 중 현대증권과 주식회사 케이비금융지주(이하 ‘케이비금융지주’라고 한다)가 이 사건 주식교환을 완료함으로써 케이비금융지주가 현대증권의 100% 주주가 되고 원고들은 현대증권의 주주의 지위를 상실하게 되었다.

앞에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같은 상법 제403조 에서 정한 주주대표소송의 원고적격에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

3. 그러므로 원고들의 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들이 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안철상(재판장) 박상옥 노정희 김상환(주심)