[1] 대표소송을 제기한 주주가 소송 계속 중 주주의 지위를 상실한 경우, 그 주주가 제기한 소가 부적법하게 되는지 여부(원칙적 적극) 및 이는 그 주주가 자신의 의사에 반하여 주주의 지위를 상실한 경우에도 마찬가지인지 여부(적극)

[2] 갑 은행 발행주식의 약 0.013%를 보유한 주주인 을 등이 대표소송을 제기한 후 소송 계속 중 갑 은행과 병 주식회사가 주식교환을 완료하여 병 회사가 갑 은행의 100% 주주가 되고 을은 갑 은행의 주주로서의 지위를 상실한 사안에서, 대표소송 제기 후 갑 은행의 주식을 전혀 보유하지 않게 된 을은 원고적격을 상실하였다고 본 원심판단을 수긍한 사례

[1] 상법 제403조 제1항 , 제2항 , 제3항 , 제5항 , 구 은행법(2015. 7. 31. 법률 제13453호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 은행법’이라 한다) 제23조의5 제1항 의 규정들을 종합하여 보면, 주주가 대표소송을 제기하기 위하여는 회사에 대하여 이사의 책임을 추궁할 소의 제기를 청구할 때와 회사를 위하여 그 소를 제기할 때 상법 또는 구 은행법이 정하는 주식보유요건을 갖추면 되고, 소 제기 후에는 보유주식의 수가 그 요건에 미달하게 되어도 무방하다. 그러나 대표소송을 제기한 주주가 소송의 계속 중에 주식을 전혀 보유하지 아니하게 되어 주주의 지위를 상실하면, 특별한 사정이 없는 한 그 주주는 원고적격을 상실하여 그가 제기한 소는 부적법하게 되고( 상법 제403조 제5항 ), 이는 그 주주가 자신의 의사에 반하여 주주의 지위를 상실하였다 하여 달리 볼 것은 아니다.

[2] 갑 은행 발행주식의 약 0.013%를 보유한 주주인 을 등이 대표소송을 제기한 후 소송 계속 중 갑 은행과 병 주식회사가 주식교환을 완료하여 병 회사가 갑 은행의 100% 주주가 되고 을은 갑 은행의 주주로서의 지위를 상실한 사안에서, 대표소송 제기 후 갑 은행의 주식을 전혀 보유하지 않게 된 을은 원고적격을 상실하였다고 본 원심판단을 수긍한 사례.

[1] 상법 제403조 제1항 , 제2항 , 제3항 , 제5항 , 구 은행법(2015. 7. 31. 법률 제13453호로 개정되기 전의 것) 제23조의5 제1항 (현행 금융회사의 지배구조에 관한 법률 제33조 제5항 참조) [2] 상법 제360조의2 , 제403조 제1항 , 제2항 , 제3항 , 제5항 , 구 은행법(2015. 7. 31. 법률 제13453호로 개정되기 전의 것) 제23조의5 제1항 (현행 금융회사의 지배구조에 관한 법률 제33조 제5항 참조)

[1] 대법원 2013. 9. 12. 선고 2011다57869 판결 (공2013하, 1752)

원고 (소송대리인 법무법인 위민 담당변호사 김남근)

별지 피고 명단 기재와 같다. (소송대리인 변호사 이임수 외 3인)

서울고법 2017. 7. 21. 선고 2017나1006 판결

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

상고이유를 판단한다.

1. 상법 제403조 제1항 은 “발행주식의 총수의 100분의 1 이상에 해당하는 주식을 가진 주주는 회사에 대하여 이사의 책임을 추궁할 소의 제기를 청구할 수 있다.”, 같은 조 제2항 은 “ 제1항 의 청구는 그 이유를 기재한 서면으로 하여야 한다.”, 같은 조 제3항 은 “회사가 전항의 청구를 받은 날로부터 30일 내에 소를 제기하지 아니한 때에는 제1항 의 주주는 즉시 회사를 위하여 소를 제기할 수 있다.”라고 규정하고 있다. 이어 같은 조 제5항 은 “ 제3항 과 제4항 의 소를 제기한 주주의 보유주식이 제소 후 발행주식 총수의 100분의 1 미만으로 감소한 경우(발행주식을 보유하지 아니하게 된 경우를 제외한다)에도 제소의 효력에는 영향이 없다.”라고 규정하고 있다. 그리고 구 은행법(2015. 7. 31. 법률 제13453호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 은행법’이라 한다) 제23조의5 제1항 은 “6개월 이상 계속하여 은행의 발행주식 총수의 10만분의 5 이상에 해당하는 주식을 대통령령으로 정하는 바에 따라 보유한 자는 상법 제403조 에서 규정하는 주주의 권리를 행사할 수 있다.”라고 규정하고 있다.

이러한 규정들을 종합하여 보면, 주주가 대표소송을 제기하기 위하여는 회사에 대하여 이사의 책임을 추궁할 소의 제기를 청구할 때와 회사를 위하여 그 소를 제기할 때 상법 또는 구 은행법이 정하는 주식보유요건을 갖추면 되고, 소 제기 후에는 보유주식의 수가 그 요건에 미달하게 되어도 무방하다. 그러나 대표소송을 제기한 주주가 소송의 계속 중에 주식을 전혀 보유하지 아니하게 되어 주주의 지위를 상실하면, 특별한 사정이 없는 한 그 주주는 원고적격을 상실하여 그가 제기한 소는 부적법하게 되고( 상법 제403조 제5항 , 대법원 2013. 9. 12. 선고 2011다57869 판결 참조), 이는 그 주주가 자신의 의사에 반하여 주주의 지위를 상실하였다 하여 달리 볼 것은 아니다.

2. 원심은, 다음과 같은 이유로 이 사건 대표소송 제기 후 주식회사 외환은행(이하 ‘외환은행’이라고 한다)의 주식을 전혀 보유하지 않게 된 원고는 이 사건 원고적격을 상실하였다고 판단하였다. 즉, 원고는 이 사건 소 제기 당시 제1심 공동원고들과 함께 외환은행 발행주식의 약 0.013%인 84,080주를 보유한 주주였다. 그러나 이 사건 소송의 계속 중 외환은행과 주식회사 하나금융지주(이하 ‘하나금융지주’라고 한다)가 이 사건 주식교환을 완료하여 하나금융지주가 외환은행의 100% 주주가 되고 원고는 더 이상 외환은행의 주주가 아니게 되었다.

앞에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같은 상법 제403조 의 주주대표소송의 원고적격에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

3. 그러므로 원고의 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

[[별 지] 피고 명단: 생략]