미성년자의제 강간추행죄의 성립에 있어서 위계 또는 위력이나 폭행 또는 협박 등의 행사요부 및 피해자의 동의가 있으면 위 죄가 불성립하는지 여부

형법 제305조 에 규정된 13세미만 부녀에 대한 의제강간, 추행죄는 그 성립에 있어 위계 또는 위력이나 폭행 또는 협박의 방법에 의함을 요하지 아니하며 피해자의 동의가 있었다고 하여도 성립하는 것이다.

형법 제305조

대법원 1975.5.13. 선고 75도855 판결

피고인

피고인

변호사 이병용

대구고등법원 1982.7.27. 선고 82노715 판결

상고를 기각한다.

상고후 구금일수중 20일을 본형에 산입한다.

피고인 및 국선변호인의 상고이유를 함께 본다.

논지는 피고인이 간음한 피해자 가 미성년자라고 하여도 위계 또는 위력이나 폭행 또는 협박으로 간음한 일이 없음에도 불구하고 미성년자 강간치상죄로 처단하였음은 증거없이 사실을 인정하고 법률의 적용을 그릇친 위법이 있다는 것이다.

그러나 원심이 유지한 1심판결 이유에 의하면 1심은 피해자 가 피고인의 판시 범행당시 만 13세미만의 부녀임을 적법하게 확정하고 형법 제305조 를 적용하고 있는바, 형법 제305조 에 규정된 13세미만 부녀의 의제강간, 추행죄는 위계 또는 위력이나 폭행 또는 협박의 방법에 의함을 요하지 아니하며 피해자의 동의가 있었다고 하여도 성립하는 것이므로 위 1심 조치는 정당하고 논지는 이유없다.

그러므로 상고를 기각하고 상고후 구금일수중 20일을 그 본형에 산입하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.