피고인

및 검사의 항소를 모두 기각한다.

1. 항소 이유

가. 피고인 1) 사실 오인 가) 공소사실 제 1의 가. 항과 관련하여, 피해자 D에게 ‘ 지금 설정해 봤자

3 순위 밖에 안되니 2 순위라도 지우고 근저당권을 설정해야 겠다’ 고 이야기했을 뿐 1 순위 근저당권을 설정해 주겠다는 이야기를 한 적이 없으므로 편취 범의가 없었다.

나) 공소사실 제 1의 나. 항과 관련하여, 남해군 공사과정에서 불가피하게 기성 금을 받는 데 차질이 생겨 1억 원을 변제하지 못했고, 주식회사 C 소유의 김천 농장 및 조 경수 12,000 주를 비롯하여 최소 10억 원 이상의 재산이 있었으며, 남해군 구미시 등 다수의 공사를 진행하고 있어 변제할 의사나 능력이 있었다.

다) 공소사실 제 2 항과 관련하여, 실제로 2015. 12. 31. 공사대금 2,970만 원이 나왔으나 Q에서 직불처리를 하였기 때문에 채무 변제가 늦어지게 되었을 뿐 편취 범의가 없었다.

2) 양형 부당 원심의 형( 징역 10월) 은 너무 무거워서 부당하다.

나. 검사 ( 양형 부당) 원심의 형은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 판단

가. 피고인의 사실 오인 주장에 대한 판단 1) 공소사실 제 1의 가. 항 관련 원심이 적법하게 채택조사한 증거에 따르면, 피해자 D는 수사기관 및 법정에서 일관되게 ‘1 순위 근저당권의 설정’ 을 전제로 5,000만 원을 교부하였다고

진술하는 바, 투자 협약 서에 기재된 ‘ 투자 금 보전’ 및 ‘ 근저당권 설정’ 의 문구에 비추어 보면 이는 당연히 1 순위 근저당권의 설정을 전제로 한 것으로 보이며( 피고 인도 수사기관에서 이 점을 인정하였다), 교부 받은 돈의 대부분을 차용 당시 이야기한 용도와 달리 근저당권 해제를 위해 사용하지도 않았을 뿐만 아니라 2 순위 근저당권을 설정하려고 했다고

주장하면서도 실제로는 이마 저도 이행하지 못하였으므로, 이 부분 공소사실에...