서울고등법원 2018.7.25. 선고 2017누68457 판결

1) 원고, 티알벨트랙 주식회사, 주식회사 화승엑스월(이하 '주식회사'는 생략하고, 세 업체를 총칭할 때는 '원고 등'이라 한다)은 각종 고무벨트 및 크롤러 등을 생산하여 판매하는 사업을 영위하는 사업자들로서 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 '공정거래법'이라 한다) 제2조 제1호에서 규정하는 사업자들이다.

2) 원고 등의 일반현황은 아래 표 기재와 같다.

(2016. 12. 31. 기준, 단위: 백만 원, 명)

나. 시장구조 및 실태

컨베이어벨트는 벨트를 활차에 의하여 순환시켜 벨트에 얹은 물품을 주로 수평으로 운반하는 연속 운반 장치이다. 컨베이어벨트는 산업현장에서 부품 및 제품의 운반 등 다양한 용도로 사용된다.

컨베이어벨트 판매시장은 표준화 · 규격화된 제품을 대리점 등에 판매하는 '내수시장'과 화력발전소, 제철회사 등과 같은 대규모 구매처(수요처)로부터 직접 발주 받아 생산 및 판매하는 'OEM 영업시장'으로 구분된다.

컨베이어벨트 판매시장의 규모는 연간 약 1,000억 원 내외이고, 이 중 OEM 영업시장의 규모는 대략 600억 원 정도이다. 주요 컨베이어벨트 제조 · 판매사업자는 원고, 티알벨트랙, 화승엑스윌, 콘티테코파워트랜스미션코리아 등 4개 사업자이며, 이들이 OEM 영업시장에서 차지하는 시장점유율 합계는 거의 100%에 가깝다.

다. 이 사건 컨베이어벨트 구매입찰 개요

1) 포스코 발주 건 : 단가입찰

단가입찰'은 구매예정수량을 사전에 정하지 않고, 단지 납품단가만을 정하는 것으로서 입찰참가업체는 입찰가격만을 투찰하고, 입찰참가자 중 최저가격으로 응찰한 사업자가 낙찰되는 방식이다.

포스코는 입찰실시 전 입찰참가자들로부터 전년 대비 단가인상안을 제출받고, 단가인상률의 상한을 정한 후 자신이 연간 구매할 컨베이어벨트 품목들에 대한 구매입찰을 실시하였다. 입찰참가자들은 사전에 정해진 단가인상률의 상한 내에서 품목별 단가를 투찰하고, 각 품목별 최저가를 투찰한 사업자가 낙찰자로 선정되었다. 이후 포스코는 품목별 낙찰자와 연간단가계약을 체결하였다.

2) 포스코건설 및 포스코플랜텍 발주 건 : 최저가입찰

'최저가입찰'은 입찰참가자가 구매예정물량에 대한 단가로 응찰하면 참가자 중에서 최저가 응찰자가 구매예정물량 전체를 낙찰받는 방식이다.

포스코건설 및 포스코플랜텍은 자신이 필요한 시기에 수시로 구매할 컨베이어벨트 품목들의 수량을 정하여 구매입찰을 실시하고, 각 품목별 최저가를 투찰한 사업자를 낙찰자로 선정하였다. 이후 포스코건설 및 포스코플랜텍은 품목별 낙찰자로부터 컨베이어벨트를 공급받았다.

3) 현대제철 및 현대로템 발주 건 : 심의 입찰

'심의입찰'은 여러 가지 요소를 종합적으로 심의한 후 가격점수 60%, 재무상태, 신용도 등 비가격 요소의 점수 40%를 합산하여 평가하는 방식이다.

현대제철 및 현대로템은 연 2회 심의 방식으로 정기 입찰을 실시하여 종합평가점수가 가장 높은 업체를 1순위 공급업체로 선정한 다음, 추가 가격 조정과정을 거쳐 최종적으로 공급단가 및 낙찰자를 선정하였다. 이후 현대제철 및 현대로템은 낙찰자로부터 컨베이어벨트를 공급받았다.

4) 이 사건 컨베이어벨트 구매입찰 현황

이 사건 관련 컨베이어벨트 구매입찰 현황은 아래 표 기재와 같다(밑줄은 최종 낙찰자이다. 이 표에서는 티알벨트랙은 '티알', 화승엑스윌은 '화승'으로만 기재한다).

(단위: 원, 부가가치세 제외)

라. 원고 등의 공동행위

1) 포스코 발주 건에 대한 공동행위(제1 공동행위)

가) 공동행위의 배경

1990년대 후반까지는 원고, 티알벨트랙 2개사만 포스코에 컨베이어벨트를 공급해 왔으나, 1998년경 화승엑스윌이 품질테스트에 합격함으로써 2000년경부터 포스코가 발주하는 입찰에 참여할 수 있게 되었다. 이때부터 위 3사 사이에 경쟁구도가 성립하였다. 포스코는 연간단가계약으로 약 100여 개의 품목을 구매하는데, 과도한 단가인상을 막기 위해 공급사들로부터 단가인상 요청안을 받아 투찰이 실시되기 전까지 단가인상 정도에 대해 협의를 진행하여 투찰 후 최저가 업체를 낙찰자로 선정한다. 원고 등은 2000년경 경쟁구도가 성립됨에 따라 과도한 경쟁에 따른 단가인하를 막고 발주처의 단가인상 억제 및 단가인하에 대응하기 위해 공동행위를 시작하였다.

나) 2001년 연간단가계약

원고 등은 2000년경, 2001년 연간단가계약을 위한 입찰과 관련하여, 포스코에 어느 정도 수준으로 단가인상을 요청할지, 어떤 회사가 어떤 품목을 납품할지, 즉 품목별 낙찰 예정자에 대하여 합의하였다. 합의 내용을 구체적으로 살펴보면, 원고와 티알벨트랙은 기존에 포스코에 납품하던 업체, 화승엑스윌은 신규 업체인 점을 고려하여, 원고와 티알벨트랙은 상대적으로 이윤이 많이 발생하는 광폭의 스틸벨트 품목에서 낙찰받고, 화승엑스윌은 소폭의 범포벨트 품목에서 낙찰받기로 합의하였다.

원고 등은 위 합의 내용대로 품목별 단가를 투찰하였고, 각자 낙찰받기로 한 품목을 낙찰받아 포스코와 2001년 연간단가계약을 체결하였다.

다) 2004년 연간단가계약

원고 등은 2004년 1월~6월경, 2004년 연간단가계약과 관련하여 포스코와 협의하는 과정에서 품목별 단가에 대해 인상 요청할 것을 합의하였다. 그리고 기존의 낙찰 품목을 동일하게 유지하되 원고는 수익성이 낮은 3개 품목을 티알벨트랙에 넘겨주기로 합의하였다.

원고 등은 위 합의 내용대로 품목별 단가를 투찰하였고, 각자 낙찰받기로 한 품목을 낙찰받아 이전 계약보다 약 9.5% 인상된 단가로 2004년 연간단가계약을 체결하였다.

라) 2006년 연간단가계약

원고 등은 2006년 연간단가 입찰과 관련하여 포스코와 협의하는 과정에서 품목별 단가에 대해 인상 요청할 것을 합의하였고, 기존의 낙찰 품목을 동일하게 유지하기로 합의하였다. 또한, 2007년 연간단가 입찰이 있을 것을 전제로 포스코와 협의하는 과정에서 품목별 단가에 대해 인상 요청할 것을 합의하였고, 기존의 낙찰 품목을 동일하게 유지하기로 합의하였다.

원고 등은 위 합의 내용대로 품목별 단가를 투찰하였고, 각자 낙찰받기로 한 품목을 낙찰받아 이전 계약보다 약 12% 인상된 단가로 2006년 연간단가계약을 체결하였다.

마) 2008년 연간단가계약

원고 등은 2007. 10. 23. 모임을 통해 포스코에 약 25% 정도의 단가인상을 요청하기로 합의하였고, 이를 근거로 품목별 단가 정보를 정리하여 팩스로 공유하고 이러한 단가대로 투찰할 것을 합의하였다. 그리고 기존의 낙찰 품목을 동일하게 유지하기로 합의하였다.

원고 등은 위 합의 내용대로 품목별 단가를 투찰하였고, 화승엑스윌은 전자입찰 3일 뒤인 2007. 12. 20. 원고와 티알벨트랙에게 화승엑스윌이 실제로 투찰한 품목별 가격을 팩스로 전송하면서 원고와 티알벨트랙의 투찰가도 송부해 줄 것을 요청하였다. 그러나 포스코는 원고 등의 투찰가가 자신이 설정한 목표인상률보다 높자 재입찰을 실시하였고, 재입찰에서도 투찰가가 높아 개별로 단가협의를 진행하였는데, 원고 등은 기존의 낙찰 품목을 유지하고 최대한 단가인상을 이루어 내기 위해 지속적으로 협의하고, 협의사항을 실행하였다. 그 결과 기존 품목과 동일하게 유지하고 이전 계약대비 약 21% 인상된 수준으로 2008년 연간단가계약은 수의계약으로 체결되었다.

바) 2009년 연간단가계약

원고 등은 2009년 연간단가계약 시점에 당시 원자재 가격이 하락할 경우 포스코가 단가를 인하할 것에 대비하여 포스코에 단가 동결을 요청하기로 합의하였다. 또한, 기존의 업체별 낙찰 품목을 동일하게 유지하기로 합의하였다.

원고 등은 위 합의 내용대로 품목별 단가를 투찰하였고 각자 낙찰받기로 한 품목을 낙찰받아 이전 계약대비 약 3% 인하되는 수준으로 2009년 연간단가계약을 체결하였다.

사) 2010년 연간단가계약

원고 등은 2010년 7월경, 2010년 연간단가 입찰과 관련하여 포스코에 15% 정도의 단가인상을 요청하기로 합의하였고, 각자 낙찰받을 품목 및 투찰가격에 관한 정보를 이메일로 교환하여 투찰가격에 대해 합의하였으며, 기존의 낙찰 품목을 동일하게 유지하기로 합의하였다.

원고 등은 위 합의 내용대로 품목별 단가를 투찰하였다. 그러나 포스코는 원고 등의 투찰가가 자신이 설정한 목표인상률보다 높자 재입찰을 실시하였고, 재입찰에서도 투찰가가 높아 개별로 단가협의를 진행하였는데, 원고 등은 기존의 낙찰 품목을 유지하고 최대한의 단가인상을 이루어 내기 위해 지속적으로 협의하고 협의사항을 실행하였다. 그 결과 기존 품목과 동일하게 유지하고 이전 계약대비 약 10% 인상된 수준으로 2010년 연간단가계약은 수의계약으로 체결되었다.

아) 2011년 연간단가계약

원고 등은 2011. 2. 14. 2011년 연간단가 입찰과 관련하여 포스코에 단가를 20~25% 인상해줄 것을 요청하기로 모임 및 이메일을 통해 합의하였고, 기존의 낙찰 품목을 동일하게 유지하기로 합의하였다.

원고 등은 위 합의 내용대로 품목별 단가를 투찰하였고, 각자 낙찰받기로 한 품목을 낙찰받아 이전 계약보다 약 15% 인상된 단가로 2011년 연간단가계약을 체결하였다.

자) 2012년 연간단가계약

원고와 티알벨트랙은 2012. 5. 30. 서울에서 2012년 연간단가계약 관련 포스코의 단가인하 요청에 대비하여 공동으로 대응하자는 등의 협의를 하였다. 원고 등은 2012. 7. 4. 부산에서 2012년 연간단가계약 관련 업무협의를 하였다. 2012년 계약의 경우 포스코가 2011년 계약 대비 약 10% 수준의 단가인하를 요청하고 있는 상황이었기 때문에 원고 등은 단가인하를 최소화하기 위해 3~5%까지만 인하될 수 있도록 하자고 합의하였다. 또한, 품목별 투찰가격 정보를 교환하고, 각자의 공급 품목을 동일하게 유지해나갈 것을 합의하였다.

원고 등은 위 합의 내용대로 품목별 단가를 투찰하였고, 각자 낙찰받기로 한 품목을 낙찰받아 이전 계약보다 약 3% 단가 인하되는 수준으로 2012년 연간단가계약을 체결하였다.

차) 제1 공동행위 관련 입찰결과를 정리하면 아래 표 기재와 같다(음영 표시된 부분은 입찰 절차 없이 기존 계약이 연장된 경우이다).

(단위: 원, 부가가치세 제외)

2) 포스코건설 및 포스코플랜텍 발주 건에 대한 공동행위(제2 공동행위)

가) 공동행위의 배경

포스코의 계열회사인 포스코건설과 포스코플랜텍은 포스코의 포항제철소 및 광양제철소에 대한 설비공사 또는 보수공사 등을 담당해왔다. 또한, 인천공항 건설, 브라질 · 칠레 등 해외 제철소 등의 설비공사도 담당했었다. 이러한 설비공사 또는 보수공사에는 컨베이어벨트가 필요하였고, 포스코건설 및 포스코플랜텍은 입찰을 통해 컨베이어벨트를 구매하였다.

포스코건설 및 포스코플랜텍이 컨베이어벨트 제조사들에게 입찰참여를 요청하면 그 사업자가 입찰에 참여하게 되는데, 이들 발주처는 이 사건 공동행위 기간 동안 입찰의 90%를 원고 등에게만 입찰참여를 요청한 것으로 볼 때 입찰에 참여한 사업자는 대부분 원고 등이다.

원고 등은 2004년부터 3사간의 경쟁을 자제하자는 취지로 별도의 모임을 갖고, 포스코건설 및 포스코플랜텍이 발주하는 컨베이어벨트 구매입찰에서 낙찰예정자, 투찰가, 이익 공유 등에 대하여 합의하기 시작하였다.

나) 공동행위의 개요 및 실행

원고 등은 2004년부터 2012년까지 포스코건설 및 포스코플랜텍이 발주한 포스코용 컨베이어벨트 구매 입찰과 관련하여, 균등한 수준의 물량을 낙찰받을 수 있도록 협의하였다. 각 입찰시 원고 등의 기존 계약이력 및 계약금액을 고려하여 그때까지의 계약금액이 적은 회사를 낙찰예정자로 정하고, 투찰가를 공유하여 들러리 사업자는 낙찰예정자의 투찰가보다 높은 가격에 투찰함으로써 낙찰예정자가 낙찰받도록 협조하기로 합의하였다. 또한 낙찰예정자가 낙찰받으면 낙찰물량의 일부 또는 전부를 들러리 사업자들에게 외주를 주거나 가상의 상품거래를 발생시키는 방법3)으로 이익을 공유하기로 합의하였다.

원고 등은 2004년부터 2012년까지 위와 같은 합의 내용대로 품목별 단가를 투찰하여 아래 표 기재와 같이 낙찰받은 업체가 계약을 체결한 뒤 그 이익을 공유하였다.

(단위: 원, 부가가치세 제외)

3) 현대제철과 현대로템 발주 건에 대한 공동행위(제3 공동행위)

가) 공동행위의 배경

현대제철은 2006년 10월 당진에 일관제철소를 건설하면서 비용 절감을 위해 저가의 중국산 컨베이어벨트를 설치하였으나, 2010년 생산에 들어가면서 낮은 품질에 따른 문제가 빈번하게 발생하자 중국업체를 배제하고 국내 업체만을 대상으로 입찰을 실시하게 되었다. 이와 같은 상황에서 국내 업체 간의 경쟁체제가 형성됨에 따라 경쟁을 자제할 필요가 있었고, 또한 발주처가 공급단가 협상방식인 심의입찰을 실시함에 따라 마진폭이 줄게 되자 수익성 확보를 위해 현대제철 및 현대로템 입찰시 낙찰예정자 및 투찰가 등을 협의하기 시작하였다.

나) 공동행위의 개요 및 실행

현대제철 및 현대로템 발주 컨베이어벨트 구매 입찰은 심의입찰 방식으로 진행되며 각 연도별 상 · 하반기 각 1회 실시되었다. 원고 등은 발주처로부터 입찰참여 요청6)을 받으면 이메일, 유 · 무선 연락, 모임 등을 통해 낙찰예정자 및 투찰가격을 미리 정하고 낙찰자가 들러리 사업자들에게 일부 또는 전부의 물량을 외주 또는 상품매출 처리하기로 합의하였다.

원고 등은 2010년부터 2014년까지 위와 같은 합의 내용대로 품목별 단가를 투찰하여 아래 표 기재와 같이 낙찰받은 업체가 계약을 체결한 뒤 그 이익을 공유하였다(밑줄은 최종 낙찰자이다).

(단위: 원, 부가가치세 제외)

마. 피고의 처분

피고는 다음과 같은 이유를 들어 원고에 대하여 시정명령 및 과징금납부명령을 하였다.

1) 시정명령 및 과징금납부명령의 내용[의결 제2017-254, 255, 256호]

피고는 2017. 7. 27. 의결 제2017-254, 255, 256호로 원고 등의 이 사건 각 공동행위가 각 공정거래법 제19조 제1항 제3호 및 제8호에서 정한 '부당한 공동행위'에 해당하여 위법하다는 이유로 원고에게 시정명령에 대하여는 공정거래법 제21조에 따라, 과징금에 대하여는 공정거래법 제22조 및 제55조의3, 공정거래법 시행령 제61조 및 [별표2], 과징금부과 세부기준 등에 관한 고시(공정거래위원회고시 제2016-22호, 2016. 12. 30. 개정된 것, 이하 '과징금고시'라 한다)의 각 규정에 따라 별지1 기재 시정명령(이하 '이 사건 시정명령'이라 한다) 및 과징금납부명령을 하였다.

2) 원고에 대한 과징금 산정근거

가) 관련매출액

과징금고시 Ⅳ.1.다.(1)(마)1)에 따라, 제1 공동행위는 예상물량만 규정된 납품단가(연간단가) 입찰에 대한 공동행위이므로 실제 발생한 매출액(부가가치세 제외)을 관련매출액으로 보고, 각 입찰에 참여하여 낙찰을 받거나 들러리로 참여한 품목의 실제 발생한 매출액을 합한 금액을 원고에 대한 관련매출액으로 한다.

제2, 3 공동행위는 각 품목별 낙찰자가 계약한 계약금액(부가가치세 제외)을 관련매출액으로 하되 각 입찰에 참여하여 낙찰을 받거나 들러리로 참여한 품목의 계약금액을 합한 금액을 관련매출액으로 한다. 원고의 관련매출액은 아래 표 기재와 같다.

(단위: 원, 부가가치세 제외)

나) 부과기준율

제1, 2 공동행위는 공동행위가 9년 또는 12년 동안 장기적으로 행해진 점, 원고 등의 개별 구매입찰 관련 시장에서 차지하는 시장점유율이 100%에 가까워 발주처에서 거래대체선이 없었던 점 등을 고려할 때 '매우 중대한 위반행위'에 해당하므로 과징금고시 Ⅳ.1.다.(1)(가)의 규정에 따라 7% 이상 8% 미만의 부과기준율을 적용하기로 하되, 발주처의 단가인하 압박 등 거래상 우월적 지위에 대응하기 위한 대항카르텔 측면이 있다는 점, 담합기간 중 과징금 상한이 5%였던 기간이 상당기간 포함되어 있었다는 점을 고려하여 7%의 부과기준율을 적용한다.

제3 공동행위는 개별 구매입찰 관련 시장에서 차지하는 시장점유율이 100%에 가까워 발주처에서 거래대체선이 없었던 점을 고려하더라도 법위반 기간이 상대적으로 짧고 관련매출액도 작은 점 등을 고려할 때 '중대한 위반행위'에 해당하므로 과징금고시 Ⅳ.1.다.(1)(가)의 규정에 따라 5% 이상 7% 미만의 부과기준율을 적용하기로 하되, 현대제철 및 현대로템의 단가인하 압박 등 거래상 우월적지위에 대응하기 위한 대항카르텔 측면이 있다는 점을 고려하여 5%의 부과기준율을 적용한다.

다) 산정기준

관련매출액에 부과기준율을 곱하여 산정하되, 입찰에 참가하여 낙찰받지 못한 경우에는 과징금고시 Ⅳ.1.다.(1)(마)2)에 따라 50%를 감액한다. 원고에 대한 과징금 산정기준은 아래 표 기재와 같다.

(단위: 천 원)

라) 행위 요소에 의한 1차 조정

원고에게 행위 요소에 의한 조정사유는 없다.

마) 행위자 요소에 의한 2차 조정

원고가 피고의 조사 단계부터 심의 종결시까지 일관되게 행위 사실을 인정하면서 위법성 판단에 도움이 되는 진술을 하는 등 조사에 적극 협력한 점 등을 감안하여 과징금고시 Ⅳ.3.다.(3)(가)에 따라 1차 조정 산정기준의 20%를 감경한다. 이에 따른 원고의 2차 조정 산정기준은 7,164,072,000(= 8,955,091,000 × 80%)원이다.

바) 부과과징금의 결정

1백만 원 미만의 금액을 버린 7,164,000,000원을 부과과징금으로 결정한다.

3) 원고의 감면신청에 대한 피고의 과징금 감경[의결 제2017-257, 258, 259호]

원고는 이 사건 각 공동행위에 대하여 피고가 조사를 시작한 후인 2013. 4. 16. 피고에게 두 번째로 감면신청을 하였고, 피고는 2017. 7. 27. 의결 제2017-257, 258, 259호로 원고가 공정거래법 제22조의2 제1항 제2호, 공정거래법 시행령 제35조 제1항 제3호 각 목의 요건을 모두 충족하여 조사협조자로서의 지위가 인정되므로 과징금 산정기준의 50%를 감경하여 원고에 대한 과징금을 4,477,000,000(= 8,955,000,000 7) × 50%)원으로 변경하였다(이처럼 감경되고 남은 과징금부과처분을 '이 사건 과징금납부명령'이라 하고, '이 사건 시정명령'과 '이 사건 과징금납부명령'을 통틀어 '이 사건 각 처분'이라 한다).

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 3호증, 을 제12 내지 18호증의 각 기재(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함), 변론 전체의 취지

2. 관계 법령

별지3 기재와 같다.

3. 이 사건 각 처분의 적법 여부

가. 원고 주장의 요지

1) 경쟁제한성의 부존재8)

제1 공동행위의 경우 포스코와의 협의를 거쳐 가격인상폭에 대한 공감대가 형성된 상태에서 협의를 통하여 가격인상폭을 조정하는 등 실질적으로는 '수의계약'에 유사하여 낙찰예정자가 반드시 낙찰을 받도록 하기 위한 들러리 합의의 필요성이 없었고, 제2, 3공동행위의 경우도 마찬가지로 포스코에서 협상된 수준의 범위 내에서 가격을 제시할 수밖에 없었으므로 어느 업체가 낙찰자가 되는지는 중요하지 않아 경쟁제한성이 없어 이 사건 각 처분은 위법하다.

2) 관련매출액 산정의 위법

가) 제1 공동행위 중 별도 입찰 없이 기존 계약기간을 연장하는 방법으로 계약이 체결된 경우 원고 등의 합의가 존재하지 않으므로 입찰 합의의 단절이 존재하여 하나의 공동행위로 볼 수 없고, 피고가 이 사건 각 공동행위에 대한 조사를 2013. 4. 16.경 개시하였으므로 2005. 12. 31. 이전의 입찰에 대해서는 처분시효가 도과하여 처분을 할 수 없으므로 위법하다9)

나) 이 사건 각 공동행위의 본질은 낙찰자, 투찰가격 등을 결정하는 것이 아니라 전체 물량을 결정하여 이를 배분하여 실현하기 위한 물량배분의 합의로서 공정거래법 제19조 제1항 제8호의 입찰담합이 아니라 제3호의 물량배분 답합이므로 들러리 입찰 부분을 제외한 실제 원고가 계약한 금액만 관련매출액으로 산정되어야 한다.

다) 제1 공동행위에는 포스코가 실제 입찰을 실시하지 않고 원고와 기존 계약을 연장한 경우도 포함되어 있는데, 입찰절차가 진행되지 않은 이상 원고 등의 합의가 존재하지 않으므로 해당 기간의 계약금액은 관련매출액에서 제외되어야 한다.

3) 과징금부과의 재량권 일탈 · 남용

이 사건 각 공동행위의 발주처는 대기업으로 원고 등에 비해 거래상 우월적 지위를 보유하고 있고, 포스코는 사실상 수의계약 방식에 따라 포스코가 원하는 수준에서 연간 단가를 결정하는 등 경쟁제한적 효과나 원고가 얻은 이득의 수준은 미미하다. 그럼에도 불구하고 원고에 대해서 5% 내지 7%의 부과기준율을 적용하였는바 이는 원고에게 과도한 처분이므로 재량권 일탈 · 남용의 위법이 있다.

나. 판단

1) 경쟁제한성의 존재 여부

위 인정 사실과 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 아래의 사정들을 종합하면, 이 사건 각 공동행위가 경쟁제한성이 없다고 볼 수 없으므로 원고의 주장은 타당하지 않다.

① 입찰의 핵심요소는 발주처가 경쟁에 참여한 다수의 청약인을 대상으로, 청약의 내용을 표시하게 하여, 가장 유리한 청약자와 계약을 체결하는 것으로서, 원고가 소장에서 주장하는 '비공개성'과 '비협상성'이 입찰의 본질적 특성으로 반드시 갖추어야 할 요소라고는 볼 수 없다.

포스코는 컨베이어벨트 제품에 대한 품질테스트를 통과한 업체에 한하여 입찰참가자격을 주는 제한경쟁 입찰방식을 채택하고 있었고, 계약체결 또한 입찰공지, 입찰, 낙찰자 선정이라는 전형적인 입찰방식을 통해 이루어지고 있었으며, 낙찰자의 결정은 입찰참가자 중 최저가격으로 응찰한 사업자가 낙찰되는 방식이었다. 따라서 포스코가 입찰과정에 단가인상률에 대해 협의를 하였다고 하여 이를 입찰이 아닌 수의계약으로 볼 수 없다.

② 이 사건 각 공동행위는 입찰가격, 낙찰품목 등을 사전에 서로 합의하고 결정하여 이를 토대로 형식적으로 입찰에 참여한 것으로, 실질적인 경쟁 없이 합의 내용에 따라 입찰하여 낙찰받았는데, 이러한 공동행위는 일종의 '경성 공동행위'에 해당하며, 이는 경쟁제한적 효과가 뚜렷하고 직접적이며 이를 상쇄할 만한 경쟁촉진적 효과를 기대하기가 어렵다.

③ 포스코가 목표인상률 또는 목표인하율을 설정하여 원고 등에게 알려주었다고 하더라도, 원고 등은 그전에 미리 단가를 인상하기 위하여 협의하고 나름대로 이익을 계산한 뒤 목표인상률을 결정하여 이를 포스코 측에 제시하는 등 합의를 거친 상태였므로, 정상적인 입찰의 경우 형성되는 경쟁의 효과는 이미 발생하기 어려운 상태였다.

④ 어느 정도 한정된 가격의 범위 내에서 입찰에 참가할 수밖에 없다 하더라도 원고 등은 낙찰을 받을 품목에 대해서 배분 합의를 하고 그것에 맞게 입찰가격 정보를 교환하였고, 필요한 경우 낙찰받을 품목을 다른 업체로 넘겨주기도 하는 등 입찰의 요건을 갖추기 위해 입찰가격, 들러리 입찰 등의 행위를 한 것이고, 어느 업체가 낙찰자가 되는 것이 중요하지 않다는 것 자체로 이미 경쟁입찰의 취지를 벗어난 것이라고 보아야 한다.

2) 처분시효의 도과 여부

과징금고시 Ⅱ.6.나.(2)에 의하면 "위반행위가 2일 이상 행하여지되 불연속적으로 이루어진 경우에는, 당해 위반행위의 유형 · 성격 · 목적 · 동기, 연속되지 아니한 기간의 정도와 이유, 위반행위의 효과, 시장상황 등 제반사정을 고려하여 경제적 · 사회적 사실관계가 동일하다고 인정되는 범위 내에서 이를 하나의 위반행위로 보아 마지막 위반행위의 종료일을 당해 위반행위의 종료일로 본다."고 규정하고 있다.

사업자들이 부당한 공동행위의 기본적 원칙에 관한 합의를 하고 이를 실행하는 과정에서 수차례의 합의를 계속하여 온 경우는 물론, 그러한 기본적 원칙에 관한 합의 없이 장기간에 걸쳐 여러 차례의 합의를 해 온 경우에도 그 각 합의가 단일한 의사에 터 잡아 동일한 목적을 수행하기 위한 것으로서 끊임없이 계속 실행되어 왔다면, 그 각 합의의 구체적인 내용이나 구성원 등에 일부 변경이 있었다고 할지라도, 특별한 사정이 없는 한 그와 같은 일련의 합의는 전체적으로 1개의 부당한 공동행위로 봄이 상당하다(대법원 2010. 3. 11. 선고 2008두15169 판결 등 참조).

위 인정 사실과 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 아래의 사정들을 종합하면, 이 사건 제1공동행위는 하나의 공동행위라고 평가할 수 있으므로 이와 다른 전제에 선 원고의 주장은 타당하지 않다.

① 원고 등은 2001년부터 2012년까지 포스코가 실시하는 연간단가입찰에 참여하였는데, 입찰에 참여하기 전 원고 등이 합의한 내용은 목표인상률, 입찰가격 등이고, 낙찰받을 품목에 대해서는 별도의 합의가 없었다 하더라도 기존대로 유지할 것에 대하여 서로 암묵적인 동의를 한 것으로 볼 수 있어 위 기간 동안 합의의 기본적인 내용은 크게 변하지 않았다.

② 원고 등은, 포스코와의 연간단가계약이 종료되는 경우 포스코의 입찰절차가 다시 시행될 것을 예정하고 합의를 해온 것으로 각 합의가 일회적, 단속적인 것에 불과하다는 사정은 보이지 않고, 포스코가 입찰절차를 진행하지 않고 기존 계약조건의 변경 없이 계약을 연장한 것은 원고 등이 예상할 수 없었던 사정이므로 위 사정만으로 원고 등이 스스로 합의를 종료시켰다고 보기 어렵다.

③ 포스코가 계약을 연장하였던 경우에도 원고 등은 그 전에 포스코에 요청할 단가인상률에 대하여 협의를 진행하였다. 원고 등의 구매 또는 영업담당자 역시 이 사건 제1 공동행위에 대한 합의는 중간에 단절된 적이 없고 계속 기존처럼 이어져 왔다고 진술하였다.

④ 2002. 1. 1.부터 2004. 6. 30까지, 2005. 7. 1.부터 2005. 12. 31.까지, 2007. 1. 1.부터 2007. 12. 31.까지, 2009. 1. 1.부터 2009. 4. 30.까지 체결된 포스코와의 계약이 실제 입찰절차가 없어 그에 대한 합의가 존재하지 않았다고 하더라도, 그것이 기존의 입찰담합 행위를 종료하고 실질적인 경쟁입찰과 같은 효과를 발생시켰다고 보기는 어려우므로 위 각 기간 이후에 원고 등의 합의를 별개의 입찰답합행위라고 인정할 수는 없다.

3) 들러리 입찰 부분을 포함한 관련매출액 산정의 위법 여부

가) 공정거래법 제22조, 제55조의3 제1항, 제5항은 부당한 공동행위에 의하여 얻은 불법적인 경제적 이익을 박탈하고 이에 더하여 부당한 공동행위의 억지라는 행정목적을 실현하기 위하여, 피고가 부당한 공동행위를 행한 사업자에 대하여 "대통령령이 정하는 매출액"에 100분의 10을 곱한 금액(매출액이 없는 경우 등에는 20억 원)을 초과하지 아니하는 한도 내에서 과징금을 부과할 수 있도록 하는 한편, 이를 부과함에 있어서 위반행위의 내용 및 정도, 기간 및 횟수, 위반행위로 인해 취득한 이익의 규모 등을 참작하여 과징금의 부과기준을 대통령령으로 정하도록 규정하고 있다. 그 위임에 따라 공정거래법 시행령 제9조 제1항은 본문에서 공정거래법 제22조가 규정한 "대통령령이 정하는 매출액"이란 "위반사업자가 위반기간 동안 일정한 거래분야에서 판매한 관련 상품이나 용역의 매출액 또는 이에 준하는 금액(이하 '관련매출액'이라 한다)을 말한다."라고 규정하면서도, 그 단서에서 "입찰담합 및 이와 유사한 행위인 경우에는 계약금액을 말한다."라고 규정함으로써, 부당한 공동행위에 가담한 사업자에 대한 과징금부과와 관련한 관련매출액의 의미를 밝히고 있다. 나아가 공정거래법 시행령 제61조 제1항은 공정거래법 제22조의 규정에 의한 과징금의 부과기준은 [별표2]와 같다고 규정하고 있고, 그에 따라 [별표2] 제2호 (가)목 3. 가. 본문은 부당한 공동행위에 관한 과징금의 기본 산정기준에 관하여 "관련 매출액에 100분의 10을 곱한 금액을 초과하지 않는 범위에서, 관련매출액에 중대성의 정도별로 정하는 부과기준율을 곱하여 산정한다."라고 규정하고 있고, 위 각 규정에 따른 과징금부과의 세부기준 및 기타 과징금을 부과함에 있어서 필요한 사항을 정하고 있는 과징금고시 Ⅳ.1.다.(1)(마)1)에서는 "입찰담합에서 낙찰이 되어 계약이 체결된 경우에는 계약금액을 당해 입찰담합에 참여한 가 사업자의 관련매출액으로 본다."라고 규정하고 있다. 위와 같은 내용과 문언에 의하면, 입찰담합 및 이와 유사한 행위'에 있어서는 '계약금액'에 100분의 10을 곱한 금액이 과징금의 상한이 될 뿐만 아니라, 위 '계약금액'은 과징금의 기본 산정기준이 된다고 보아야 하고, 이는 입찰담합에 의하여 낙찰을 받고 계약을 체결한 사업자뿐만 아니라 낙찰자 또는 낙찰예정자를 미리 정하는 내용의 담합에 참여하였으나 낙찰을 받지 못한 사업자(들러리 참여자)에 대하여도 마찬가지로 적용된다(대법원 2017. 4. 27. 선고 2016두33360 판결 참조).

한편 부당한 공동행위의 유형과 이에 대한 과징금 부과 근거에 관한 공정거래법 제19조 제1항 제3, 8호, 제22조, 공정거래법 시행령 제9조 제1항의 형식 및 내용과 체계 등과 아울러 입찰방식의 거래에서 상품의 거래 등이나 용역의 거래를 제한하는 행위를 할 것을 합의(이하 '물량배분 합의'라고 한다)한 경우, 공정거래법 제19조 제1항 제3호에서 정하는 공동행위가 성립하는 외에 같은 항 제8호에서 정하는 공동행위 역시 함께 성립하는 점, 공정거래법 시행령 제9조 제1항 단서는 위반행위의 유형을 구분하지 아니한 채 위반행위가 '입찰담합 및 이와 유사한 행위'에 해당하면 계약금액을 관련매출액으로 산정할 수 있다고 규정하고 있을 뿐인 점, 공정거래법 시행령 제9조 제1항 단서의 규정은 입찰담합의 위법성이 중한 것을 감안하여 그에 대한 제재의 실효성을 확보하기 위하여 정책적으로 도입된 규정이므로 공정거래법 제19조 제1항 제8호의 입찰담합은 물론, 같은 항 제3호가 적용되는 입찰방식 거래에서의 물량배분 합의에 대하여 적용할 필요성이 다르지 아니한 점 등을 종합하여 보면, 피고가 입찰방식 거래에서의 물량배분 합의에 대하여 공정거래법 제19조 제1항 제8호를 적용하지 아니하고 같은 항 제3호를 적용한 경우라도 그 실질이 입찰담합인 이상, 관련매출액의 산정에서 공정거래법 시행령 제9조 제1항 단서를 적용할 수 있다(대법원 2014. 11. 27. 선고 2013두24471 판결 참조).

나) 위 인정 사실과 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 아래의 사정들을 위 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 각 공동행위가 가격이나 물량배분에 관한 합의에 해당한다고 하더라도 이 사건 각 공동행위는 입찰방식의 거래에서 낙찰자와 투찰가격에 관하여 합의하고 실현한 입찰담합에 해당하고, 물량배분에 관한 합의는 이 사건 입찰에서 들러리 역할에 대한 대가에 불과한 것으로서 입찰담합으로서의 성질이 배제되는 것이 아니다. 따라서 피고가 입찰담합에 적용되는 계약금액을 기준으로 관련매출액을 산정하여 이 사건 과징금납부명령을 하였다고 하더라도 이에 어떠한 위법이 있다고 볼 수 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

① 원고 등은 단순히 물량배분의 합의만 한 것이 아니라, 입찰에 있어서의 낙찰예정자, 투찰가격 등의 사항을 결정하여 부당하게 경쟁을 제한하는 전형적인 입찰담합 행위인 이 사건 공동행위에 가담하였다. 이 사건 공동행위에 가격이나 물량배분에 관한 합의가 포함되었다고 하더라도 입찰담합의 성질이 부정되지 않는다.

② 이 사건 각 공동행위는 이 사건 입찰에서 사전에 낙찰자를 결정하고 이를 토대로 형식적으로 입찰에 참여하는 방법으로 합의를 실행하는 것으로서, 입찰시장에서 실질적인 경쟁을 통하여 낙찰자가 결정될 수 있는 가능성을 배제한 것이다. 원고의 주장처럼 공정거래법 제19조 제1항 제1호, 제3호가 모두 적용된다고 하더라도, 제8호의 적용이 배제되지 않는다. 따라서 관련매출액의 산정에 공정거래법 시행령 제9조 제1항 단서를 적용할 수 있고, 계약을 체결한 당해 사업자뿐만 아니라 입찰담합에 가담한 다른 사업자에 대해서도 그 계약금액이 과징금의 부과기준이 된다.

③ 원고는 실질이 물량배분 담합인 경우에는 입찰담합의 형식이더라도 각자 낙찰받은 금액만을 관련매출액으로 산정한 선례에 따라야 한다고 주장하나, 원고가 들고 있는 개별 의결들의 존재만으로 자기구속력 있는 행정관행이 성립되었다고 인정하기 어려우며, 입찰담합에 대한 피고의 의결에는 들러리 입찰의 경우에도 계약금액을 모두 관련매출액으로 합산한 사례가 다수 존재한다. 따라서 이 사건 과징금납부명령이 비례의 원칙 내지 평등의 원칙에 반한다고 보이지 않는다.

④ 피고가 관련매출액을 산정하면서 원고 등이 발주사와 체결한 계약금액을 기준으로 한 것은 위와 같이 근거법령에 따른 것이고, 과징금이 부당한 공동행위의 억지라는 행정목적을 실현하기 위하여 그 위반행위에 제재를 가하는 행정상 제재금으로서의 성격과 부당이득 환수의 성격을 모두 가지고 있는 점(대법원 2004. 10. 28. 선고 2002두7456 판결, 대법원 2008. 9. 25. 선고 2007두3756 판결 등 참조)을 고려하면, 과징금부과의 기준이 되는 관련매출액이 반드시 부당한 공동행위로 인한 부당이득의 범위로 한정된다고 볼 수 없다.

⑤ 과징금고시 Ⅳ.1.다.(1)(마)는 낙찰을 받지 아니한 들러리 참여자에게도 과징금을 부과할 수 있도록 규정하되, 응찰하지 아니하였거나 탈락한 자에 대하여는 기본과징금을 2분의 1 범위 내에서 감액할 수 있다고 하여 감액의 여지를 두고 있다. 피고는 이를 적용하여 원고가 들러리로 참여한 입찰에 대하여는 기본과징금을 50% 감액하였다.

4) 입찰이 아닌 계약연장 부분의 관련매출액 산정의 위법 여부

위 인정 사실과 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 아래의 사정들을 종합하면, 피고는 이 사건 과징금납부명령을 함에 있어 제1 공동행위의 경우 계약기간이 연장된 부분의 계약금액을 관련매출액에서 공제하여 산정하였어야 함에도 이를 공제하지 아니하고 원고 등이 포스코와 체결한 계약금액을 관련매출액으로 삼아 과징금을 산정하였는데, 이는 과징금부과의 기초가 되는 매출액에 관한 사실을 오인하였거나 관련 법리를 오해한 것으로서 위법하다.

① 원고 등의 공동행위가 입찰담합에 관한 것으로서 공정거래법 제19조 제1항 제8호에서 정하는 부당한 공동행위에 해당하기 위해서는 공동행위의 전제로서 포스코가 발주한 입찰이 존재하여야 한다. 그러나 포스코는 앞서 본 것과 같이 2001년, 2004년, 2006년, 2008년에 각각 입찰절차를 통하여 연간단가계약을 체결하고 그 계약기간이 끝난 후 원고 등으로부터 단가인상률에 관한 의견을 수렴하였으나 별도로 입찰 공고를 하지 않았고, 원고 등도 다시 연장된 계약기간 동안 별도의 입찰행위를 하지 않았다. 따라서 포스코의 입찰절차가 진행되지 않은 기간에는 컨베이어벨트 구매를 위한 포스코의 입찰이 있었다고 볼 수 없고, 입찰이 존재하지 않는 이상 원고 등이 개별적인 품목별로 낙찰예정자와 들러리를 결정하고 낙찰예정자가 낙찰을 받을 수 있도록 서로 협력할 단가를 공유하는 내용의 합의 또한 존재하였다고 볼 수 없다.

② 2002. 1. 1.부터 2004. 6. 30까지, 2005. 7. 1.부터 2005. 12. 31.까지, 2007. 1. 1.부터 2007. 12. 31.까지, 2009. 1. 1.부터 2009. 4. 30.까지 기간은 각각 2001년, 2004년, 2006년, 2008년의 각 연간단가계약에서 정한 1년의 계약기간이 종료한 후 새로운 계약 체결을 위하여 원고 등이 포스코에 요청할 단가인상률에 대하여 협의한 후 포스코에 단가 인상을 요청하였고, 포스코는 이를 검토한 후 입찰절차를 진행하지 않고 계약조건의 변경 없이 기존 연간단가계약의 기간만을 변경하는 것으로 결정하여 이를 원고 등에게 통보하면 원고 등이 이를 승인하는 방식으로 계약기간이 연장되었다. 이러한 원고 등의 합의는 입찰을 전제로 하지 않은 것으로서 입찰담합과 다른 별개의 합의이다.

③ 포스코 건 구매계약서에는 계약번호, 계약기간, 변경차수 등이 구분되어 있으나 계약의 자동갱신이나 연장에 관한 규정은 없었다(갑 제8호증). 또한, 실제로 각 기존 연간단가계약에 따라 연장되는 계약기간도 일정하지 않았다(2001년 연간단가계약은 2년 6개월, 2004년 연간단가계약은 6개월, 2006년 연간단가계약은 1년, 2008년 연간단가계약은 4개월 각 연장), 원고 등도 포스코에 납품하였던 컨베이어벨트의 원자재인 고무가 63%의 비중을 차지하고 있어 원자재 가격 변동에 대비하기 위하여 계약기간을 단기로 할 필요가 있었으나, 연장하는 기간은 매년 계약기간 종료 무렵 포스코가 주도적으로 결정하였던 것으로 보인다. 따라서 원고 등은 기존 연간단가계약이 종료되면 기존 입찰담합행위와 별도로 포스코와 새로이 단가에 대한 협의를 진행하여 변경계약을 체결하였다고 볼 수 있고, 이는 새로운 협상에 따라 별도 변경계약을 체결한 것이므로 그 계약조건이 입찰담합을 통해 체결된 기존 계약과 동일하다고 하더라도 원고 등의 기존의 입찰담합 합의가 그대로 실행되었다고 보기 어렵다.

④ 피고는 연장계약은 입찰담합으로 형성된 기존 계약의 본질적 요소가 그대로 유지되며 기존 계약의 연장선에 있고 입찰담합의 경쟁제한성 역시 그대로 유지되는 것이므로, 연장기간의 매출액은 입찰담합으로 인하여 직접 또는 간접적으로 영향을 받는 상품의 매출액으로 과징금 산정을 위한 관련매출액에 포함시켜야 한다고 주장한다.

그러나 포스코의 입찰절차가 진행되지 않은 기간에는 컨베이어벨트 구매를 위한 포스코의 입찰 자체가 있었다고 볼 수 없는 점, 연장계약의 체결주기와 계약기간이 매번 상이하며 불규칙적이었던 점, 원고 등은 이 사건 제1 공동행위의 각 개별 입찰 당시 해당 입찰의 결과 체결된 계약기간 만료 후 연장계약이 체결될지 여부를 미리 예측할 수 없었던 점, 포스코와 원고 등은 실제 매년 연간단가계약이 종료되면 새로운 계약 체결을 위하여 단가인상률에 관한 협의를 진행하였던 점 등을 고려하면, 원고 등이 입찰담합 시 그 입찰에 따라 체결한 계약의 기간 만료 이후에도 계속 동일한 비율로 물량을 배분하기 위한 합의가 있었다고 보기 어렵다.

5) 소결론

부당한 공동행위에 대한 과징금은 행정상 제재금으로서의 기본적 성격에 부당이득환수적 요소도 부가되어 있는 것이므로 그 구체적인 액수는 공정거래법 제22조에서 규정하는 과징금 상한액(대통령령이 정하는 매출액에 100분의 10을 곱한 금액을 초과하지 아니하는 범위)을 초과하지 아니하는 범위 내에서 과징금부과로 달성하고자 하는 목적과 법 제55조의3 제1항 소정의 사유 즉, 위반행위의 내용 및 정도, 위반행위의 기간 및 횟수, 위반행위로 인해 취득한 이익의 규모 등을 감안하여 피고가 재량을 가지고 결정할 수 있다 할 것이고, 수 개의 위반행위에 대하여 하나의 과징금납부명령을 하였으나 수 개의 위반행위 중 일부의 위반행위만이 위법하지만, 소송상 그 일부의 위반행위를 기초로 한 과징금액을 산정할 수 있는 자료가 없는 경우에는 하나의 과징금납부명령 전부를 취소할 수밖에 없다.

이 사건 과징금납부명령 중 제1 공동행위와 관련하여 계약기간이 연장된 부분을 제외한 나머지 부분만으로 피고의 과징금 부과와 관련된 재량권을 고려함이 없이 과징금액을 산정할 수 있다고 보기 어려우므로(제1 공동행위의 관련 매출액을 입찰절차가 진행된 계약금액만을 기초로 산정할지, 전체 거래를 물량배분에 관한 합의로 구성하여 관련매출액을 산정할지, 이러한 사정들을 부과기준율, 조정기준, 부과과징금 결정 등에 어느 정도 고려할 것인지 등), 피고가 재량권을 일탈 · 남용하였다는 원고의 나머지 주장에 관하여 더 나아가 살필 필요 없이 이 사건 과징금납부명령은 위법하다.

3. 결 론

그렇다면 원고의 이 사건 청구 중 이 사건 과징금납부명령의 취소를 구하는 부분은 이유 있으므로 이를 인용하기로 하고, 나머지 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

판사

재판장 판사 박형남

판사 김진석

판사 이숙연

주석

1) 원고는 1945. 9. 30. 동일화학공업소로 설립되어 1952. 10, 29. 舊 동일고무벨트로 상호가 변경되었다가, 2012. 10. 5. 종합 고무제품 사업부문을 주로 하는 디알비동일(존속회사), 산업용 고무제품 사업부문을 주로 하는 원고(신설회사), 부동산 임대 및 개발 사업부문을 주로 하는 디알비인터내셔널(신설회사)로 각각 분할되었다. 분할되는 사업자의 분할일 이전의 위반행위는 공정거래법 제55조의3 제3항에 따라 분할되는 회사 또는 분할로 설립되는 새로운 회사 중 어느 하나의 행위로 보고 과징금을 부과할 수 있는데, 피고는 컨베이어벨트 관련 사업을 담당하는 원고를 대상으로 과징금을 부과하였다.

2) 우정의 일부 합의 사실을 확인하였으나, 행위종료일(2009. 2. 26.)로부터 7년이 도과하는 등의 이유로 피고는 심사를 개시하지 아니하였다.

3) 각 거래단계에서 실제로 제품이 오가는 것은 아니고 세금계산서만 발행함으로써 가상의 거래가 이루어지는 것으로 이러한 방식을 업계에서는 '상품매출' 또는 '경유매출'이라고 부른다.

4) 계약일자를 확인할 수 있는 자료가 남아 있지 않아 확인이 어려워 '미확인'으로 기재하였다.

5) 포스코플랜텍의 2010. 1. 1. 변경 전 상호이다.

6) 현대제철 당진 공장에 필요한 컨베이어벨트 공급에 관한 입찰은 현대제철이 주로 발주하였고, 필요시 계열회사인 현대로템이 발주하기도 하였다. 화승은 현대로템 발주 입찰에는 참가하지 않았다.

7) 8,955,091,000원에서 백만 원 이하를 절사한 금액

8) 원고는 계약금액 전체를 매출액으로 보는 것이 위법하다면서 이 사건 각 공동행위가 입찰담합으로서 독자적인 경쟁제한성 및 위법성이 없다고 주장하였는데, 경쟁제한성은 부당한 공동행위가 성립하기 위한 전제 조건이므로 시정명령의 위법성도 같이 다투는 취지로 선해한다(원고는 청구취지에서 이 사건 시정명령의 취소를 구하면서도 시정명령의 위법성에 대해서는 구체적으로 다투고 있지 않다).

9) 처분시효 도과 주장은 이 사건 공동행위에 대한 처분 자체가 위법하다는 취지이므로 시정명령의 위법에도 영향을 주나, 원고가 주장하는 시효도과 부분이 위법하다고 하더라도 나머지 부분만으로도 이 사건 시정명령의 요건을 충족하므로 원고의 위 주장은 과징금부과처분에 한정하여 판단한다