[1] 소하천정비법 제14조 제5항 , 제17조 제5호 에 의하여 행정청으로부터 시정명령을 받은 사람이 이를 위반한 경우, 그로 인하여 같은 법 제27조 제4호 에 정한 처벌을 하기 위해서는 시정명령이 적법해야 한다. 따라서 시정명령이 당연무효가 아니더라도 위법하다고 인정되는 한 같은 법 제27조 제4호 의 위반죄가 성립될 수 없고, 시정명령이 절차적 하자로 인하여 위법한 경우에도 마찬가지이다. [2] 행정절차법 제21조 제1항 , 제4항 , 제22조 에 의하면, 행정청이 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 처분하려는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거, 이에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리방법 등의 사항을 당사자 등에게 통지하여야 하고, 다른 법령 등에서 필수적으로 청문을 실시하거나 공청회를 개최하도록 규정하고 있지 아니한 경우에도 당사자 등에게 의견제출 기회를 주어야 하되, ‘해당 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우’ 등에 한하여 처분의 사전통지나 의견청취를 하지 아니할 수 있다. 따라서 행정청이 침해적 행정처분을 하면서 당사자에게 위와 같은 사전통지를 하지 아니하거나 의견제출 기회를 주지 아니하였다면, 사전통지를 하지 않거나 의견제출 기회를 주지 아니하여도 되는 예외적인 경우에 해당하지 아니하는 한 그 처분은 위법하여 취소를 면할 수 없다.

[1] 소하천정비법 제14조 제5항 , 제17조 제5호 에 의하여 행정청으로부터 시정명령을 받은 사람이 이를 위반한 경우, 같은 법 제27조 제4호 에 정한 처벌을 하기 위해서는 시정명령이 적법하여야 하는지 여부(적극) / 시정명령이 당연무효는 아니지만 위법하다고 인정되는 경우, 같은 법 제27조 제4호 위반죄가 성립하는지 여부(소극) 및 시정명령이 절차적 하자로 인하여 위법한 경우에도 마찬가지인지 여부(적극)

[2] 행정청이 침해적 행정처분을 하면서 당사자에게 행정절차법 제21조 제1항 , 제4항 , 제22조 에 따른 사전통지를 하지 아니하거나 의견제출 기회를 주지 아니한 경우, 그 처분이 위법한지 여부(원칙적 적극)

[1] 소하천정비법 제14조 제5항 , 제17조 제5호 , 제27조 제4호 , 행정절차법 제21조 제1항 , 제4항 , 제22조 [2] 행정절차법 제21조 제1항 , 제4항 , 제22조

[1] 대법원 2017. 9. 21. 선고 2014도12230 판결 [2] 대법원 2013. 1. 16. 선고 2011두30687 판결 (공2013상, 350)

피고인

피고인

변호사 임미선

춘천지법 2020. 2. 7. 선고 2018노1067 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 춘천지방법원에 환송한다.

상고이유를 판단한다.

1. 확정판결의 기판력, 이중처벌금지 원칙 등 면소 관련 상고이유에 대하여

관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 판시와 같은 이유로 이 부분에 관한 피고인의 주장을 배척한 것은 수긍할 수 있고, 거기에 위 상고이유 주장과 같이 확정판결의 기판력과 이중처벌금지의 원칙 및 면소판결 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

2. 행정처분의 절차적 위법 관련 상고이유에 대하여

가. 소하천정비법 제14조 제5항 , 제17조 제5호 에 의하여 행정청으로부터 시정명령을 받은 사람이 이를 위반한 경우, 그로 인하여 같은 법 제27조 제4호 에 정한 처벌을 하기 위해서는 그 시정명령이 적법해야 한다. 따라서 시정명령이 당연무효가 아니더라도 위법하다고 인정되는 한 같은 법 제27조 제4호 의 위반죄가 성립될 수 없고, 시정명령이 절차적 하자로 인하여 위법한 경우에도 마찬가지이다 ( 대법원 2017. 9. 21. 선고 2014도12230 판결 등 참조).

한편 행정절차법 제21조 제1항 , 제4항 , 제22조 에 의하면, 행정청이 당사자에게 의무를 부과하거나 권익을 제한하는 처분을 하는 경우에는 미리 처분하려는 원인이 되는 사실과 처분의 내용 및 법적 근거, 이에 대하여 의견을 제출할 수 있다는 뜻과 의견을 제출하지 아니하는 경우의 처리방법 등의 사항을 당사자 등에게 통지하여야 하고, 다른 법령 등에서 필수적으로 청문을 실시하거나 공청회를 개최하도록 규정하고 있지 아니한 경우에도 당사자 등에게 의견제출 기회를 주어야 하되, ‘해당 처분의 성질상 의견청취가 현저히 곤란하거나 명백히 불필요하다고 인정될 만한 상당한 이유가 있는 경우’ 등에 한하여 처분의 사전통지나 의견청취를 하지 아니할 수 있다. 따라서 행정청이 침해적 행정처분을 하면서 당사자에게 위와 같은 사전통지를 하지 아니하거나 의견제출 기회를 주지 아니하였다면, 사전통지를 하지 않거나 의견제출 기회를 주지 아니하여도 되는 예외적인 경우에 해당하지 아니하는 한 그 처분은 위법하여 취소를 면할 수 없다 ( 대법원 2013. 1. 16. 선고 2011두30687 판결 등 참조).

나. 기록에 의하면, 인제군수가 이 사건 공소사실 기재와 같이 소하천구역에 대한 인공구조물(집수정) 설치 및 점용에 대해 신고를 하지 않은 피고인에게 해당 인공구조물의 철거 및 원상복구를 명하는 시정명령(이하 ‘이 사건 시정명령’이라 한다)을 한 사실을 알 수 있다. 그러나 기록상 인제군수가 피고인에 대하여 사전통지를 하였거나 의견제출 기회를 주었다고 볼 만한 자료가 없고, 그러한 절차를 거치지 않을 예외적인 사정이 있었음을 뒷받침하는 자료 역시 찾아볼 수 없다.

다. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 행정청인 인제군수가 이 사건 시정명령을 하면서 피고인에게 행정절차법 제21조 , 제22조 에 따른 적법한 사전통지를 하거나 의견제출 기회를 부여하였다고 보기 어렵고, 이를 정당화할 사유가 있다고 보기도 어렵다. 그렇다면 이 사건 시정명령은 위와 같은 절차적 하자로 위법하므로, 피고인이 그 시정명령을 이행하지 않았다 하더라도 피고인에 대하여 소하천정비법 제27조 제4호 위반죄가 성립할 수 없다.

그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 이러한 원심의 판단에는 행정행위의 공정력과 선결문제, 소하천정비법 제27조 제4호 위반죄의 성립 등에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않음으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 결국 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.

3. 결론

그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 안철상(재판장) 박상옥 노정희 김상환(주심)