원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 1년 6월에 처한다.

다만, 이 판결 확정일부터 2년간 위...

1. 원심의 진행경과 원심은 피해자의 사망이라는 결과는 B의 폭행으로 인한 것일 뿐 피고인의 폭행으로 인한 것이라고 볼 수 없으므로, 사망의 원인된 행위가 판명되지 아니할 것을 전제로 하는 형법 제263조 소정의 동시범 특례 규정을 피고인에게 적용할 수 없어, 피고인을 폭행치사죄의 공동정범의 예에 의하여 처벌할 수는 없다고 판단하였다.

다만 원심은 이 사건 공소사실에 포함된 폭행죄를 유죄로 인정하여 피고인에게 징역 1년 6월에 집행유예 2년, 보호관찰 및 사회봉사명령 200시간을 선고하였는데, 원심판결에 대하여 검사가 사실오인을 이유로 항소하였다.

2. 검사의 항소이유의 요지 B이 피해자의 머리를 바닥에 찧는 행위를 하였으나 대측 충격손상을 일으킬 정도의 강도에 이르지 못하였고, 피고인이 양 손으로 피해자의 머리 부분을 수회 때린 행위는 적어도 머리의 세찬 흔들림을 줄 정도의 외력에 해당하므로, 피해자의 직접적인 사망 원인인 경막하 출혈을 일으킨 것은 B의 폭행행위일 수도 있고, 피고인의 폭행행위일 수도 있다.

결국 B의 폭행과 피고인의 폭행 중 어느 한 쪽만이 피해자 사망의 원인된 행위라고 판명되지 아니하였으므로, 피고인에게 형법 제263조의 동시범 특례 규정을 적용하여 피고인을 폭행치사죄의 공동정범의 예에 의하여 처벌하여야 한다.

3. 직권판단 항소이유에 관한 판단에 앞서 직권으로 보건대, 검사는 당심에 이르러 적용법조를 ‘형법 제262조, 제260조 제1항, 제259조 제1항, 제30조’에서 ‘형법 제263조, 제262조, 제260조 제1항, 제259조 제1항’으로 변경하고, 공소사실을 아래 무죄부분 제1항과 같이 변경하는 공소장변경 허가신청을 하였고 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이...