구 민법(1958. 2. 22. 법률 제471호로 제정되어 1960. 1. 1. 시행된 것) 부칙 제25조 제1항, 조선민사령(명치 45년 3. 18. 제령 제7호) 제11조 에 의하여 구 민법 시행 전에 개시된 상속에 관하여는 관습에 의하고, 구 관습에 의하면 호주가 사망한 경우에 재산상속은 호주상속에 수반하여 호주상속의 순위에 따라 재산상속이 이루어지는데, 호주가 상속할 남자 없이 사망한 때에는 모(모), 처(처), 딸이 존비의 순서에 따라 사망한 호주의 사후양자가 선정될 때까지 일시 호주 및 재산상속을 하고, 그 후 여호주가 출가한 후 호주상속을 할 자가 없고 상당한 시간이 지나도록 사후양자가 선정되지도 않은 경우에는 구 가(가)는 절가(절가)는 절가(절가)되고 그 유산은 근친자에게 귀속된다.

실종선고를 받은 피상속인이 청구인이 주장하는 시점에 사망하였다 하더라도 그 당시 자식 없이 생존해 있던 처가 민법 시행 전의 관습상 제1순위 상속인이므로, 피상속인의 조카로서 후순위 상속인에 불과한 청구인은 실종선고취소를 청구할 이해관계인이 될 수 없다고 한 사례

민법 제29조 제1항 , 부칙(1958. 2. 22.) 제25조 제1항, 구 조선민사령(1939. 11. 10. 제령 제19호로 개정되기 전의 것) 제11조

재항고인

상대방(소송대리인 변호사 공재한)

사건본인

수원지법 2007. 12. 26.자 2007브40 결정

재항고를 기각한다.

재항고이유를 본다.

원심은, 구 민법(1958. 2. 22. 법률 제471호로 제정되어 1960. 1. 1. 시행된 것, 이하 구 민법이라고 한다) 부칙 제25조 제1항, 조선민사령(명치 45년 3. 18. 제령 제7호) 제11조 에 의하여 구 민법 시행 전에 개시된 상속에 관하여는 관습에 의하고, 구 관습에 의하면 호주가 사망한 경우에 재산상속은 호주상속에 수반하여 호주상속의 순위에 따라 재산상속이 이루어지는데, 호주가 상속할 남자 없이 사망한 때에는 모(모), 처(처), 딸이 존비의 순서에 따라 사망한 호주의 사후양자가 선정될 때까지 일시 호주 및 재산상속을 하고, 그 후 여호주가 출가한 후 호주상속을 할 자가 없고 상당한 시간이 지나도록 사후양자가 선정되지도 않은 경우에는 구 가(가)는 절가(절가)되고 그 유산은 근친자에게 귀속된다고 전제한 다음, 청구인의 주장대로 이 사건 실종선고 사건 본인으로서 호주인 사건본인이 1938. 3. 23. 사망하였다고 하더라도 그 당시 사건본인의 처인 온양 ○씨가 생존해 있었고 자식이 없었으므로 사건본인의 제1순위 상속인은 온양 ○씨라고 할 것이고, 온양 ○씨가 사건본인의 사망 전에 사건본인과 이혼을 하였다거나 사건본인의 사망 후에 재혼을 하였음을 인정할 증거가 없으므로, 사건본인의 조카로서 후순위 상속인에 불과한 청구인은 사건본인의 실종선고취소(원심판시의 ‘실종선고’는 ‘실종선고취소’의 오기로 보인다)를 청구할 이해관계인이 될 수 없다고 판단하여, 이 사건 실종선고취소청구를 각하한 제1심결정을 그대로 유지하였다.

원심결정 이유를 관계 법령 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다.

원심결정에는 재항고인이 주장하는 바와 같은 위법이 없다.

그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

대법관 차한성(재판장) 고현철 김지형(주심) 전수안