가. 상습강도범행의 전후 또는 중간에 상습절도범행이 있는 경우의 죄수관계

나. 사형선고에 있어서 양형의 조건

가. 강도죄는 그 구성요건의 내용상 타인의 물건을 권리자의 의사에 반하여 그 점유를 취득한다는 절도죄의 구성요건을 포함한다고 할 것이고, 또한 상습강도와 상습절도가 경합범이 된다면 처단형을 정함에 있어 같은 회수의 상습강도만을 한 자가 그 일부에 있어서는 상습강도에 나아가지 아니하고 상습절도에 그친 자의 경우와 비교하여 그 처단형이 오히려 가벼워져서 형평에 반하는 불합리한 결과를 초래한다는 점에 비추어 보면, 상습강도를 한 자가 상습강도범행의 전후 또는 중간에 상습절도를 범한 경우에는 상습절도를 상습강도에 흡수시켜 상습강도의 포괄일죄로 처단함이 타당하다.

나. 현행법상 사형제도가 인정된다고 하더라도 사형은 인간의 생명자체를 영원히 박탈하는 냉엄한 극형으로서 그 생명을 존치시킬 수 없는 부득이한 경우에 한하여 적용되어야 할 궁극의 형벌이므로 사형을 선고함에 있어서는 범행의 동기, 태양, 죄질, 범행의 수단, 잔악성, 결과의 중대성, 피해자의 수, 피해감정, 범인의 연령, 전과, 범행후의 정황 등 제반사정을 참작하여 죄책이 심히 중대하고 죄형의 균형이나 범죄의 일반적 예방의 견지에서도 극형이 불가피하다고 인정되는 경우에 한하여 허용된다고 할 것이다.

형법 제37조 , 제38조 , 제329조 , 제332조 , 제333조 , 제341조

1. 대법원 1983.6.28. 선고, 83도1068 판결(요형 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4(12) 678면 공710호1158) 1984.12.26. 선고, 84도1573 판결(요형 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의4(20)678-1면 집32④형650 공747호284) 2. 대법원 1985.6.11. 선고, 85도926 판결(요형 형법 제41조(5) 111면 집33②형526 공757호1038) 1987.10.13. 선고, 87도1240 판결(공813호1743)

피고인 1 외 4인

검사 및 피고인들

제1심 대구지방법원 경주지원(87고합95 판결)

원심판결을 파기한다.

피고인 1을 사형에, 피고인 2, 3, 4, 5를 무기징역에 각 처한다.

압수된 별지몰수품목록 기재의 물건을 각 해당 피고인란 기재의 피고인으로부터 몰수한다.

압수된 황금목걸이 1개(증 제127호), 금목걸이 1개(증 제129호), 돌반지 1개(증 제136호)를 피해자 공소외 1에게 환부한다.

1. 항소이유의 요지

가. 피고인들과 그 변호인들의 항소이유의 요지

(1) 피고인 1, 3, 4, 5의 각 항소이유 제1점의 요지는, 이 사건 강도살인의 점에 관하여 (가) 피고인 1은 상피고인들과의 사이에 피해자 공소외 2를 살해하기로 공모한 사실이 없고, 상피고인들이 피해자를 살해하고 있을 당시에는 현장부근에 있던 자동차 안에서 피해자 공소외 3을 강간하고 있던 중이었으므로 피해자 공소외 2의 살해행위를 분담한 사실이 없으며, (나) 피고인 3, 5는 처음에 나일론 끈으로 피해자 공소외 2의 목을 조르는 등의 행위에 가담한 사실은 있으나 살인의 범의가 없어 목을 조르는 흉내만 내었을 뿐이고, (다) 피고인 4는 피고인 1 등과 특수강도 등의 범행을 함께 하다가 이 사건 강도살인의 범행현장까지 상피고인들을 따라 간 사실이 있을뿐 강도살인의 공모를 하거나 그 실행행위를 분담한 사실이 없는데도 원심이 위 각 피고인들에 대하여 강도살인의 점까지 유죄로 인정하였으니 원심판결에는 이 점에 관하여 판결에 영향을 미친 사실오인의 위법이 있다는 것이고,

(2) 피고인 3, 4의 각 항소이유 제2점의 요지는, 피고인 3, 4는 처음에 깊은 생각 없이 피고인 1 등의 절도, 강도 등의 범행에 가담하여 수차 행동을 같이 하다가 범행을 그만두려고 하였는데, 피고인 1이 위 피고인들을 폭행, 협박하여 그 조직에서 이탈하지 못하게 하여 결국 이 사건 강도살인의 범행에까지 이르게 되었으니 이는 피고인 1의 저항할 수 없는 폭력이나 협박에 의하여 강요된 행위라 할 것인데도 원심이 위 피고인들의 형사책임의 유무를 가림에 있어 이 점을 간과하였으니 원심판결에는 강요된 행위에 관한 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다는 취지이며,

(3) 피고인 1, 5의 각 항소이유 제2점, 피고인 3, 4의 각 항소이유 제3점, 피고인 2의 항소이유 및 피고인들의 변호인들의 각 항소이유의 요지는, 피고인들의 행위에 대하여는 마땅히 엄벌하여야 할 것이나 피고인들은 모두 20세전후의 청소년들로서 사리분별을 제대로 하지 못하여 이 사건 범행에 이르게 된 것이고, 범행후 자기의 잘못을 깊이 뉘우치며 참회하고 있을 뿐더러 피고인들의 성장과정, 환경 기타 제반사정을 참작하여 보면, 피고인 1, 2, 3, 5에 대하여 사형을, 피고인 4에 대하여 무기징역형을 선고한 원심판결은 그 형의 양정이 너무 무거워서 부당하다는 것이다.

나. 검사의 피고인 4에 대한 항소이유의 요지

피고인 4는 19세로서 성년자와 다를 바 없고, 피고인 4가 가담한 범행의 내용, 범행회수, 가담정도 등에 비추어 보면 다른 피고인들과 양형을 달리할 사정이 없을 뿐더러 이 사건은 인명의 살상을 예사로 여기고 순찰을 하는 경찰에까지 정면으로 도전하여 폭력을 행사함으로써 시민들을 공포에 몰아넣은 흉악성의 극치를 보여준 범행으로서 범죄의 일반예방 및 특별예방의 견지에서도 다른 피고인들과 마찬가지로 피고인 4에 대하여도 극형을 선고하여야 할 것인데도 무기징역형을 선고한 원심판결은 그 형의 양정이 너무 가벼워서 부당하다는 것이다.

2. 항소이유에 대한 판단

가. 피고인 1, 3, 4, 5의 사실오인의 주장에 대한 판단 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들을 기록에 의하여 검토하여 보면, 원심이 판시한 바와 같이 피고인들은 피고인 1의 제의로 피해자 공소외 2와 공소외 3으로부터 승용차와 금품을 탈취하고 공소외 3을 강간하기로 공모하고 위 피해자들을 등산용 칼로 협박하여 승용차와 금품을 강취한 다음 이들을 납치하여 가면서 공소외 3을 강간하고, 나아가 자기들의 범행에 대한 증거를 없애기 위하여 공소외 2를 살해하여 저수지에 버리기로 의논을 하고 도중에 주워온 나일론 빨래줄로 공동하여 위 피해자의 목을 죄어 경부압박으로 인한 급성질식으로 사망케 한 사실을 충분히 인정할 수 있고 달리 위 피고인들의 강도살인의 점에 관하여 원심의 증거취사와 사실인정에 아무런 잘못을 찾아볼 수 없으므로 이 점 사실오인의 주장은 받아들일 수 없다.

나. 피고인 3, 4의 강요된 행위라는 취지의 주장에 관한 판단

원심이 채택한 증거에 의하면, 피고인 3은 1987.1.말경부터, 피고인 4는 1987.2.중순경부터 1983.8.경 이래 공소외 이 영화 등과 절도의 범행을 하여 오던 피고인 1과 어울려 함께 절도의 범행을 하다가 1987.2.20.경부터 야간에 흉기를 들고 가정집 등에 침입하여 금품을 강취하는 강도로 발전하고 마침내 이사건 강도살인 등의 범행에까지 이르게 되었고, 그 과정에서 피고인 1이 주동적인 역할을 한 사실은 인정되나 위 피고인들의 이 사건 범행이 피고인 1의 저항할 수 없는 폭력에 의한것이라고 볼만한 아무런 자료를 찾아볼 수가 없으므로 위 주장도 받아들일 수가 없다.

다. 피고인 1, 2, 3, 4에 대한 직권 판단

위 피고인들과 피고인 4에 대한 검사의 양형부당의 항소이유에 관하여 판단하기에 앞서 직권으로 살피건대, 원심판결에 의하면, 원심은 위 피고인들에 대한 원심판시 제1항의 특정범죄가중처벌등에관한법률(이하 특가법이라 줄여 쓴다) 제5조의4 제3항 , 형법 제334조 제2항 , 제324조 위반(강도)죄와 원심판시 제3항의 특가법 제5조의4 제1항 , 형법 제331조 제2항 , 제342조 , 제329조 위반(절도)죄를 피고인별로 다른 죄와 아울러 경합범으로 보고 위 피고인들을 처단하고 있으나 강도죄는 그 구성요건의 내용상 타인의 물건을 권리자의 의사에 반하여 그 점유를 취득한다는 절도죄의 구성요건을 포함한다고 할 것이고, 또한 상습강도와 상습절도가 경합범이 된다면 처단형을 정함에 있어 같은 횟수의 상습강도만을 한 자가 그 일부에 있어서는 상습강도에 나아가지 아니하고 상습절도에 그친 자의 경우와 비교하여 그 처단형이 오히려 가벼워져서 형평에 반하는 불합리한 결과를 초래한다는 점에 비추어 보면, 상습강도를 한 자가 상습강도범행의 전후 또는 중간에 상습절도를 범한 경우에는 상습절도를 상습강도에 흡수시켜 상습강도의 포괄일죄로 처단함이 타당하다고 할 것인 바( 대법원 1983.6.28. 선고, 83도1068 ; 1975.5.27. 선고, 75도1184 판결 등 참조), 이 점에서 원심판결에는 위 피고인 4명에 대하여 판결에 영향을 미친 형법상의 죄수 또는 경합범에 관한 법리오해의 위법이 있어 양형부당의 주장에 관하여 나아가 살필 필요도 없이 파기를 면할 수 없다고 할 것이다.

라. 피고인 5의 양형부당의 주장에 관한 판단

현행법상 사형제도가 인정된다고 하더라도 사형은 인간의 생명자체를 영원히 박탈하는 냉엄한 극형으로서 그 생명을 존치시킬 수 없는 부득이한 경우에 한하여 적용되어야 할 궁극의 형벌이므로 사형을 선고함에 있어서는 범행의 동기, 태양, 죄질, 범행의 수단, 잔악성, 결과의 중대성, 피해자의 수, 피해감정, 범인의 연령, 전과, 범행 후의 정황 등 제반사정을 참작하여 죄책이 심히 중대하고 죄형의 균형이나 범죄의 일반적 견지에서도 극형이 불가피하다고 인정되는 경우에 한하여 허용된다고 할 것이다( 대법원 1987.10.13. 선고 87도1240 판결 참조).

기록에 의하여 보건대, 피고인 5가 가담한 이 사건 강도살인 등은 그 죄질이 잔인하고 결과가 중하며, 범행방법이 흉기를 소지하고 차량을 이용한 집단적 행위로서 흉악할 뿐만 아니라 치안질서에 정면으로 도전하여 시민들을 불안에 떨게 한 사회적으로 용납할 수 없는 사건이라 할것이나 한편 피고인 5는 이 사건 강도살인 등 사건이 발생하기 불과 6일전인 1987.3.23.에 학교 후배인 피고인 1 등이 피고인의 출소를 위로하기 위하여 술을 사준다고 하여 집을 나왔다가 그때부터 피고인 1 등의 집단에 들어와 행동을 같이하게 되었고, 가담한 강도의 횟수가 4회에 그친 점, 강도살인 등에 있어서는 피고인 1의 제의에 다른 피고인들과 같이 이에 호응하여 자기들이 이미 범한 강도 등 죄로 경찰에 쫓기고 있는 자포자기의 심정에서 범하게 된 것으로서 주동적인 지위에 있었던 것이 아니고, 이 사건으로 인하여 생명을 잃은 피해자는 결국 1명에 그친 점, 피고인은 1987.3.4. 특수절도 등으로 징역 1년에 2년간의 집행유예선고를 받은 이외에는 형을 선고받은 전과가 없고 이 사건 범행 후 잘못을 깊이 느끼고 참회하고 있는 점, 기타 피고인의 연령, 환경 등 기록에 나타난 제반정황을 참작하면 피고인 5에 대한 원심의 양형은 지나치게 가혹하여 부당하다고 할 것이다.

3. 결론

따라서 원심판결 중 피고인 1, 2, 3, 4에 대한 부분은 형사소송법 제364조 제2항 , 제6항 에 의하여 직권으로 파기하고, 피고인 5에 대한 부분은 동 피고인의 항소가 이유있으므로 형사소송법 제364조 제6항 에 의하여 파기하고, 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다.

당원이 인정하는 범죄사실과 이에 대한 증거의 요지는, 범죄사실 모두 제 1 내지 4 행을 "피고인 피고인 1은 1982.10.13. 부산지방법원에서 절도죄로, 1984.3.2. 대구지방법원에서 폭력행위등처벌에관한법률위반죄로 각 소년부송치된 자, 피고인 2는 1986.9.20. 대구지방법원 경주지원에서 폭력행위등처벌에관한법률위반죄로 징역 1년 6월에 2년간 집행유예의 형을 선고받은 자, 피고인 3은 1985.10.24. 육군보통군법회의에서 강간죄로 불기소처분을 받은 자, 피고인 4는 대구지방법원 소년부지원에서 1982.5.경 특수절도죄로, 1983.5.경 폭력행위등처벌에관한법률위반죄로 보호처분을 받은 자, 피고인 5는 1987.3.4. 대구지방법원 경주지원에서 특수절도죄 등으로 징역 1년에 2년간 집행유예의 선고를 받은 자인 바"로 고치고, 전과사실에 대한 증거요지란을

"1. 피고인들이 법정에서 한 이에 부합하는 진술

1. 포항경찰서장이 작성한 피고인들에 대한 범죄경력조회 중 이에 부합하는 기재"로 고치는 외에는 원심판결의 각 해당란의 기재와 같으므로 형사소송법 제369조 에 의하여 여기에 그대로 인용한다.

피고인들의 판시 각 행위 중 피고인 1의 판시 제1. 나의 (2),(3), 다의 (1), 라, 제3의 가, 나, 다, 마, 바, 피고인 2의 판시 제1의 나의 (2), (3), 다, 라, 제3의 나, 다, 마, 바, 피고인 3의 판시 제1의 가, 나의 (2), (3), 다의 (1), 라, 제3의 다, 마, 바, 피고인 4의 판시 제1의 가, 나의 (2), (3), 다, 라, 제3의 라, 마, 바, 피고인 5의 판시 제1. 라의 특수강도 및 절도의 각 점은 각 피고인별로 포괄하여 특가법 제5조의 4 제3항 , 형법 제334조 제2항 , 제331조 제2항 , 제329조 , 제342조 에, 피고인 1, 2, 3, 4의 판시 제1. 나의 (1)의 강도상해의 점은 형법 제337조 , 제30조 에, 피고인 1, 3의 판시 제1. 다의 (2), 피고인들의 판시 제2. 가의 강도강간의 각 점은 각 형법 제339조 , 제30조 에, 피고인들의 판시 제2. 가의 강도살인의 점은 각 형법 제338조 , 제30조 에, 판시 제2. 나의 사체유기의 점은 각 형법 제161조 제1항 , 제30조 에, 판시 제2. 다의 자동차방화의 점은 각 형법 제166조 제1항 , 제30조 에, 판시 제2. 라의 감금의 점은 각 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제2항 , 1항 , 제2조 제1항 , 형법 제276조 제1항 에, 판시 제2. 마의 현주건조물방화의 점은 각 형법 제164조 , 제30조 에, 판시 제2. 바의 상해의 점은 각 폭력행위등처벌에관한법률 제3조 제2항 , 제1항 , 제2조 제1항 , 형법 제257조 제1항 에, 피고인 1, 2, 3, 4의 판시 제4. 공용물건손상의 점은 각 형법 제141조 제1항 , 제30조 에, 피고인 1의 판시 제5. 가의 상해의 점은 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항 , 제1항 , 형법 제257조 제1항 에, 판시 제5. 나의 손괴의 점은 폭력행위등처벌에관한법률 제2조 제2항 , 제1항 , 형법 제366조 에, 피고인 1, 3, 4의 판시 제6. 특수공무집행방해치상의 점은 형법 제144조 제2항 , 제1항 , 제136조 제1항 , 제30조 에 각 해당하는 바, 이 사건 범행의 내용, 수단과 방법, 경위, 결과, 범행횟수, 범행 후의 정황 등 제반사정을 참작하여 소정형 중 피고인들의 강도살인죄에 대하여는 사형을, 피고인들의 각 강도강간죄와 각 특가법위반죄에 대하여는 무기징역형을, 피고인 1, 2, 3, 4의 각 강도상해죄와 피고인들의 각 현주건조물방화죄 및 피고인 1, 3, 4의 특수공무집행방해치상죄에 대하여는 각 유기징역형을, 피고인 1의 판시 제5의 각 폭력행위등처벌에관한법률위반죄와 피고인 1, 2, 3, 4의 각 공용물건손상죄에 대하여는 징역형을 각 선택하고, 피고인들의 위 각 죄는 피고인별로 형법 제37조 전단의 경합범이므로 형법 제38조 제1항 제1호 에 의하여 가장 중한 판시 강도살인죄에 정한 형으로 각 처벌하기로 하되, 피고인 2, 3, 4, 5에 대하여는 피고인 1과 비교하면 절도의 범행횟수가 적고 절도와 강도 등 범행과 강도살인등 범행은 피고인 1이 주도하고 위 피고인들이 이에 따름으로써 이루어진 점, 이 사건 강도살인으로 인하여 희생된 생명은 1인에 그친 점, 피고인들은 19세에서 23세에 이르는 청소년들로서 이 사건 이전에 폭력, 절도 등으로 1, 2회 소년부송치나 집행유예의 판결을 선고받은 전력이 있는 외에는 별다른 범죄의 경력이 없을 뿐더러 범행 후 자기의 잘못을 깊이 뉘우치고 있는 등 그 정상에 참작할 사유가 있으므로 형법 제53조 , 제55조 제1항 제1호 에 의하여 각 무기징역으로 작량감경을 하여 피고인 1을 사형에, 피고인 2, 3, 4, 5를 무기징역에 각 처하고, 압수된 별지몰수품 목록기재의 물건들은 이 사건 범행에 제공된 물건으로서 범인 이외의 자의 소유에 속하지 아니하므로 형법 제48조 제1항 제1호 에 의하여 각 해당 피고인들로부터 이를 몰수하고, 압수된 주문 제3항 기재 물건들은 판시 제1. 라의 (1)범행의 장물로서 피해자에게 환부할 이유가 명백하므로 형사소송법 제333조 제1항 에 의하여 이를 피해자 공소외 1에게 환부한다.

이상의 이유로 주문과 같이 판결한다.