하나의 자유형 중 일부에 대해서는 실형을, 나머지에 대해서는 집행유예를 선고하는 것이 가능한지 여부(소극)

집행유예의 요건에 관한 형법 제62조 제1항 이 ‘형’의 집행을 유예할 수 있다고만 규정하고 있다고 하더라도, 이는 같은 조 제2항 이 그 형의 ‘일부’에 대하여 집행을 유예할 수 있는 때를 형을 ‘병과’할 경우로 한정하고 있는 점에 비추어 보면, 조문의 체계적 해석상 하나의 형의 전부에 대한 집행유예에 관한 규정이라 할 것이고, 또한 하나의 자유형에 대한 일부집행유예에 관하여는 그 요건, 효력 및 일부 실형에 대한 집행의 시기와 절차, 방법 등을 입법에 의해 명확하게 할 필요가 있어, 그 인정을 위해서는 별도의 근거 규정이 필요하므로 하나의 자유형 중 일부에 대해서는 실형을, 나머지에 대해서는 집행유예를 선고하는 것은 허용되지 않는다.

형법 제62조 제1항 , 제2항

피고인

피고인 및 검사

변호사 김명철

서울동부지법 2006. 11. 9. 선고 2006노892 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 서울동부지방법원 합의부로 환송한다.

상고이유를 판단한다.

집행유예의 요건에 관한 형법 제62조 제1항 본문은 “3년 이하의 징역 또는 금고의 형을 선고할 경우에 제51조 의 사항을 참작하여 그 정상에 참작할 만한 사유가 있는 때에는 1년 이상 5년 이하의 기간 ‘형’의 집행을 유예할 수 있다.”고 규정하고, 같은 조 제2항 은 “형을 ‘병과’할 경우에는 그 형의 ‘일부’에 대하여 집행을 유예할 수 있다.”고 규정하고 있는바, 비록 형법 제62조 제1항 이 ‘형’의 집행을 유예할 수 있다고만 규정하고 있다고 하더라도, 이는 같은 조 제2항 이 그 형의 ‘일부’에 대하여 집행을 유예할 수 있는 때를 형을 ‘병과’할 경우로 한정하고 있는 점에 비추어 보면, 조문의 체계적 해석상 하나의 형의 전부에 대한 집행유예에 관한 규정이라 할 것이다.

또한, 하나의 자유형에 대한 일부집행유예에 관하여는 그 요건, 효력 및 일부 실형에 대한 집행의 시기와 절차, 방법 등을 입법에 의해 명확하게 할 필요가 있으므로, 그 인정을 위해서는 별도의 근거 규정이 필요하다고 할 것이다.

원심은 이와 달리 형법 제62조 제1항 이 일부집행유예를 인정하고 있다고 보아 대법원 2002. 2. 26. 선고 2000도4637 판결 을 원용하여 피고인에 대하여 하나의 징역형 중 일부에 대한 집행유예를 선고하였으나, 위 판결은 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있는 각 죄에 대하여 두 개의 자유형을 선고하는 경우 그 중 하나의 자유형에 대한 집행유예를 인정한 것으로서, 하나의 자유형 중 일부에 대하여 집행유예를 선고한 이 사건과 사안을 달리하여 원용하기 부적절하다.

따라서 원심의 조치에는 집행유예에 관한 법리오해의 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 검사의 상고이유의 주장은 이유 있다.

한편, 피고인의 상고이유에는 원심을 유지하여 달라는 주장 외에 별다른 주장이 들어 있지 않으므로 이는 적법한 상고이유가 될 수 없고, 따라서 상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 국선변호인의 상고이유보충서는 상고이유를 보충한다고 볼 수 없으므로, 피고인의 상고이유에 대하여는 판단하지 아니한다.

그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.