전지 강간행위는 폭행 또는 협박을 사용하는 경우뿐만 아니라 심신상실이거나 항거불능

의 상태를 이용하는 행위도 포함한다.

본조 제1항 소정 전지강간에는 전지에서 이행 또는 협박을 사용하는 경우뿐만 아니라 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하는 행위도 포함된다.

군형법 제84조 제1항

피고인 1외 4인

제1심 주월사령부보통, 제2심 국방부고등 1969. 12. 27. 선고 69고군37 판결

상고를 모두 기각한다.

상고이후의 각미결구금일수중 각 95일씩을 각 본형에 산입한다.

피고인들의 변호인 손건웅과 국선변호인 김승규의 각 상고이유를 함께 본다.

기록을 살펴보니, 원판결에 인용된 제1심 판결 적시의 증거 중, 군사법경찰관 작성의 참고인 공소외인에 대한 진술조서에 대하여는 제1심이나 원심이 적법한 방식에 의한 증거조사를 한 형적을 찾아볼수 없으니, 제1심이나 원심은 이를 이사건에 대한 유죄의 증거로 삼을수 없음에도 불구하고, 제1심은 이를 유죄의 증거로 삼았으며, 원심 역시 이를 인용하여 유죄의 증거로 삼고 있으니, 원판결에는 이점에 관하여 채증법칙을 위반한 위법이 있다 하겠으나 원판결이 인용한 제1심판결 적시의 여러증거중 위 진술조서를 제외한 나머지 각 증거를 기록에 비추어 검토하니 원심인정 범죄사실을 능히 인정할수 있으니 원심의 위와같은 위법은 원판결 결과에는 영향이 있는것이라 하겠다. 원판결에는 결국 채증법칙 위반으로 인한 사실오인의 잘못이 있다고 할수 없다. 그리고 원판결 인정사실에 비추어 볼때, 원판결이 피고인들의 이건 범행을 정당행위라고 보지 아니하였으며, 또 다른 어떤 책임지각 사유가 있다고 보지 아니한 조치에 소론과 같은 법리오해의 위법이었다고 할수없다. 다음으로 군형법 제84조 제1항 소정의 "전지강간"죄 해당행위는 전지에서 폭행 또는 협박으로 부녀를 강간하는 행위만이 아니라 전지에서 부녀의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음하는 행위도 이에 포함되는 것이라고 해석함이 타당하니, 같은 견해를 취한 원판결은 정당하고 거기에 전지강간죄에 대한 법리오해의 위법이 없다. 그리고 피고인들이 그 변호인을 선임할수 있는 권리의 행사가 방해 되었거나, 또는 그들의 국선변호인으로 선임된 사건임의 출석없이 이사건 공판절차가 진행되었다고는 볼수 없으며, 또 원심 재판절차에는 기타의 어떤 잘못도 없다.

원판결에는 헌법이나 법률에 위배된 사유없다.

논지는 모두 이유없어 이상고는 모두 이를 기각하기로 하고, 군법회의법 제437조 , 형법 제57조 를 각 적용하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.