피고인의 항소를 기각한다.

항소이유의 요지

사실오인 피고인이 진행하던 J 지하주차장 및 추모관 건립사업은 피고인의 K 주식회사가 J와 양해각서를 체결하기 직전 단계에 이를 정도로 협의가 이루어져 실체가 있는 사업이었고, 피고인도 이 사업에 2억 원 정도를 투자하였다.

투자금 변제에 있어서도 피고인은 피해자의 동의 아래 T에게 먼저 1억 3,000만 원을 변제하고 피해자에게는 1,900만 원을 변제하였으며, 투자금 담보로 약정한 주식회사 H의 지분도 실제로 소유하고 있었다.

이에 비추어 보면, 피고인에게 편취의 고의가 없었고, 투자금을 변제할 의사와 능력도 있었다고 보아야 함에도, 피고인에게 유죄를 선고한 원심판결에는 사실오인의 잘못이 있다.

양형부당 원심의 양형(징역 6월, 집행유예 2년)은 너무 무거워 부당하다.

사실오인 주장에 대한 판단 관련 법리 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없고, 그 범의는 확정적인 고의가 아닌 미필적 고의로도 족하다

(대법원 2008. 2. 28. 선고 2007도10416 판결 등 참고). 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에 있어 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동 가공하여 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 사기의 공모공동정범이 그 기망방법을 구체적으로 몰랐다고 하더라도 공모관계를 부정할 수는 없다

(대법원 1997. 9. 12. 선고 97도1706 판결, 대법원 2013. 8. 23. 선고 2013도5080 판결 참조). 판단 위와...