민법 197조 2항 의 본권에 관한 소에 패소한 때의 의미

민법 197조 2항 의 이른바 본권에 관한 소에 패소한 때라 함은 종국판결에 의하여 패소로 확정한 경우를 말하는 것이다.

민법 제197조 제2항

상록화학공업 주식회사

원고 보조참가인 1 외 7명 원고 및 보조참가인들의 소송대리인 변호사 김삭

신상록화학공업 주식회사 외 1명 소송대리인 변호사 김정규

서울고등법원 1973.12.14. 선고 71나1359 판결

상고를 모두 기각한다.

상고비용은 원, 피고의 각자 부담으로 한다.

원고소송대리인의 상고이유에 대하여 판단한다.

민법 197조 2항 의 이른바 본권에 관한 소에 패소한 때라 함은 종국판결에 의하여 패소로 확정한 경우를 말하는 것이므로( 대법원 1954.11.27 선고 4285민상189 판결 참조) 이 사건에 있어서 원심에서의 피고 패소판결은 이에 해당하지 아니한다 할 것이며 동 판결로 인하여 피고를 곧 악의의 점유자로 의제할 수는 없다 할 것 이고, 기록에 의하여 원판결을 대조 검토하면 원고의 전 거증에 의하여도 피고가 이 사건 부동산의 점유개시일인 1966.11.8부터 악의로 점유를 개시하였다고 인정할 아무런 증거가 없으니 원심이 이에 터잡아 원고의 이 사건 부동산에 대한 법정과실의 반환청구를 배척한 조치는 정당하고 거기에 논지가 공격하는 바와 같은 점유자의 악의와 본건의 소에 관한 법률해석을 잘못 하였으므로 인하여 판결에 영향을 미친 법률위반이 있다할 수 없다. 논지는 이유없다.

피고 소송대리인의 상고이유 제1,2,3점을 함께 판단한다.

원판결 이유에 의하면 원심은 원판결이 들은 증거를 종합하여 원고 회사는 농업용약제, 농업용기계 기구 및 화학공업약품의 각 제조, 가공판매를 영업으로 하는 회사인데 1966.11.8 원고 회사의 대표이사인 소외 1, 소외 2가 피고 회사의 설립당시의 발기인인 피고 2에게 원고 회사의 전 재산을 한데 묶어 원고의 영업일체를 양도하므로서 피고 회사가 원고의 영업활동을 승계 영위하도록 함을 내용으로 하는 영업양도 계약(매매계약)을 하였는데 이 계약은 단순한 영업용재산의 양도의 경우와는 달라서 상법 제434조 의 규정에 의한 원고 회사의 주주총회의 특별결의를 거쳐야 함에도 불구하고 동 주주총회의 결의를 거치지 아니하고 원고와 피고 2간에 이 사건 문제의 매매계약(영업양도 계약)을 체결한 사실을 확정한 뒤 위 원고와 피고 2간의 이 사건 매매계약은 법률상 당연무효이므로 이에 기하여 피고 회사 앞으로 이전된 이 사건 매매목적물의 일부인 이 사건 부동산에 관하여 소유권의 이전등기 및 그 점유는 법률상 원인없이 피고들에게 된 것이므로 피고들은 원고에게 이를 원상대로 회복할 의무가 있다고 하여 원고의 이 사건 청구를 인용하였다.

원판결이 들고 있는 여러증거를 기록에 대조 검토하건대 위 판시 결론이나 그에 이르게 된 사실인정의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 회사의 영업재산양도에 관한 주주총회의 특별결의 존부에 대한 채증법칙위배로 인한 사실오인 내지 주주총회의 특별결의를 요하는 사항에 관한 법리오해 혹은 을 1호증 (주주총회 의사록)에 기재된 “결의 사항을 승인함”에 대한 심리미진의 위법있음을 발견할 수 없으며 그 타의 모든 논지도 이유없다.

그러므로 원, 피고의 이 상고를 모두 기각하고 상고소송비용은 패소자의 각자 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.