서울고등법원 2017.4.13.선고 2017노563 판결

원심 판시 별지 범죄일람표 순번 4 내지 25 부분에 관하여, 피고인은 F으로부터 이 부분 금원을 빌린 것이 아니고, 투자를 받은 것이다. 설령 이 부분 금원이 차용금이라고 하더라도 F은 그 무렵 피고인과 피고인이 운영하는 영화제작사인 주식회사 L의 신용 및 재정상태에 대하여 잘 알고 있었는바, 피고인이 이 부분 금원을 생활비 또는 영화제작비용 등의 명목으로 빌린 것이라도 그것이 F에 대한 기망행위가 된다거나 피고인에게 편취의 범의가 있다고 할 수 없다.

원심 판시 별지 범죄일람표 순번 26 내지 41 부분에 관하여, 피고인은 이 부분 차용 금 57,667,000원을 초과하는 74,149,192원을 변제하였는바, 피고인이 위 금원의 차용에 있어서 F을 기망하였다거나 피고인의 편취 범의가 존재한다고 할 수 없다.

나) 사문서위조 및 위조사문서행사의 각 점

피고인은 F의 대필지시 또는 그의 동의를 받고 원심 판시의 F 명의의 차용증과 위임장을 각 작성하고 이를 행사한 것이다.

다) 2015. 9. 10.경 횡령의 점

피고인은 F을 대신하여 그의 출연료 385만 원을 송금받아 2015. 10. 1.경 그 중 경비 85만 원을 공제하고 300만 원을 F에게 지급하였는바, 피고인에게는 횡령의 고의 또는 불법영득의 의사가 없었다.

라) 사기의 점

피고인은 T에게 드라마 'U'의 제작비가 급하게 필요하다고 거짓말 하지 않았고, 차용금의 용처에 대하여도 T을 기망하지 않았다. 또한 당시 드라마 'Z'와 관련한 투자금을 지급받기로 예정되어 있었는데, 피고인이 갑자기 별건으로 구속되는 바람에 위 드라마의 제작과 투자가 중단되어 T에게 차용금 변제를 하지 못한 것이므로 피고인에게 편취의 범의도 없다.

마) 2015. 10. 14.경 횡령의 점

피고인은 이로부터 3,000만 원을 차용하면서 리스회사인 하나캐피탈 주식회사 소유인 승용차 1대의 점유를 임의로 이전하기는 하였으나, 이는 위 승용차의 교환가치를 제외한 피고인의 실질적 리스이용자로서의 사용권한 및 리스보증금 반환채권만을 담보로 제공한 것이므로, 이는 위 하나캐피탈 주식회사의 소유권을 침해하는 횡령행위가 되지 아니하고, 피고인에게 불법영득의 의사가 없다.

2) 양형부당

원심이 피고인에 대하여 선고한 형(징역 1년 6월)은 너무 무거워 부당하다.

나. 검사: 양형부당

원심이 피고인에 대하여 선고한 형은 너무 가벼워 부당하다.

2. 판단

가. 2015. 10. 14.경 횡령의 점을 제외한 나머지 각 공소사실에 관한 피고인의 사실오인 및 법리오해 주장에 대하여 형사소송법이 채택하고 있는 실질적 직접심리주의의 정신으로 볼 때, 제1심판결 내용과 제1심에서 적법하게 증거조사를 거친 증거들에 비추어 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단이 명백하게 잘못되었다고 볼 특별한 사정이 있거나, 제1심의 증거조사 결과와 항소심 변론종결 시까지 추가로 이루어진 증거조사 결과를 종합하면 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단을 그대로 유지하는 것이 현저히 부당하다고 인정되는 예외적인 경우가 아니라면, 항소심으로서는 제1 심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단이 항소심의 판단과 다르다는 이유만으로 이에 대한 제1심의 판단을 함부로 뒤집어서는 아니 된다(대법원 2016. 4. 15. 선고 2015도2551 판결 등 참조).

원심은 판시의 사정들을 종합하여 이 부분 각 공소사실에 부합하는 원심 증인 F과 T의 각 증언에 신빙성이 있다고 보고, 위 증인들의 각 진술과 그 밖의 원심이 적법하게 채택, 조사한 증거들을 종합하여 이를 각 유죄로 인정하였다. 피고인은 당심에서 아무런 증거를 신청하지 아니하여 새로운 증거조사가 이루어지지 않았는바, 원심에서 채력, 조사한 증거 자체에 의하더라도 공소사실에 대한 유죄의 증거가 있다고 보기 어려운 아래 나.항을 제외한 나머지 이 부분 각 공소사실의 경우 원심이 그 유죄의 근거로 설시한 이유를 기록과 면밀히 대조하여 살펴보면, 피고인이 항소이유로 주장하는 사정들을 함께 고려하여 보더라도 그 증거판단이 현저히 부당하다고 여겨지지 아니하고, 그에 기초한 원심의 사실인정 및 판단은 옳다고 수긍할 수 있다.

이 부분 원심의 판단에 피고인이 주장하는 바와 같은 사실오인이나 법리오해의 잘못이 있다고 할 수 없다.

나. 2015. 10. 14.경 횡령의 점에 관한 피고인의 사실오인 및 법리오해 주장에 대하여횡령죄에서 불법영득의 의사는 타인의 재물을 보관하는 자가 위탁의 취지에 반하여 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 권한 없이 재물을 자기의 소유인 것처럼 사실상 또는 법률상 처분하는 의사를 의미한다(대법원 2017. 2. 15. 선고 2013도14777 판결 등 참조).

원심은 그 판시의 증거들에 의하여 인정한 다음과 같은 사정, 즉 피고인이 검찰에서 급전이 필요해서 O로부터 3,000만 원을 차용하면서 M 아우디 A7 승용차(이하 '이 사건 승용차'라 한다)를 담보로 0에게 양도한 것이라고 진술한 점, 0 역시 경찰에서 이 사건 승용차를 담보로 제공받는다는 것은 피고인이 위 차용금을 변제하지 못할 경우 그 승용차의 처분까지 허락한 것이라는 취지로 진술한 점, 실제로 이는 피고인으로부터 위 차용금을 변제받지 못하는 상황이 되자 자신의 피해를 최소화하는 방법을 모색하는 과정에서 이 사건 승용차를 돌려주지 않기에 이른 점 등을 종합하면, 피고인과 이는 모두 이 사건 승용차를 담보로 제공함에 있어 이를 위 차용금의 미변제시 이 사건 승용차의 처분까지도 허락하는 의미로 이해하였다고 할 것이므로, 피고인이 이 사건 승용차를 이에게 위 차용금에 대한 담보로 제공함으로써 이를 횡령하였다고 판단하였다.

그러나 원심이 채택, 조사한 증거들을 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인이 이로부터 위와 같이 3,000만 원을 차용하면서 이 사건 승용차를 담보로 제공함에 있어서 피고인의 의사가 위 차용금을 변제하지 않을 경우 이로 하여 금 이 사건 승용차의 소유자인 하나캐피탈 주식회사(이하 '하나캐피탈'이라 한다)의 소유권을 배제하고 이 사건 승용차 자체를 제3자에게 처분하거나 0의 소유로 귀속시키는 것을 허락하는 것이었다고 단정하기 어렵고, 오히려 이 사건 승용차에 대한 리스이 용자로서의 사용권한 및 리스보증금 반환채권에 대한 처분권한만을 0에게 위임한 것에 불과하다고 볼 여지가 많으므로, 이러한 합리적 의심의 여지를 배제한 채 피고인의 불법영득의사를 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 이와 달리 판단한 원심판결에는 사실을 오인하였거나 법리를 오해한 잘못이 있다.

① 이는 경찰에서, "차량 계약서를 보니까 리스보증금이 28,765,400원이고, 리스료가 월 180만 원 가량 되고 2년 정도 리스료를 상환한 상태였기 때문에 만약에 피고인이 대출금을 갚지 못할 경우 캐피탈에 남은 리스료를 상환하고 판다고 해도 대출금 3,000만 원은 보장이 될 것 같아서 담보로 받았습니다."라고 진술하였고(위 증거기록 58쪽), 원심 법정에서도 같은 취지로 진술하였다(공판기록 246쪽). 또한 피고인은 이 사건으로 구속된 이후 F에게 이 사건 차량에 대한 리스계약을 제3자에게 승계하도록 하여 이에 대한 위 차용금을 변제할 것을 요청하기도 하였다(공판기록 154, 155쪽 원심 증인 F 진술), ② O가 이 사건 차량에 대한 리스계약을 제3자에게 승계시키거나, 이 사건 차량을 리스회사인 하나캐피탈에 반납하지 않고 임의로 제3자에게 불법으로 양도하는 경우(예 컨대 이른바 대포차량으로 양도하는 경우)에는 위와 같이 정식으로 리스계약을 제3자에게 승계시키는 경우 등에 비하여 양도대금을 많이 받지 못할 가능성이 높아 이나 피고인의 입장에서도 손해를 보게 될 것으로 보이고, 실제로 이는 피고인으로부터 이 사건 승용차의 점유를 이전받은 2015. 10.경부터 2016. 2.경 F이 O를 상대로 이 사건 승용차에 대한 인도를 구하는 등의 소송을 제기할 때까지도 피고인이 차용금을 변제하지 아니하였음에도 이 사건 승용차를 제3자에게 처분하지 아니하였다.

③ 현재 이는 피고인에게 이 사건 승용차를 돌려주지 않고 있으나, 이는 이 사건 승용차에 대한 리스계약상 명의대여자로서 실질적 권리자가 아닌 F이 리스계약의 제3자 승계 또는 리스차량의 하나캐피탈에 대한 반납에 대하여 동의하지 아니하여 피고인에 대한 위 대여금을 변제받지 못하였고, F이 이 사건 승용차에 대한 권리를 주장하며 위와 같이 소송을 제기하였기 때문인 것으로 보이므로 이가 이 사건 승용차를 돌려주지 않았다는 사정만으로 피고인이 0에게 이 사건 승용차 자체의 제3자에 대한 처분을 위 임하였다고 단정하기 어렵다.

④ 0는 자동차용품 판매점을 운영하고 있고, 달리 자동차 등을 담보로 제공받고 금전을 대출하여 주는 일을 영업으로 하거나, 자동차의 불법유통에 관여하였다고 볼 만한 증거는 없다. 6 피고인은 검찰에서 "차량 소유자인 하나캐피탈의 허락 없이 이 사건 승용차를 대출금 담보 목적물로 타인에게 양도한 것은 맞지요."라는 질문에 "사실관계는 맞습니다."라고 답하였고(2016고합281 증거기록 110쪽), 이는 경찰에서 "이 사건 승용차를 담보로 제공받는다는 것은 대여금을 변제하지 않을 경우 그 승용차의 처분까지 허락한 것이다"라고 진술하였으나(2016고합281 증거기록 58쪽), 앞서 본 사정들을 종합하여 보면, 피고인이 이해한 '양도'나 0가 언급한 '처분'은 이 사건 승용차의 하나캐피탈에 대한 반납 또는 그에 대한 리스계약의 제3자 승계를 의미한 것이라고 볼 여지가 많고, 그로써 이 사건 승용차의 제3자에 대한 처분을 의미한 것이라고 단정하기 어렵다.

3. 결론

이 사건 공소사실 중 2015. 10, 14.경 횡령의 점에 관한 피고인의 사실오인 및 법리오해 주장은 이유 있고, 원심이 위 공소사실과 피고인에 대한 나머지 공소사실을 모두 유죄로 인정하면서 이들이 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다고 보아 피고인에 대하여 하나의 형을 선고한 이상, 피고인과 검사의 각 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채, 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결을 전부 파기하고, 변론을 거쳐 다시 아래와 같이 판결한다.

[다시 쓰는 판결]

범죄사실 및 증거의 요지

이 법원이 인정하는 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는, 원심판결 범죄사실 중 『2016고합281, 부분(원심판결서 제4면 마지막 행 및 제5면 제1행 내지 제7행 부분) 및 원심판결 증거의 요지 중 『2016고합281』 부분(원심판결서 제6면 제3행 내지 제6행)을 각 삭제하는 외에는, 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다.

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당법조

특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조 제1항 제2호, 형법 제347조 제1항(피해자 F에 대한 사기의 점, 포괄하여), 각 형법 제231조(각 사문서위조의 점), 각 형법 제234조, 제231조(각 위조사문서행사의 점), 형법 제355조 제1항(횡령의 점), 금 융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률 제6조 제1항, 제3조 제3항(타인 실명 금융거래의 점), 형법 제347조 제1항(피해자 T에 대한 사기의 점)

1. 상상적 경합

형법 제40조, 제50조(판시 각 위조사문서행사죄 상호간, 범정이 더 무거운 판시 차용증에 관한 위조사문서행사죄에 정한 형으로 처벌)

1. 형의 선택

판시 각 사문서위조죄, 판시 위조사문서행사죄, 판시 횡령죄, 판시 금융실명거래및 비밀보장에관한법률위반죄, 판시 사기죄에 대하여 각 징역형을 선택

1. 경합범처리 및 법률상 감경

형법 제37조 후단, 제39조 제1항, 제55조 제1항 제3호[판시 각 죄와 판결이 확정된 판시 사기죄를 동시에 판결하였을 경우와의 형평을 고려하여 형을 감경]

1. 경합범가중

형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조[형이 가장 무거운 판시 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)죄에 정한 형에 경합범가중]

양형의 이유1)

1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1년 6월 이상 22년 6월 이하

2. 선고형의 결정: 징역 1년 6월 아래 피고인에 대하여 불리한 양형요소와 유리한 양형요소를 비롯하여 피고인의 연령, 성행, 가족관계, 건강상태, 지능과 환경, 범행의 수단 및 결과, 범행 후의 정황 등 양형의 조건이 되는 여러 사정을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.

[불리한 양형요소]

피고인은 동종전과 및 이종전과 등 여러 차례 벌금형이나 징역형의 집행유예로 처벌을 받은 전력이 있다. 피고인은 돈을 빌리더라도 피해자 F, T을 드라마나 영화에 출연시켜줄 수 없었을 뿐만 아니라 변제기까지 차용금을 갚을 의사나 능력이 없었음에도 피해자 F으로부터 합계 5억 4,680만 원 상당을, 피해자 T으로부터 5,000만 원을 각 지급받아 편취하였고, 다른 채권자들에 의한 피고인 명의의 재산압류 등 강제집행을 면탈할 목적으로 친형 명의의 계좌를 사용하여 위 차용금을 입금받는 등 타인의 실명으로 금융거래를 하였으며, 타인으로부터 금원을 차용하면서 F 명의의 위임장 및 차용증을 위조하고 이를 행사하였을 뿐 아니라, 피해자 F의 출연료 385만 원을 횡령하였는바, 피해자 F, T과의 신뢰관계를 악용하였고, 판시 각 사기 범행 및 횡령 범행 등으로 인한 피해금액이 상당함에도 아직까지도 해당 피해자들에게 피해회복이 제대로 이루어지지 않고 있고, 피해자들은 피고인에 대한 엄벌을 바라고 있다.

[유리한 양형요소] 피고인이 피해자 F, T에게 각 차용금을 변제하지 못한 데에는 제작한 영화의 흥행실 패 및 별건으로 인한 구속 등의 사정도 영향을 미친 것으로 보여 그 범행 경위에 다소나마 참작할 바가 있다. 피고인은 금융실명거래및비밀보장에관한법률위반 범행 부분은 시인하고 자신의 잘못을 뉘우치고 있다. 나아가 형법 제37조 후단의 경합범 관계에 있는 판결이 확정된 판시 사기죄와 동시에 재판을 받을 수 있었던 경우와의 형평성을 고려하여야 한다.

무죄 부분

이 부분 공소사실의 요지는, 『피고인은 2013. 4. 8.경 F의 명의를 이용하여 피해자 하나캐피탈 주식회사로부터 피해자 소유의 M 아우디 A7 승용차를 리스기간 48개월로 약정하여 피해자로부터 리스한 후 위 차량을 보관하며 운행하였다. 피고인은 2015. 10. 14.경 서울 서대문구 K에 있는 피고인의 사무실 내에서 0로부터 3,000만 원을 차용하면서 피해자 소유인 시가 7,000만 원 상당의 위 아우디 A7 승용차를 임의로 담보로 제공함으로써 이를 횡령하였다. 는 것이다.

앞서 파기이유 제2의 나. 항에서 살펴본 바와 같이, 위 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 본문에 따라 위 판결의 요지를 공시하기로 한다.