분양권 상태에서 취득하여 분양대금이 완납되지 않은, 미등기된 아파트의 양도를 분양권이 아닌 미등기자산의 양도로 볼 수 있는지의 여부

등기와 관계없이 아파트 분양대금이 사회통념상 거의 지급되었다고 볼 만한 사정이 있는 경우 취득하였다고 볼 수 있는 것이고, 아파트의 양도일이 사용승인일 및 소유권보존등기일 이후로, 취득 등기가 가능했을 때는 미등기자산에 해당함.

소득세법시행령 제162조양도 또는 취득의 시기

1. 원고의 청구를 기각한다.

2, 소송비용은 원고가 부담한다.

피고가 2005. 10. 10. 원고에 대하여 한 2004년도 양도소득세 152,131,610원의 부과처분을 취소한다.

1. 처분의 경위

"가. 정○○는 1999. 12. 18. 군인공제회로부터 서울 ○○구 ○○동 ○○번지 ○○ ○○동 ○○호(이하이 사건 아파트'라고 한다)를 분양대금 618,000,000원(=계약금123,600,000원+중도금432,300,000원+잔금62,100,000원)에 분양받아, 2000. 3. 28. 원고에게 이 사건 아파트에 관한 분양권을 135,600,000원(=기납부계약금123,600,000원+프리미엄 12,000,000원)에 양도하였다.", "나. 원고는 위와 같이 이 사건 아파트에 관한 분양권을 취득한 뒤 2000. 5. 15.부터 2003. 3. 14.까지 이 사건 아파트의 분양대금 중 중도금 432,300,000원을, 2003. 12.18. 이 사건 아파트의 분양대금 중 잔금 57,100,000원을 납부하여 이 사건 아파트의 분양대금 618,000,000원 중 잔금 5,000,000원만을 납부하지 않은 상태에서, 2004. 3. 26. 이 사건 아파트의 분양권을 김○○에게 950,000,000원에 양도(이하이 사건 양도' 라고 한다)하고, 원고가 이 사건 아파트의 분양대금을 전액 납부하지 않았으므로 이 사건 양도는 분양권의 양도에 해당한다고 본 뒤 그 양도가액을 900,000,000원으로 하여 분양권에 관한 양도소득세율을 적용하여 양도소득과세표준 예정신고를 하고 그 세액 79,542,000원을 납부하였다.", "다. 이에 대하여 피고는, 이 사건 아파트에 관하여는 2003. 10. 22, 사용승인이 있었을 뿐만 아니라, 2003. 10. 29. 그 소유권보존등기가 되어 있었고, 이 사건 아파트의 분양대금 618,000,000원 중 5,000,000원만이 납부되지 않았으므로, 원고는 이 사건 양도 당시 이미 이 사건 아파트를 취득하였고, 따라서 이 사건 양도는 소득세법 제104조 제3항 소정의 미등기양도자산의 양도에 해당한다는 이유로 이 사건 아파트에 대하여 미등기양도자산에 관한 세율 70%를 적용하는 한편, 원고가 이 사건 아파트의 양도가액을 950,000,000원이 아닌 900,000,000원으로 과소신고하였다는 이유로, 2005. 10. 10. 원고에 대하여 2004년도 귀속 양도소득세 152,131,610원을 경정·고지하였다(이하이사건 처분'이라고 한다).",[인정근거] 다툼없는 사실, 갑2호증의 1, 갑8호증의 각 기재

2. 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장 요지

이 사건 양도가 미등기양도자산의 양도에 해당한다고 본 이 사건 처분은 다음과 같은 사유로 위 법 하다.

(1) 첫째, 소득세법 제98조, 소득세법 시행령 제162조 제1항은 자산의 양도 또는 취득의 시기는 원칙적으로 당해 자산의 대금을 청산한 날로 규정하고 있는바, 위 각 규정에 의하면 원고가 이 사건 아파트의 분양대금 중 5,000,000원을 납부하지 않은 이 사건에서 원고는 이 사건 아파트를 취득하였다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 원고가 이사건 아파트를 취득하였다고 보는 것은 부동산물권의 취득에 관한 민법의 일반원칙에도 반한다.

(2) 둘째, 가사 원고가 이 사건 아파트를 취득하였다고 하더라도, 원고가 1985. 3. 27.부터 거주하던 단독주택을 떠나 이 사건 아파트로 이사하기 위하여 이 사건 아파트의 분양권을 취득하였으나, 완공된 이 사건 아파트의 실물을 둘러본 결과 주상복합아파트로 생각보다 너무 좁아 원고의 가족이 거주하기에 불편할 것 같다는 생각에서 69평형인 ○○ ○○동 ○○호의 분양권을 2003. 10. 30. 취득하고 이 사건 아파트의 분양권을 양도하려고 하였던 점, 그러나 그 당시 발표된 부동산종합대책으로 이 사건 아파트의 분양권이 팔리지 않아 이 사건 아파트의 분양대금 중 잔금 62,100,000원에 대한 연체이자의 부담 등을 막기 위하여 잔금 중 57,100,000원만을 납부하고 2004. 3. 26. 이 사건 아파트의 분양권을 양도하게 된 점 등에 비추어 보면, 원고에게는 자산의 미등기양도를 통하여 조세를 회피하거나 전매이득을 얻으려는 투기목적이 없었고, 이 사건 양도 당시 그 자산의 취득에 관한 등기를 하지 아니한 책임을 원고에게 추궁하는 것이 가혹한 사정이 있다고 할 것이므로, 이 사건 아파트는 소득세법 제104조 제 3항 단서, 소득세법 시행령 제168조 제1항 각 호에 준하여 미등기양도자산에서 제외된다.

나. 관계법령

별지 기재와 같다.

다. 판단

(1) 첫째 주장에 관하여

소득세법(2006. 12. 30. 법률 제8144호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제88조 제1항은, 양도라 함은 자산에 대한 등기 또는 등록에 관계없이 매도, 교환, 법인에 대한 현물출자 등으로 인하여 그 자산이유상으로 사실상 이전되는 것을 말한다고 규정 하는바, 위 규정의 취지에 비추어 보면 당해 자산에 대한 등기 또는 등록에 관계없이 당해 자산의 대가적 급부인 대금이 모두 지급된 경우는 물론, 당해 자산의 대부분의 대가적 급부가 지급되어 미미한 금액의 대가적 급부만이 남아 있어 당해 자산의 대금 이 사회통념상 거의 지급되었다고 볼 만한 사정이 있는 경우 당해 자산을 취득 또는 양도하였다고 볼 수 있는 것이므로(대법원 1989. 7. 11. 선고 88누8609 판결, 대법원 1993. 4. 27. 선고 92누8934 판결, 서울행정법원 2005. 11. 9. 선고 2005구합21927 판결 등 참조), 원고가 이 사건 아파트의 분양대금 618,000,000원 중 5,000,000원을 제외한 613,000,000원을 납부한 이 사건에서 원고는 이 사건 아파트의 분양대금을 거의 지급함으로써 이 사건 아파트를 취득하였다고 할 것이다.

또한, 소득세법상 양도나 취득은 소득세법 제88조 제1항에 비추어 민법상의 부동산 소유권변동에 관한 일반원칙과 달리 등기에 관계없이 당해 자산의 대가적 급부인 대금이 청산되어 사실상 소유권이 이전되는 것을 말한다고 할 것이다.

따라서 위 주장은 모두 이유 없다.

(나) 둘째 주장에 관하여

미등기 양도자산에 대하여 양도소득세를 중과한다고 한 취지는 자산을 취득한 자가 양도 당시 그 취득에 관한 등기를 하지 아니하고 이를 양도함으로써, 양도소득세, 취득세 등의 각종 조세를 포탈하거나 양도차익만을 노려 잔대금 등의 지급 없이 전전 매매하는 따위의 부동산투기 등을 억제, 방지하려는 데 있으므로, 애당초 그 자산의 취득에 있어서 양도자에게 자산의 미등기양도를 통한 조세회피목적이나 전매이득 취득 등 투기목적이 없다고 인정되고, 양도 당시 그 자산의 취득에 관한 등기를 하지 아니한 책임을 양도자에게 추궁하는 것이 가혹하다고 판단되는 경우, 즉 부득이한 사정이 인정되는 경우에는 소득세법 제104조 제3항 단서, 소득세법 시행령(2005. 2. 19. 대통령령 제18705호로 개정되기 전의 것) 제168조 제1항의 각호의 경우에 준하여 양도소득세가 중과되는 미등기 양도자산에서 제외된다(대법원 2005. 10. 28. 선고 2004두9494 판결 참조).

그러므로 원고에게 조세회피목적이나 투기목적이 없었고, 위와 같은 부득이한 사정이 있었는지 여부에 관하여 보건대, 갑4호증의 2, 갑8호증의 각 기재에 의하면, 원고가 2003. 10. 30. 69평형인 ○○ ○○동 ○○호의 분양권을 1,071,000,000원에 취득하여 위 아파트에 관하여 2003. 10. 22. 사용승인이 있은 뒤인 2003. 12. 22. 입주 한 사실은 인정되나, 이러한 사정만으로 원고에게 조세회피목적이나 투기목적이 없었고, 이 사건 양도 당시 그 자산의 취득에 관한 등기를 하지 아니한 것에 부득이한 사정이 있었다고 인정하기 어려우며, 달리 이를 인정할 증거가 없고, 오히려 앞서 본 바와 같이 원고가 이 사건 아파트를 950,000,0000원에 양도하고도 그 양도가액을 900,000,000원이라고 과소신고하였던 점, 이 사건 아파트에 관한 사용승인이 있었으며, 그 소유권보존등기가 마쳐져 잔금 5,000,000원만 지급하면 그 이전등기가 가능하였음 에도 불구하고, 위 ○○동 ○○ 호를 1,071,000,000원에 취득할 정도의 재력을 가졌던 원고가 그 분양대금 중 5,000,000원만을 납부하지 않고, 이 사건 아파트에 관하여 소유권이전등기를 경료하지 않은 채 이 사건 아파트를 양도한 점, 원고는 자신이 보유하던 서울 ○○구 ○○동 ○○ 번지 지상 2층 단독주택을 2003. 12. 18. 원고의 처에게 증여 하였으므로(갑10호증의 기재에 의하여 인정된다), 만약 원고가 이 사건 아파트마저 취득하게 된다면 원고의 세대는 1세대 3주택에 해당하여 양도소득세 중과세대상이 될 상황이었던 점, 이 사건 아파트와 위 ○○동 ○○호는 그 전용면적이 각각 147.86m²와 164.87m²로서(갑6, 9호증의 각 기재에 의하여 인정된다) 그 차이가 그리 크지 않아 이 사건 아파트가 좁아 위 ○○동 ○○호를 취득하였다는 원고의 주장은 신빙하기 어려운 점 등에 비추어 보면, 원고는 이 사건 아파트에 관한 소유권이전등기 후 양도로 인한 상당한 액수의 양도소득세, 취득세 및 등록세 등의 조세를 회피할 목적이 있었다고 봄이 상당하다.

따라서 위 주장도 이유 없다.

3. 결론

그렇다면, 원고의 청구는 이유 없다.

관계법령

○소득세법

○제88조양도의 정의

①제4조 제1항 제3호 및 이 장에서 "양도"라 함은 자산에 대한 등기 또는 등록에 관계없이 매도, 교환, 법인에 대한 현물출자 등으로 인하여 그 자산이유상으로 사실상 이전되는 것을 말한다. 이 경우 부담부증여(상속세및증여세법 제47조 제3항 본문에 해당하는 경우를 제외한다)에 있어서 증여자의 채무를 수증자가 인수하는 경우에는 증여가액 중 그 채무액에 상당하는 부분은 그 자산이유상으로 사실상 이전되는 것으로 본다. (2006. 12. 30. 법률 제8144호로 개정되기 전의 것)

○제94조양도소득의 범위

①양도소득은 당해연도에 발생한 다음 각호의 소득으로 한다. (2005. 12. 31. 법률 제7837호로 개정되기 전의 것)

1. 토지(지적법에 의하여 지적공부에 등록하여야 할 지목에 해당하는 것을 말한다) 또는 건물(건물에 부속된 시설물과 구축물을 포함한다)의 양도로 인하여 발생하는 소득

2. 다음 각목의 1에 해당하는 부동산에 관한 권리의 양도로 인하여 발생하는 소득

가. 부동산을 취득할 수 있는 권리(건물이 완성되는 때에 그 건물과 이에 부수되는 토지를 취득할 수 있는 권리를 포함한다)

나. 지상권

다. 전세권과 등기된 부동산임차권

○제98조양도 또는 취득의 시기

자산의 양도차익을 계산함에 있어서 그 취득시기 및 양도시기에 관하여는 대통령령으로 정한다.

○제104조양도소득세의 세율

③제1항 제3호에서 "미등기양도자산"이라 함은 제94조 제1항 제1호 및 제2호에 규정하는 자산을 취득한 자가 그 자산의 취득에 관한 등기를 하지 아니하고 양도하는 것을 말한다. 다만, 대통령령이 정하는 자산은 제외 한다.

○소득세 법 시 행 령

○제162조양도 또는 취득의 시기

①법 제98조의 규정에 의한 취득시기 및 양도시기는 다음 각호의 경우를 제외하고는 당해 자산의 대금(당해 자산의 양도에 대한 양도소득세 및 양도소득세의 부가세액을 양수자가 부담하기로 약정한 경우에는 당해 양도소득세 및 양도소득세의 부가세액을 제외한다)을 청산한 날로 한다. (2005. 2. 19. 대통령령 제18705호로 개정되기 전의 것)

○ 제168조미등기양도제외 자산의 범위 등

①법 제104조 제3항 단서에서 "대통령령이 정하는 자산"이라 함은 다음 각호의 것을 말한다. (2005. 219. 대통령령 제18705호로 개정되기 전의 것)

1. 장기할부조건으로 취득한 자산으로서 그 계약조건에 의하여 양도 당시 그 자산의 취득에 관한 등기가 불가능한 자산

2. 법률의 규정 또는 법원의 결정에 의하여 양도 당시 그 자산의 취득에 관한 등기가 불가능한 자산

3. 법 제89조 제2호·제4호 및 조세특례제한법 제69조제1항에 규정하는 토지

4. 법 제89조 제3호에 규정하는 1세대1주택으로서 건축법에 의한 건축허가를 받지 아니하여 등기가 불가능한 자산

5. 상속에 의한 소유권이전등기를 하지 아니한 자산으로서 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률 제18조의 규정에 의하여 사업시행자에게 양도하는 것 (끝)