취득시효완성 후 제3자 앞으로 경료된 소유권이전등기가 원인무효인 경우 취득시효완성으로 인한 소유권이전등기청구권을 가진 자가 취득시효완성 당시의 소유자를 대위하여 제3자 명의의 등기의 말소를 구할 수 있는지 여부(적극)

취득시효 완성으로 인한 등기를 하기 전에 먼저 소유권이전등기를 경료하여 그 부동산소유권을 취득한 제3자에 대하여는 시효취득을 주장할 수 없지만 이는 어디까지나 그 제3자 명의의 등기가 적법, 유효함을 전제로 하는 것이므로 만일 위 제3자 명의의 등기가 원인무효의 등기라면 취득시효완성으로 인한 소유권이전등기청구권을 가진 자는 취득시효완성 당시의 소유자에 대하여 가지는 소유권이전등기청구권으로써 위 소유자를 대위하여 위 제3자 앞으로 경료된 원인무효인 등기의 말소를 구할 수 있다.

민법 제186조 , 제245조 , 제404조

대법원 1989.1.31. 선고 87다카2561 판결(공1989,344)

강두호

강익중

마산지방법원 1990.8.10. 선고 89나2152 판결

상고를 기각한다.

상고비용은 피고(선정당사자)의 부담으로 한다.

1. 상고이유 제1,6점을 본다.

취득시효완성으로 인한 등기를 하기 전에 먼저 소유권이전등기를 경료하여 그 부동산소유권을 취득한 제3자에 대하여는 시효취득을 주장할 수 없다 할 것이지만 이는 어디까지나 그 제3자 명의의 등기가 적법, 유효함을 전제로 하는 것이므로 만일 위 제3자 명의의 등기가 원인무효의 등기라면 취득시효완성으로 인한 소유권이전등기청구권을 가진 자는 취득시효완성 당시의 소유자에 대하여 가지는 소유권이전등기청구권으로써 위 소유자를 대위하여 위 제3자 앞으로 경료된 원인무효인 등기의 말소를 구할 수 있다 할 것이다 ( 당원 1989.1.31. 선고 87다카2561 판결 참조).

원심이 적법히 확정한 사실에 의하면 원고는 이 사건 부동산에 관하여 1981.3.16. 취득시효완성으로 인한 소유권이전등기청구권을 이 당시의 소유자인 선정자 강선상에 대하여 가지고 있고, 위 강선상과 피고 간에는 판시와 같이 매매를 가장하여 피고 명의로 위 부동산에 관한 소유권이전등기를 경료한 것이므로 원고는 위 강선상을 대위하여 피고에 대하여 이 사건 등기의 말소청구를 할 수 있다 할 것이니 같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해가 있다 할 수 없고, 소론이 지적하는 판례들은 이 사건과는 사안을 달리하는 것이어서 여기에 인용하기에는 적절한 것이 아니다. 그러므로 이 점에 관한 논지는 이유 없다.

2. 상고이유 제2 내지 5점을 본다.

원심판결 이유를 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 거시증거에 의하여 원고가 판시와 같이 이 사건 부동산을 소유의 의사로 점유한 사실과 선정자 강선상과 피고 사이에 매매를 가장한 소유권이전등기가 경료된 사실을 인정하고, 피고 주장의 증여에 관하여는 거시증거는 믿을 수 없고 달리 증거가 없다 하여 이를 배척한 조치에 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 심리미진이나 채증법칙위배, 또는 판단 잘못 등의 위법이 없다. 논지는 이유 없다.

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.