나. 허가를 받지 아니하고 기부금품을 모집한 자를 형사처벌하는 구 기부금품모집규제법(1999. 1. 18. 법률 제563호로 개정되고, 2006. 3. 24. 법률 제7809호로 개정되기 전의 것) 제15조 제1항 제1호(이하 ‘이 사건 처벌조항’이라 한다)가 과잉제재를 규정하고 있는지 여부(소극)

나. 허가제의 행정목적을 직접 침해하는 무허가 기부금품 모집행위에 대하여 형사처벌로 엄정한 책임을 묻도록 한 입법자의 판단이 현저하게 자의적이라고 단정하기 어렵고, 이 사건 처벌조항은 징역형 외에 벌금형을 규정하는 한편, 법정형에 하한을 두지 않는바, 기부금품 모집 목적이나 방법 등을 고려하여 행위자의 책임에 상응하는 형벌이 부과될 수 있도록 하고 있으므로 행위와 책임간 비례원칙에 위배된다고 볼 수 없다. 나아가 재해구호법 등 관련 법률의 유사한 법위반행위에 대한 법정형과 비교할 때 형벌의 체계균형성에 반한다고 보기도 어렵다. 결국 이 사건 처벌조항은 입법재량의 범위를 넘어 과도한 제재를 과하는 것이라 볼 수 없다.

재판관 조대현의 위헌의견

기부금품의 모집행위나 기부행위 그 자체는 사회적으로 해로운 행위라고 보기 어렵고, 기부금품을 모집하는 과정에서 생길 수 있는 위법행위는 형법 등에 의하여 규제되고 있으며, 그 밖의 폐해나 부작용의 방지는 그 자체를 방지하는 수단을 사용하면 충분하고, 기부금품 모집을 금지하거나 허가대상으로 삼을 필요가 없다. 결국 이 사건 허가조항은 기부금품 모집의 자유(일반적 행동의 자유)를 제한할 정당한 사유가 없거나 제한할 필요성의 한도를 넘어서 과도하게 제한하는 것이어서 헌법 제37조 제2항에 위반되며, 이 사건 허가조항에 의한 허가를 받지 아니하고 기부금품을 모집한 경우에 형사처벌하는 이 사건 처벌조항도 마찬가지로 헌법에 위반된다.

재판관 김종대의 위헌의견

이 사건 심판의 대상 조항은 당해 사건에서 직접 문제되는 구 기부금품모집규제법 제15조 제1항 제1호 중 “제4조 제1항” 부분으로 한정함이 상당하고, 위 조항은 범죄의 구성요건이 될 허가의 대상이 되는 사업의 기준에 관하여 불명확하게 규정한 채 대통령령에 그 구체적 범위를 정하도록 위임하고 있는바, 실질적으로 대통령령에서 범죄구성요건을 정할 수 있도록 위임한 것과 다름없으므로 죄형법정주의의 명확성의 원칙에 위반되어 헌법에 위반된다.

구 기부금품모집규제법(1999. 1. 18. 법률 제5631호로 개정되고, 2006. 3. 24. 법률 제7908호로 개정되기 전의 것) 제1조, 제4조

기부금품의 모집 및 사용에 관한 법률 제4조

대법원 1999. 7. 23. 선고 99두3690 판결

나. 헌재 1994. 4. 28. 91헌바14 , 판례집 6-1, 281, 302

2. 이○아

청구인들의 대리인 변호사 김정진

당해사건의정부지방법원 2007노2273 업무방해 등

가. 사건 개요

(1) 청구인 최○자는 ‘○○시 소각 잔재물 매립 반대 투쟁위원회’의 전직 위원장, 이○아는 전직 사무국장으로, 허가를 받지 않고, 인터넷 홈페이지 및 전단지 등을 통해 위 투쟁위원회의 투쟁기금을 모집한다는 광고를 하여 불특정 다수의 지역주민이나 상가 입주자들로부터 2억 3천여만 원의 기부금품을 모집하였다는 이유 등으로 기소되어 유죄판결을 선고받았다(의정부지방법원 2006고단3051).

(2) 청구인들은 이에 불복하여 항소하면서(의정부지방법원 2007노2273), 청구인들에게 적용된 구 기부금품모집규제법 제15조 제1항 제1호 및 제4조 제1항에 대해 위헌법률심판 제청신청을 하였으나 2008. 6. 27. 기각되자(의정부지방법원 2008초기106), 2008. 8. 5. 위 조항들의 위헌확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판 대상과 관련조항

청구인들은 구 기부금품모집규제법(1999. 1. 18. 법률 제5631호로 개정되고, 2006. 3. 24. 법률 제7908호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라 한다) 제15조 제1항 제1호 및 제4조 제1항에 대하여만 위헌법률심판 제청신청을 하였으나, 법 제4조 제2항은 제1항과 체계적으로 밀접 불가분한 관계에 있어 기부금품 모집의 허가제를 이루고 있으므로, 이를 이 사건 심판 대상에 포함시켜 판단함이 상당하다.

따라서 이 사건 심판 대상은 법 제15조 제1항 제1호(이하 ‘이 사건 처벌조항’이라 한다) 및 제4조 제1항, 제2항(이하 ‘이 사건 허가조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이고, 이들 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.

[심판대상 법률조항]

구 기부금품모집규제법(1999. 1. 18. 법률 제5631호로 개정되고, 2006. 3. 24. 법률 제7908호로 개정되기 전의 것) 제15조(벌칙) ① 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 3,000만 원 이하의 벌금에 처한다.

1.제4조 제1항의 규정에 의한 허가를 받지 아니하고 기부금품을 모집한 자

제4조(기부금품의 모집허가) ① 기부금품의 모집을 하고자 하는 자는 대통령령이 정하는 바에 의하여 행정자치부장관 또는 특별시장·광역시장·도지사(이하 “허가권자”라 한다)의 허가를 받아야 한다. 허가받은 사항 중 대통령령이 정하는 중요사항을 변경하는 경우에도 또한 같다.

② 제1항의 규정에 의한 기부금품의 모집허가는 다음 각 호의 1에 해당하는 사업에 한한다.

1. 국제적으로 행하여지는 구제사업

2.천재·지변 기타 이에 준하는 재난의 구휼사업

3. 불우이웃돕기 등 자선사업

4.공익을 목적으로 국민의 적극적인 참여가 필요한 경우로서 대통령령이 정하는 바에 의하여 기부금품의 모집의 필요성이 인정된 사업

[관련조항]

별지와 같다.

2. 청구인들의 주장, 법원의 위헌법률심판 제청신청 기각이유 및 이해관계기관의 의견

가. 청구인들의 주장요지

(1) 이 사건 허가조항은 공익을 목적으로 국민의 적극적인 참여가 필요한 사업을 위해 기부금을 모집하는 사람들과 특정지역의 특정사업을 반대할 목적으로 모집하는 사람들을 합리적인 이유 없이 차별하여, 헌법 제11조의 평등원칙에 위배된다.

(2) 이 사건 허가조항 및 처벌조항이 추구하는 ‘무분별한 기부금품 모집의 규제’는 정당한 입법목적이라 할 수 없고, 기부금품 모집의 허가 대상이 지나치게 적으며, 등록제 등 목적 달성을 위하여 완화된 수단이 있음에도 허가를 요구하고, 이에 위반할 경우 징역형을 포함하여 형사처벌을 과하는 것은 과잉금지원칙에 위배하여 일반적 행동의 자유 및 행복추구권을 침해한다.

나. 법원의 위헌법률심판 제청신청 기각이유요지

(1) 특정지역에서 정부시책에 반대할 목적으로 기부금품을 모집하는 경우에도 공익을 목적으로 국민의 적극적인 참여가 필요한 사업에 해당한다면 허가권자는 기부금품의 모집을 허가해야 하는데, 이러한 2개의 비교집단 자체를 인정하기 어렵고, 따라서 심판대상 법률조항들이 평등원칙에 반한다고 볼 수 없다.

(2) 무분별한 기부금품 모집의 규제 및 적정한 사용은 공공의 안녕과 질서의 유지를 위한 정당한 입법목

적에 해당하고, 기부금품 모집에 있어서는 타인의 법익에 대한 침해나 법질서에 대한 위반이 빈번하게 발생할 우려가 있으므로, 허가절차를 통해 모집행위를 사전에 규율할 필요성이 있고, 어떤 행위를 범죄로 규정하고 어떤 형벌을 과할 것인지는 입법정책의 문제이지 헌법 위반의 문제는 아니라고 할 것이므로, 심판대상 법률조항들이 과잉금지원칙에 반하여 일반적 행동의 자유나 행복추구권을 침해한다고 볼 수 없다.

다. 행정안전부장관의 의견

(1) 평등권 침해 여부와 관련해서는 법원의 위헌법률심판 제청신청 기각이유와 같다.

(2) 기부금품 모집이 자칫 국민과 기업에 피해를 줄 수 있다는 것을 감안할 때, 무분별한 기부금품 모집을 방지하여 국민의 재산권을 보호하고 건전한 사회질서를 확립하기 위해서는 일정한 정도의 규제가 필요하다.

법은 이와 같은 필요성에 의해 규제를 하는 경우에도 기부금품에 대한 의뢰, 권유, 요구 등에 의하여 반대급부 없이 금품을 모집하는 경우에만 하도록 하고 있고, 사인간의 자유의사에 따른 금품의 증여·기탁·기부행위에는 별도의 규제를 하고 있지 않아, 법상의 기부금품 허가는 필요최소한의 기본권만을 제한하고 있다 할 것이므로, 이로써 행복추구권이 침해된다고 할 수 없다.

3. 기부금품 모집의 허가

가. 허가의 성질

통상의 ‘허가’는 기본권 행사에 잠재적으로 내재한 위험을 예방하기 위하여 일정한 법률상 요건 아래 그 기본권 행사를 잠정적으로 금지하였다가 법률상 요건을 충족하면 이를 회복시키는 것으로서, 법령에 의한 일반적·상대적 금지를 해제하여 자연적 자유를 회복시키는 기속행위로 이해되고 있다.

허가제가 법률에 의한 기본권 제한에 해당하는 이상 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙에 합치되어야 하고, 또한 기본권의 본질을 침해하여서는 아니됨은 물론이다.

나. 이 사건 허가조항의 성격 및 허가요건의 설정

우리 헌법 제10조 전문은 “모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 지니며, 행복을 추구할 권리를 가진다.”고 규정하여 행복추구권을 보장하고 있으므로, 기부금품의 모집행위는 행복추구권에서 파생하는 일반적인 행동자유권에 의하여 기본권으로 보장된다 할 것이다.

기부금품 모집에 대한 법률상의 허가제가 기본권의 본질과 부합하려면, 그 허가절차가 기본권에 의하여 보장된 자유를 행사할 수 있는 권리를 사실상 존재하지 않는 것과 마찬가지로 만들어서는 안 되고, 허가절차에 규정된 법률요건을 충족시킨 경우 기본권의 주체에게 기본권행사의 형식적 제한을 다시 해제할 것을 요구할 수 있는 법적 권리를 부여하여야만 한다(헌재 1998. 5. 28. 96헌가5 , 판례집 10-1, 541, 551-552 참조).

그렇다고 하여 입법자가 법률상 허가요건을 설정함에 있어 판단의 여지가 있는 개념을 사용해서는 안 된다거나, 허가요건에 관한 사항을 구체적이고 예측 가능한 범위에서 위임하는 자체를 금지한다는 것은 아니고, 다만 그 법이 헌법상 부여된 기본권적인 권리의 행사 여부에 관한 판단을 행정청의 자유로운 재량에 맡김으로써, 허가관청이 임의로 국민의 기본권적 권리를 처분할 수 있도록 해서는 안 되며(헌재 1998. 5. 28. 96헌가5 , 판례집 10-1, 541, 552-553 참조), 헌법이 정하는 기본권 제한의 한계를 넘어서도 안 된다는 것이다.

이 사건 허가조항에 관하여 살펴보면, 법이 구 기부금품모집금지법과 달리 ‘금지’가 아닌 ‘과잉모집 규제와 적정사용’에 입법목적을 두고, 기부금품 모집의 허가에 관한 행정청의 ‘재량’을 규정한 부분이 삭제된 점을 고려할 때, 기부금품의 과잉모집이나 적정하지 못한 사용을 방지할 목적으로 일반적·상대적 금지를 전제로 하여 법률상 요건이 충족되면 자연적 자유를 회복시키는 통상의 허가가 이루어지도록 한 규정으로 해석함이 상당하고, 따라서 법상 기부금품의 모집과 관련한 다른 구체적인 허가의 요건에 관한 규정이 없는 이상 허가권자로서는 법 제4조 제2항이 허가의 대상으로 정한 사업에 대하여 기부금품 모집허가 신청이 있는 때에는 이를 허가하여야 할 것이다(대법원 1999. 7. 23. 선고 99두3690 판결 참조).

4. 이 사건 허가조항에 대한 판단

가. 과잉금지원칙 위배 여부

(1) 입법목적의 정당성과 수단의 적합성

기부금품 모집에 있어 아무런 제한을 두지 않는다면, 자칫 사기나 강박, 또는 허위·과장광고로 공공질서에 위해가 초래될 수 있으므로, 이 사건 법률조항들이 무분별한 기부금의 모집을 방지하고, 모집된 기부금품이 적정하게 사용될 수 있도록 하기 위해, 기부금품 모집을 하고자 하는 자에게 사전허가를 받을 의무를 부과하고, 허가의 대상을 기부금품 모집의 목적에 따라 일정한 경우로 제한한 것은, 그 입법목적에 있어 정당하고, 그 목적달성을 위한 적합한 수단이 된다.

(2) 침해의 최소성

(가) 헌법재판소는 구 기부금품모집금지법 제3조에

대해, 허가를 재량행위로 형성하여 헌법상 부여된 기본권의 행사 여부를 행정청의 재량에 맡김으로써, 허가관청이 임의로 국민의 기본권적 권리를 처분할 수 있는 길을 열어 놓고, 기부금품을 모집하고자 하는 국민에 대하여는 허가를 청구할 법적 권리를 부여하지 아니한 것으로서, 국민의 행복추구권을 침해하는 위헌적인 규정(헌재 1998. 5. 28. 96헌가5 , 판례집 10-1, 541, 552-553참조)이라고 판단한 바 있다.

이는 구 기부금품모집금지법이 기부금품의 모집을 원칙적으로 금지하고(제1조), 예외적으로 모집을 ‘허용할 수 있는’ 대상을 정하면서(제3조) 어떠한 경우에 행정청이 허가를 할 의무가 있는가 하는 구체적 허가요건을 규정하지 아니한 채 허가 여부를 오로지 행정청의 자유로운 재량행사에 맡김에 따라 기본권 행사 여부가 행정청의 판단에 종속되도록 한 점에 기인한 것으로서, 허가 제도가 언제나 기본권행사 여부에 대한 규제로서 침해의 최소성에 반한다는 의미는 아니라 할 것이다.

앞서 본 바와 같이 법은 그 목적 자체를 ‘금지’가 아닌 ‘과잉모집 규제와 적정 사용’에 두고 있고(제1조), 이 사건 허가조항은 기속적인 기부금품 모집허가를 규정하고 있다는 점에서 구 기부금품모집금지법 아래에서의 허가제와는 법적으로 그 성격을 달리한다.

즉 기부금품을 자유로이 모집할 수 있는 권리 자체를 부정하지 않고, 허가절차에 규정된 법률요건을 충족하는 경우 국민에게 기본권 행사의 형식적 제한을 다시 해제할 것을 요구할 수 있는 법적 권리를 인정하고 있으므로, 이러한 의미의 허가제는 기본권 행사 여부를 행정청의 판단에 전적으로 종속시키는 것이 아니라 할 것이다.

(나) 또한 이 사건 허가조항은 기부금품 모집을 허가해야 할 사업의 범위를 매우 포괄적이고 일반적으로 규정하고 있어, 허가의 대상에서 제외되는 사업은 영리 목적 등 사익을 위한 사업이나 불법행위를 목적으로 하는 사업 등과 같이 제한적인 범위로 한정될 수밖에 없다 할 것이므로, ‘특정한 공익사업’에 한해 허가권자의 재량으로 기부금품 모집을 허용할 수 있도록 하였던 구 기부금품모집금지법 아래의 허가제와는 확연히 구분된다.

즉 법 제4조 제2항은 국제적으로 행하여지는 구제사업(제1호), 천재·지변 기타 이에 준하는 재난의 구휼사업(제2호), 불우이웃돕기 등 자선사업(제3호)과 같이 특정한 공익사업을 위한 기부금품 모집을 긍정할 뿐만 아니라, 더 나아가 공익을 목적으로 국민의 적극적인 참여가 필요한 경우로서 대통령령이 정하는 바에 의해 기부금품 모집의 필요성이 인정된 사업(제4호)의 경우에도 기부금품 모집을 허가하도록 일반조항을 두어, 대부분의 공익사업에 대한 기부금품 모집이 이루어질 수 있도록 하고 있다.

(다) 한편 ① ‘정치자금에 관한 법률’, ‘결핵예방법’, ‘보훈기금법’, ‘문화예술진흥법’, ‘한국국제교류재단법’에 의한 기부금품이나 ② 법인·정당·사회단체·종친회·친목단체 등이 정관이나 규약 또는 회칙 등에 의하여 그 소속원으로부터 가입금·일시금·회비 또는 그 구성원의 공동이익을 위하여 갹출하는 금품, ③ 사찰·교회·향교 기타 종교단체가 그 고유활동에 필요한 경비에 충당하기 위하여 신도로부터 갹출하는 금품, ④ 국가·지방자치단체·법인·정당·사회단체 또는 친목단체 등이 소속원 또는 제3자에게 기부할 목적으로 그 소속원으로부터 갹출하는 금품, ⑤ 학교기성회·후원회·장학회 또는 동창회 등이 학교의 설립 또는 유지 등에 필요한 경비에 충당하기 위하여 그 구성원으로부터 갹출하는 금품 등과 같이, 기부금품의 모집이 무분별하게 이루어지지 않을 것으로 기대되거나, 또는 적정한 사용이 담보될 수 있을 것으로 보이는 일정한 경우에는 공익적 목적이 아닌 경우에도 모집행위에 허가를 요구하지 아니하여 기본권 제한을 최소화하고 있다(법 제2조 제1호, 제3조).

(라) 결국 법 제4조 제1항 및 제2항에 의한 제한은 매우 예외적이고, 그로 인해 기부금품의 모집이 원칙적으로 금지되는 결과를 초래하는 것도 아닌 반면, 대가 없는 기부금품 모집을 통해 재원조달을 하는 사업 가운데 일반적으로 투명성 확보가 어려운 사업에 대해 일정한 공익 목적을 전혀 요구하지 않는다면 기부금품의 무분별한 모집과 적정한 사용을 담보하기 어렵다고 할 것이고, 달리 절차적이고 방법적인 통제만으로 위와 같은 입법목적 달성이 충분히 이루어질 수 있다고 단언하기 어려우므로, 위 조항들은 최소침해성의 원칙에 반하지 않는다.

(3) 법익의 균형성

허가를 요하는 기부금품 모집의 범위가 한정적이고, 넓은 범위의 공익목적 사업에 대하여 허가가 기속적으로 이루어진다는 점을 고려할 때, 이 사건 허가조항에 의한 기본권 제한이 이 사건 법률조항에 의하여 달성하고자 하는 공익에 비해 현저히 중대하여 법익균형성의 원칙에 반한다고 보기도 어렵다.

(4) 소결

따라서 이 사건 허가조항은 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙에 위반하여 기부금품을 모집할 일반적 행동의 자유를 침해하지 않는다 할 것이다.

나. 평등원칙 위배 여부

그 밖에 청구인들은 이 사건 허가조항이 특정지역에서 정부시책에 반대할 목적으로 기부금품을 모집하는 사람들과 공익을 목적으로 국민의 적극적인 참여가 필요한 사업을 하기 위하여 기부금품을 모집하는 사람들을 차별하고 있다고 주장하나, 위 조항은 후자의 집단에서 전자의 집단을 배제하고 있지 아니하므로, 청구인들의 위와 같은 주장은 더 나아가 판단할 것 없이 이유 없다.

5. 이 사건 처벌조항에 대한 판단

가. 입법재량

어떤 행정법규 위반행위에 대해, 이를 단지 간접적으로 행정상의 질서에 장해를 줄 위험성이 있음에 불과한 것으로 보아 행정질서벌인 과태료를 과할 것인지, 아니면 직접적으로 행정목적과 공익을 침해한 것으로 보아 행정형벌을 과할 것인지, 또 행정형벌을 과할 경우 그 법정형의 종류와 형량을 어떻게 정할 것인지는, 당해 위반행위가 위의 어느 경우에 해당하는가에 대한 법적 판단을 그르친 것이 아닌 한 그에 대한 처벌의 내용은 기본적으로 입법자가 제반 사정을 고려하여 결정할 입법재량에 속하는 문제라고 할 것이다(헌재 1994. 4. 28. 91헌바14 , 판례집 6-1, 281, 302).

나. 재량의 범위

(1) 절차적 규제를 회피하기 위해 허가 없이 임의로 기부금품을 모집하는 자들에 대해 그 기부금을 적정하게 사용하였는지 사후적으로 감독한다는 것은 매우 어려운 일일 뿐만 아니라, 모집의 주체나 의도, 규모, 목적이나 수단, 방법 또는 반복 빈도에 따라 사회질서에 큰 해악을 초래할 가능성이 있으므로, 허가제의 행정목적을 직접 침해하는 무허가 기부금 모집행위에 대해 행정제재가 아닌 형사처벌로 엄정한 책임을 묻도록 한 입법자의 판단이 현저하게 자의적인 것이라 단정하기 어렵다.

(2) 또한 이 사건 처벌조항은 징역형 이외에 벌금형도 아울러 규정하고 있고, 법정형에 하한이 없어 모집 목적이나 방법, 모집금액 등을 고려하여 행위자의 책임에 상응하는 형벌이 부과될 수 있으므로, 그 법정형이 행위와 책임간의 비례원칙에 위배되는 것이라 볼 수 없다.

나아가 소방방재청장의 허가를 받지 아니하고 의연금품을 모집할 경우 3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처하도록 한 재해구호법 제34조 제1항 제1호 등 관련 법률에서도 유사한 형태의 법위반행위에 대하여 이 사건 처벌조항과 동일한 법정형을 규정하고 있는 점에 비추어 보면, 이 사건 처벌조항이 형벌체계상의 균형에 반하는 것이라 보기도 어렵다.

(3) 결국 이 사건 처벌조항이 허가를 받지 아니하고 기부금품 모집을 한 자에 대하여 과태료가 아닌 행정형벌을 부과하는 것이, 입법재량의 범위를 넘어 과도한 제재를 과하는 것이라고 볼 수는 없다 할 것이다.

6. 결 론

그렇다면 이 사건 심판대상 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로, 재판관 조대현, 재판관 김종대의 다음 7. 및 8.과 같은 반대의견을 제외한 나머지 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

7. 재판관 조대현의 위헌의견

모든 국민은 일반적인 활동의 자유를 가지고, 그러한 자유활동에 필요한 자금을 기부받을 자유도 가지고, 자신이 지지하는 활동을 위하여 기부할 자유도 가지며, 이러한 자유는 헌법상 기본권으로 보장된다. 국민의 기본권으로 보장되는 일반적 행동은 공익활동이든 사익활동이든 가릴 것 없이 최대한 보장하는 것이 헌법의 원칙이고, 이를 제한하기 위해서는 헌법 제37조 제2항의 요건을 갖추어야 하며, 공익을 위하여 국민의 기본권을 제한할 필요가 있는 경우에도 그 필요성의 한도에 맞추어 최소한도로 제한하여야 한다.

이 사건 허가조항(법 제4조 제1항, 제2항)은 기부금품을 모집하려면 허가권자의 허가를 받도록 하면서 일정한 공익목적에 한하여 허가하도록 규정하고 있다. 즉 ① 국제적으로 행하여지는 구제사업, ② 천재·지변 기타 이에 준하는 재난의 구휼사업, ③ 불우이웃돕기 등 자선사업, ④ 공익을 목적으로 국민의 적극적인

참여가 필요한 경우에 한하여 허가하되, ④의 경우에는 기부금품모집규제법시행령 제3조 제4항에 따라 국무회의의 심의·의결을 거쳐 기부금품을 모집할 필요성이 있다고 인정된 경우에만 허가하도록 하고 있다.

이 사건 허가조항은 기부금품의 모집을 일반적으로 금지하고 예외적으로 법 제4조 제2항에 규정된 공익목적의 경우에 한하여 허가하게 함으로써 일반적 행동의 자유를 제한하는 것이다. 이 사건 허가조항은 1995. 12. 30. 기부금품모집금지법 제3조가 개정된 것인데, 헌법재판소는 1998. 5. 28. 96헌가5 결정으로 기부금품모집금지법 제3조가 헌법에 위반된다고 선언하였다. 그 이유는 기부금품 모집을 일반적으로 금지하고 일정한 공익목적에 한하여 허가할 수 있게 함으로써 기본

권인 일반적 행동의 자유를 필요 이상으로 제한한다는 것이었다. 이 사건 허가조항도 기부금품을 모집하려면 허가를 받게 하면서 일정한 공익목적에 한하여 허가하도록 규정하는 점에서 기부금품모집금지법 제3조의 내용과 크게 다르지 않다. 1995. 12. 20. 기부금품모집금지법이 기부금품모집규제법으로 전부 개정되면서 기부금품 모집 허가의 대상에서 제외되는 경우(법 제2조 1호 단서)와 허가대상인 공익사업의 범위(법 제4조 제2항 제4호)를 약간 조정하였지만, 기부금품 모집을 일정한 공익목적에 한하여 허가한다는 기본골격에는 변함이 없다.

법 제1조는 “기부금품의 무분별한 모집을 규제하고 모집된 기부금품이 적정하게 사용될 수 있게 함”을 입법목적으로 규정하고 있지만, 이 사건 허가조항은 기부금품 모집단계의 규제이므로 그 입법목적은 “기부금품의 무분별한 모집을 규제”하기 위한 것이라고 보아야 할 것이다. 그러나 기부금품의 모집을 일정한 공익목적에 한하여 허가하는 것이 기부금품의 무분별한 모집을 규제하기 위하여 필요하고 적절한 수단인지 의문이다.

기부금품의 모집은 서신·광고 기타의 방법으로 기부금품의 출연을 타인에게 의뢰·권유 또는 요구하는 행위를 말하고(법 제2조 제2호), 기부금품의 모집에 따른 기부행위는 기부자의 임의적인 자유의사에 따라 이루어지는 것이다. 그러므로 기부금품을 모집하는 목적이 범죄 기타 위법행위를 목적으로 하는 경우가 아니면, 기부금품의 모집행위나 기부행위 그 자체는 사회적으로 해로운 행위라고 보기 어려우므로, 기부금품의 모집 여부나 기부 여부는 모집자나 기부자의 자율적인 판단에 맡겨도 무방하다고 할 것이다. 이는 기부금품을 모집하는 목적이 공익활동을 위한 것이든 사익활동을 위한 것이든, 집단적인 활동을 위한 것이든 개인적인 활동을 위한 것이든, 다를 바 없다고 할 것이다. 기부금품 모집이 법 제4조 제2항 각 호의 공익목적을 위한 경우에만 “분별 있는 모집”이고, 법 제4조 제2항 각 호의 공익목적을 위한 경우가 아니면 “무분별한 모집”이라고 볼 수 없다.

따라서 기부금품의 모집을 일정한 공익목적에 한하여 허가하게 하는 것은 합리적이라고 보기 어렵고 헌법 제37조 제2항의 “질서유지 또는 공공복리”를 위하여 필요한 것이라고 볼 수 없다. 그럼에도 불구하고 이 사건 허가조항은 기부금품 모집의 목적이 법 제4조 제2항에 규정된 공익목적인 경우에 한하여 허가하고 그렇지 아니한 경우에는 기부금품의 모집을 절대적으로 금지하고 있으므로 그 입법목적의 합리성과 정당성을 인정하기 어렵다.

기부금품을 모집하는 과정에서 사기·강박 기타 공공의 안녕질서를 해치거나 타인의 인정을 이용하여 난처하게 만들 우려가 있다고 하지만, 기부금품 모집과정에서 생길 수 있는 위법행위는 형법 기타 다른 법률에 의하여 규제되고 있으므로 그러한 위법행위를 방지하기 위하여 기부금품의 모집을 금지하거나 허가대상으로 삼을 필요가 없다. 그리고 기부금품 모집의 목적이 법 제4조 제2항에 규정된 목적이냐 아니냐에 따라서 위법행위나 폐해가 발생할 가능성이 달라진다고 볼 수 없으므로 기부금품 모집의 목적을 구별하여 기부금품 모집의 허용 여부를 나누는 기준으로 삼는 것은 합리성이 없다.

기부금품의 모집과정에서 생길 수 있는 폐해나 부작용을 방지할 필요가 있다면 막바로 그러한 폐해나 부작용 자체를 방지하는 수단을 사용하면 충분한 것이므로, 모집과정의 폐해나 부작용을 막기 위하여 기부금품의 모집 자체를 금지하거나 허가받게 할 필요가 있다고 볼 수 없다. 게다가 기부금품의 모집에 대하여 허가를 받게 하면 그 모집과정에서 폐해나 부작용이 생길 가능성이 해소된다고 볼 수도 없으므로, 이 사건 허가조항은 기부금품 모집과정의 폐해나 부작용을 방지하기 위하여 필요하거나 적절한 수단이라고 볼 수도 없다.

따라서 이 사건 허가조항은 기부금품 모집의 자유(일반적 행동의 자유)를 제한할 정당한 사유가 없거나 제한할 필요성의 한도를 넘어서 과도하게 제한하는 것이어서 헌법 제37조 제2항에 위반된다고 할 것이고, 이 사건 허가조항에 의한 허가를 받지 아니하고 기부금품을 모집한 경우에 형사처벌하는 이 사건 처벌조항도 마찬가지로 헌법에 위반된다고 할 것이다.

8. 재판관 김종대의 위헌의견

나는 법 제15조 제1항 제1호 중 “제4조 제1항” 부분이 헌법상 죄형법정주의에 위반된다고 판단하므로 아래와 같이 위헌의견을 밝힌다.

가. 심판의 대상

다수의견은 이 사건 심판대상을 법 제15조 제1항, 제4조 제1항, 제4조 제2항이 헌법에 위반되는지 여부로 보고 판단하고 있으나, 이는 위 조항들의 규정 형식과 의미에 비추어 부당하다.

당해 사건에서 문제가 된 것은 기부금품의 모집을 하고자 하는 자가 허가권자의 허가를 받지 아니하면

기부금품의 모집을 할 수 없음에도 이를 위반한 경우 형사처벌을 가할 것인지에 대한 것이다. 즉 단순히 기부금품 모집에 대하여 허가를 받을 의무를 부과하는 법 제4조 제1항 및 위 조항에 의한 허가의 대상을 구체화한 법 제4조 제2항의 문제가 아닌 이를 위반한 자에게 형사처벌을 가할 수 있도록 규정한 법 제15조 제1항 제1호 중 “제4조 제1항” 부분이 문제되는 것이다. 따라서 이 사건 심판대상조항은 법 제15조 제1항 제1호 중 “제4조 제1항” 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이라 할 것이며, 이에 대한 판단이 이루어져야 한다.

나. 판단

(1) 죄형법정주의원칙은 죄와 형을 입법부가 제정한 형식적 의미의 법률로 규정하는 것을 그 핵심적 내용으로 한다(헌재 2006. 11. 30. 2004헌바86 등, 판례집 18-2, 459, 465). 따라서 형벌법규의 위임은 특히 긴급한 필요가 있거나 미리 법률로써 자세히 정할 수 없는 부득이한 사정이 있는 경우에 한정되어야 하고, 이와 같이 부득이한 사정이 있어 위임이 불가피한 경우일지라도 법률에서 하위법령에 규정될 내용의 기준과 범위를 구체적으로 명확하게 설정함으로써 수범자로 하여금 어떤 경우에 유죄가 되고 어떤 경우에 죄가 되지 않는지를 예측할 수 있도록 해당 법률에서 명확히 규정해 두어야 한다.

(2) 이 사건 법률조항의 구성요건 내용을 이루는 ‘허가’의 대상을 한정한 법 제4조 제2항은 제1호 내지 제3호에서 구체적 사업을 열거한 후, 제4호에서 “공익을 목적으로 국민의 적극적인 참여가 필요한 경우로서 대통령령이 정하는 바에 의하여 기부금품의 모집의 필요성이 인정된 사업”을 규정하고 있다.

그런데 위 제4호의 규정은 ‘공익’, ‘국민의 적극적 참여가 필요한 경우’와 같이 그 구체적 내용이 사람마다의 가치관 및 시대적·사회적 상황에 따라 크게 달라질 수밖에 없는 추상적이고 모호한 기준만을 제시하고 있을 뿐이어서 어떤 사업이 그에 해당하여 대통령령에 규정될 것인지에 관하여 그 구체적인 내용을 예측하는 것은 불가능하다. 이에 따라 이 사건 법률조항의 수범자인 국민은 허가를 받지 아니하고 기부금품을 모집하면 형사처벌됨에도 ‘어떤 사업에 대하여 기부금품모집의 허가를 받을 수 있는지’, 그 대상의 한계를 구체적으로 알기 어렵다. 따라서 모금행위를 하려는 국민은 어떤 모금행위가 죄가 되고 어떤 모금행위는 죄가 되지 않는지 이 사건 법률규정만으로는 예측할 길이 없다.

결국 범죄의 구성요건이 될 허가의 대상이 되는 사업의 기준에 관하여 위와 같이 불명확하게 규정한 채 대통령령에 그 구체적 범위를 정하도록 위임한 것은 실질적으로 대통령령에서 범죄구성요건을 정할 수 있도록 위임한 것과 다름없는 것이다.

다. 결 론

그렇다면, 이 사건 법률조항은 범죄구성요건의 내용을 이루는 ‘허가’의 대상에 관하여 하위 법령인 대통령령에 위임함에 있어, 그 기준과 범위를 명확히 제시하지 아니함으로써 어떠한 사업이 허가의 대상이 되는지 예측할 수 없도록 하고 있으므로 헌법상 죄형법정주의에서 파생하는 명확성원칙에 위배되어 헌법에 위반된다 할 것이다.

구 기부금품 모집 규제법(1999. 1. 18. 법률 제5631호로 개정되고, 2006. 3. 24. 법률 제7908호 기부금품의 모집 및 사용에 관한 법률로 개정되기 전의 것) 제1조(목적) 이 법은 기부금품의 모집절차 및 사용방법 등에 관하여 필요한 사항을 규정함으로써 기부금품의 무분별한 모집을 규제하고, 모집된 기부금품이 적정하게 사용될 수 있게 함을 목적으로 한다.

제4조(기부금품의 모집허가) ③ 허가권자는 제1항의 규정에 의한 허가를 함에 있어서는 미리 기부심사위원회의 심의를 거쳐야 한다.

④ 제3항의 규정에 의한 기부심사위원회의 구성·운영 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

기부금품의 모집 및 사용에 관한 법률 제4조(기부금

품의 모집등록) ① 1천만 원 이상의 금액으로서 대통령령으로 정하는 금액 이상의 기부금품을 모집하려는 자는 다음의 사항을 적은 모집ㆍ사용계획서를 작성하여 대통령령으로 정하는 바에 따라 행정안전부장관 또는 특별시장ㆍ광역시장ㆍ도지사ㆍ특별자치도지사(이하 “등록청”이라 한다)에게 등록하여야 한다. 모집ㆍ사용계획서의 내용을 변경하려는 경우에도 또한 같다.

1.모집자의 성명, 주소, 주민등록번호 및 연락처(모집자가 법인 또는 단체인 경우에는 그 명칭, 주된 사무소의 소재지와 대표자의 성명, 주소, 주민등록번호 및 연락처)

2.모집목적, 모집금품의 종류와 모집목표액, 모집지역, 모집방법, 모집기간, 모집금품의 보관방

법 등을 구체적으로 밝힌 모집계획. 이 경우 모집기간은 1년 이내로 하여야 한다.

3.모집비용의 예정액 명세와 조달방법, 모집금품의 사용방법 및 사용기한 등을 구체적으로 밝힌 모집금품 사용계획

4.모집사무소를 두는 경우에는 그 소재지

5.그 밖에 대통령령으로 정하는 기부금품의 모집에 필요한 사항

② 제1항에 따른 등록은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사업의 경우에만 할 수 있다. 이 경우 같은 사업을 위하여 둘 이상의 등록청에 등록하여서는 아니 된다.

1. 국제적으로 행하여지는 구제사업

2.천재지변이나 그 밖에 이에 준하는 재난(｢재난 및 안전 관리기본법｣ 제3조 제1호 가목에 따른 재해는 제외한다)의 구휼사업

3. 불우이웃돕기 등 자선사업

4.영리 또는 정치ㆍ종교 활동이 아닌 사업으로서 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 사업

가.교육, 문화, 예술, 과학 등의 진흥을 위한 사업

나.소비자 보호 등 건전한 경제활동에 관한 사업

다. 환경보전에 관한 사업

라. 사회적 약자의 권익 신장에 관한 사업

마. 보건ㆍ복지 증진을 위한 사업

바.남북통일, 평화구축 등 국제교류ㆍ협력에 관한 사업

사.시민참여, 자원봉사 등 건전한 시민사회 구축에 관한 사업

아.그 밖에 공익을 목적으로 하는 사업으로서 대통령령으로 정하는 사업

③ 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 제1항에 따른 등록을 할 수 없다.

1. 미성년자, 금치산자 또는 한정치산자

2.파산선고를 받은 자로서 복권되지 아니한 자

3.금고 이상의 실형을 선고받고 그 집행이 끝나거나(집행이 끝난 것으로 보는 경우를 포함한다) 그 집행을 받지 아니하기로 확정된 날부터 2년이 지나지 아니한 자

4.집행유예를 선고받고 그 유예기간 중에 있는 자

5.제10조 제1항에 따라 등록말소가 된 후 1년이 지나지 아니한 자(법인이나 단체가 등록말소된 경우에는 등록말소사유가 발생한 당시의 대표자나 임원을 포함한다)

6.대표자나 임원이 제1호부터 제5호까지의 어느 하나에 해당하는 법인이나 단체

④ 등록청은 제1항에 따른 등록신청을 받은 경우에는 모집ㆍ사용계획서의 내용이 제2항에 적합한지와 신청인이 제3항에 따라 등록을 할 수 없는 자가 아닌지를 확인한 후 신청인에게 등록증을 내주어야 한다.

⑤ 특별시장ㆍ광역시장ㆍ도지사 또는 특별자치도지사는 제4항에 따라 등록증을 내준 경우에는 그 사실을 지체 없이 행정안전부장관에게 알려야 한다.