2. 항소비용은 원고가 부담한다.

제1심 판결을 취소한다. 피고가 2009. 6. 1. 원고에게 한 000원의 양도소득세 부과처분을 취소한다.

제1심 판결 제1의 가.항 1째 줄의 1997. 을 1977. 으로, 13째 줄 000원"을 000원"으로 고치는 외에는 제1심 판결 해당란 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

1) 이 사건 각 토지와 이 사건 각 주택이 수용될 당시 원고와 장남 심AA, 차남 심BB 및 그 가족들(이하 '원고 등 가족'이라고 한다)은 심AA, 심BB가 별다른 수입이 없는 상태에서 원고의 연금소득과 이 사건 제2 토지상 주택의 임대소득, 원고의 은행대출금 등 동일한 생활자금으로 생활하는 단위로서의 가족으로 1세대를 이루고 있었고, 이 사건 각 주택은 한 울타리 안에 위치하고 있으며, 그 거주자가 동일세대를 이루고 있어 1주택에 해당하므로, 이 사건 각 토지는 양도소득세가 비과세되는 소득세법 제89조 제1항 제3호에서 정한 1세대 1주택에 부수되는 토지임에도 이와 다른 전제에서 한 이 사건 처분은 위법하다.

"2) 이 사건 각 토지와 이 사건 각 주택이 수용될 당시 이 사건 제1 토지상에는 위에서 본 면적 80.62㎡인 주택(이하1호 주택'이라고 한다) 외에도 원고 소유인 면적 55.20㎡인 주택(이하 '2호 주택'이라고 한다)이 건축물관리대장상의 기재와는 달리 실제는 철거되지 않은 채 존재하고 있었는바, 2호 주택이 수용 당시 이미 철거되어 존재 하지 않았음을 전제로 한 이 사건 처분은 위법하다(2호 주택이 존재하였음을 전제로 할 때 부과되어야 할 양도소득세액은 000원이므로 이 사건 처분 중 이를 초과 하는 부분은 위법하다).",나. 관계 법령

제1심 판결 해당란 기재와 같으므로 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다.

다. 판단

1) 이 사건 각 토지가 1세대 1주택의 부수토지인지

가) 우선 원고 등 가족이 소득세법상 양도소득세가 비과세되는 1세대 1주택의 1세대에 해당하는지 살펴본다.

1세대에 관하여 소득세법 시행령은 관계 법령에서 보는 바와 같이 규정하고 있고, 거기서 말하는 "동일한 주소 또는 거소에서 생계를 같이하는 가족"이란 반드시 호적을 같이 하거나 주민등록표상 세대를 같이 함을 요하지 아니하고 일상생활에서 볼 때 유무상통하여 동일한 생활자금에서 생활하는 단위를 의미한다(대법원 1985. 11. 26. 선고 85누194 판결, 대법원 1989. 5. 23. 선고 88누3826 판결 등 참조).

그런데 갑 6호증의 1 내지 5, 갑 9호증의 1, 2, 갑 10호증의 1, 2, 갑 20, 21, 23호증, 을 4호증의 1, 2, 을 5호증, 을 6호증의 1 내지 4, 을 12호증의 9, 을 13호증의 1 내지 5, 을 14호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 볼 때, 원고가 제출하는 증거만으로는 이 사건 각 토지와 각 주택이 수용될 때 원고 등 가족이 동일한 주소 또는 거소에서 생계를 같이하는 가족으로서 1세대를 이루고 있었음을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 원고 등 가족이 소득세법상 양도소득세가 비과세되는 1세대 l주택의 1세대에 해당한다는 원고의 주장은 받아들일 수 없다.

(1) 이 사건 각 토지가 수용될 당시 원고의 장남 심AA와 차남 심BB, 삼남 심CC는 각각 43세, 40세, 36세로 배우자와 자녀들(심AA는 2명, 심BB는 3명, 심CC는 2명)이 있었고, 심AA 가족들과 심BB 가족들은 이 사건 제1 토지상의 주택에, 원고 부부와 심CC 가족들은 이 사건 제2 토지상의 주택 3층에 거주하였다. 이와 같이 삼형제 부부와 그 자녀들이 모두 13명에 이르는 점에 비추어 볼 때, 이들이 원고 부부와 위에서 말하는 1세대를 이룬다고 하기 위해서는 동일한 생활자금에서 생활하였음을 알 수 있는 충분한 자료가 제시되어야 할 것인데, 원고가 주장하는 사정[원고의 연금소득과 이 사건 제2 토지상 주택 임대소득으로 원고 등 가족의 각종 공과금을 납부하였고, 2006. 4.경에는 심AA가 체납한 국민건강보험료를 납부하였으며, 이 사건 제2 토지상 주택 임대차보증금을 모두 원고가 반환하였다고 주장하나, 심AA, 심BB, 심CC의 소득(아래에서 보는 바와 같이 소득이 있었던 것으로 보인다)이 어떻게 어느 정도로 원고 등 가족의 공동생활에 자금으로 쓰였는지 등을 알아볼 수 없는 이상, 위와 같은 사정은 당시 아들보다 경제적 형편이 나았던 것으로 보이는 원고가 아들들에게 경제적 도움을 준 것으로 볼 수 있을 뿐이다]만으로는 원고 등 가족이 동일한 생활 자금에서 생활하였음을 인정하기에 부족하다.

(2) 개별적으로 소득이 있다고 하여 당연히 별도 세대로 볼 것은 아니나, 개별적 소득 유무는 별도 세대 여부를 판단하는 데 중요한 자료로서 기능하는 것으로 아래와 같은 직업 및 소득 상황에 원고 연금소득과 임대소득 정도로는 원고 등 가족의 생활비용을 모두 충당할 수 없었던 것으로 보이는 점을 종합해 보면, 심AA, 심BB, 심CC는 별개의 소득이 있었던 것으로 보인다(원고는 아래 직업 및 소득 상황은 대부분 수용 이전의 것으로 수용 당시를 기준으로 하여야 하는 1세대 인정 여부에 자료로 쓸 것은 아니라는 취지로 주장하나, 수용 당시 1세대인지는 일정 부분 그 이전 소득 상황과 사용처 등을 자료로 판단할 수밖에 없는 것이므로 위 주장은 받아들일 수 없다. 한편, 이와 같이 개별적으로 소득이 있었다면, 이 소득이 원고 등 가족의 공동생활에 어떻게 쓰였는지 알아볼 수 없는 이상, 원고의 돈으로 공과금 등을 지급하였다는 사정만으로는 원고 등 가족이 동일한 생활자금으로 함께 생활하였음을 인정하기에 부족하다).

O 심AA: 2004. 9. 15.부터 2006. 9. 15.까지 처인 김DD과 함께 '□□'라는 상호로 PC방을 운영하였다. 그 이전인 2002. 9.경부터 2003. 4.경까지는 서울 송파구 OO동 000-00를 소재지로 하여 건설업을 운영한 바 있으며, 2003년 귀속 다세대 주택 분양에 따른 면제 수입금액을 신고하지 않아 그에 따른 종합소득세를 2007. 5경 고지받았는데, 당시 결정된 수입금액은 000원, 종합소득금액은 000원 이었다. 한편 처인 김DD은 1992. 6 경부터 1994. 12.경까지 음식점(△△), 1998. 10.경부터 2001. 1.경까지 화원(▽▽), 2000. 5.경부터 2001. 3 경까지 음식점(◇◇)을 운영한 바 있다

O 심BB는 1994년부터 1999년까지 주식회사 YY에서, 2000년부터 2001년까지 주식회사 KK서비스에서, 2005년부터 2007년까지 MM 주식회사 및 HH운수 주식회사에서 근무한 바 있고, 처인 김EE는 원고의 처가 운영하던 EE식품이란 소매점을 이 사건 제1 토지상에서 2001. 7.경부터 2007. 6.경까지 운영하였다

O 심CC: 1996년경부터 PPPPP에서 계속 근무하였다.

나) 앞서 본 바와 같이 원고 등 가족을 1세대로 볼 수 없는 이상 이 사건 각 주택이 l주택인지에 대하여는 더 살펴볼 필요가 없다(원고는 1주택 해당 여부를 각 주택이 전체로서의 경제적 용법에 따라 하나의 주거 생활단위로 제공되는 것인지에 의하여 결정할 것이 아니라 한 울타리 내에 위치해 있고 그 각 거주자가 동일세대를 이루고 있는지에 따라 결정해야 한다고 주장하는바, 그 주장에 의하더라도 1주택인지는 1세대임을 전제로 하고 있으므로 앞서 본 바와 같이 원고 등 가족을 1세대로 볼 수 없는 이상 원고의 주장을 받아들일 수 없다).

2) 수용 당시 이 사건 제1 토지상에 2호 주택이 존재하였는지

가) 원고는, 에스에이치공사에서 이 사건 제1 토지상에 있는 건물을 실측하여 작성한 손실보상액명세서에 주택 122.38㎡' 영업장 14㎡ 합계 136.38㎡(보일러실2와 차양 합계 16.2㎡는 제외)로 기재되어 있는바, 이 면적은 1호 주택 등기부상 면적인 80.62㎡와 2호 주택에 대한 건축물관리대장상의 면적인 55.20㎡의 합계(135.82㎡)와 거의 유사하고, 갑 24호증의 3, 을 8호증의 3으로 알 수 있듯이 2006년 당시 이 사건 제 1토지상에 EE식품이 존재하고 있었는데 이는 2호 주택에 대한 건축물관리대장에 나타나는 소매점이라는 것을 위 주장의 근거로 들고 있다.

나) 그러나 갑 제26, 27, 28호증, 을 10호증의 2, 12호증의 10, 15호증의 1 내지 6의 기재에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 2호 주택에 대한 건축물관리 대장에 2호 주택은 2002. 1. 7. 철거된 것으로 기재되어 있는바, 건축물관리대장은 관계 법령에 정해진 바에 따라 담당공무원이 필요한 관련 서류를 제출받아 검토하고 직접 당해 건축물에 관한 실제 현황을 조사・확인하는 일련의 과정을 거쳐 이루어지는 점을 고려할 때, 특별한 사정이 없는 이상 그 신빙성을 함부로 부정할 수 없는 점, ② 이 사건 제1 토지상에는 그 번지를 같이하는 1, 2, 3호 건물(1, 3호는 주택, 2호는 주택 및 소매점)이 존재하였는데 이에 대한 건축물관리대장이 각각 별도로 작성되어 있고, 위 손실보상명세서도 1호에 대한 것임을 명시하고 있는 점, ③ 이 사건 제1 토지에서 있었던 사업자등록 내역(을 15호증의 1 내지 6)을 통해 알 수 있듯이, 식당업과 소매점업이 1998. 12.경부터 2001. 3.경까지 동시에 운영되고 있었고, 위 식당의 면적이 33.00㎡와 29.75㎡로 2호 주택 건축물관리대장상의 소매점 면적(32.20㎡)과 유사한 점에 비추어 볼 때, 위 대장상 나타나는 소매점은 EE식품이 아니라 식당을 가리키는 것으로 EE식품은 2호 주택이 아니라 1호 주택에 존재하였던 것으로 보이는 점, ④ 공부상 80.62㎡인 1호 주택만 있었는데도 수용 당시 주택 122.38㎡' 영업장 14㎡로 실축된 것은 1호 주택에 덧붙여 불법 증축이 이루어진 때문일 수도 있는 점 등을 종합해 보면, 원고가 주장하는 위와 같은 사정만으로는 수용 당시 이 사건 제1 토지상에 2호 주택이 존재하였음을 인정하기에 부족하다 그 밖에 달리 이를 인정할 별다른 증거가 없으므로, 원고의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다.

3. 결론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 기각하여야 할 것인데, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 기각한다.