2. 항소비용은 원고가 부담한다.

이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 판결 이유는 아래에서 고쳐 쓰거나 원고가 당심에서 한 주장에 대한 판단을 추가하는 것 외에는 제1심판결의 이유 기재와 같으므로 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

다만 "피고"라고 기재된 부분은 모두 "중소기업청장"으로 고쳐 쓴다.

2. 고쳐 쓰는 부분

○ 제1심 판결서 2쪽 8~14줄 부분을 다음과 같이 고쳐 쓴다.

「나. C협동조합(이하 '이 사건 조합'이라고 한다)은 전신주, 흄관, phc 파일 등 콘크리트 제품을 생산하는 47개 중소기업을 조합원으로 하여 구성된 비영리 단체이고, 그중phc 파일을 생산하는 조합원은 원고를 포함한 17개 업체(원고, B, 주식회사 D, E 주식회사, F 주식회사, G 주식회사, H 유한회사, 주식회사 I, J 주식회사, K 주식회사, 주식회사 L, 주식회사 M, N 주식회사, 주식회사 0, 주식회사 P, 주식회사 Q, 주식회사 R, 이하 '이 사건 회원사'라고 하고 개별 업체들은 '주식회사', '유한회사'를 제외한 법인명으로 특정한다)이다.

3. 추가 주장에 대한 판단 부분

가. 원고의 주장

이 사건 담합행위 중에는 피고에게 처분권한 없는 입찰 건이 포함되어 있음에도 피고가 이를 처분사유에 포함시킨 것은 위법하다. 구 판로지원법 제8조 제3항 제3호에서 "중소기업자간 경쟁입찰에 참여하는" 중소기업자가 담합 등 부당한 행위를 한 경우에 참여자격을 취소하는 등의 처분을 할 수 있다고 규정하고 있으므로, 중소기업자가 "중소기업자간 경쟁입찰에 참여하지 않은 경우"는 처분사유에 해당하지 않음에도 피고는 이를 처분사유에 포함시켰다. 피고가 처분 대상으로 삼은 이 사건 담합행위 1,360건에는 중소기업자간 경쟁입찰이 아닌 일반 입찰에서의 담합행위, 수의계약 방식으로 계약을 체결한 사안이 포함되어 있다.

나. 판단

1) 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 구 판로지원법 제8조 제3항 제3호 및 개정판로지원법 제8조 제3항 제3호에서 규정한 "중소기업자간 경쟁입찰에 참여하는 중소기업자가 담합 등 부당한 행위를 한 경우"의 의미는 "중소기업자간 경쟁입찰에 직접 참여하여 담합 등 부당한 행위를 한 경우"에 한정되지 않고 그 밖에 입찰 과정에서 담합을 통해 투찰을 포기하여 특정인의 낙찰을 도모하는 행위, 담합으로 경쟁입찰의 성립 자체를 방해하여 특정인으로 하여금 수의계약을 체결하게 하는 행위 등의 부당한 행위를 한 경우도 포함한다고 해석함이 타당하다.

① 구 판로지원법 제8조 제3항 및 개정 판로지원법 제8조 제3항은 참여자격 의취소나 정지 사유로 '담합 등 부당한 행위를 한 경우(제3호)' 외에도 '거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 참여자격을 취득한 경우(제1호)', '참여자격을 상실한 경우(제2호)', '그 밖에 중소기업자간 경쟁입찰 참여가 부적당하다고 대통령령으로 정하는 경우(제4호)'를 규정하고 있다. 위 제1~2호는 그 행위주체인 '중소기업자간 경쟁입찰에 참여하는 중소기업자'가 반드시 경쟁입찰에 직접 참여하는 것을 전제로 한 규정이라고 볼 수 없다.

같은 항 제3호의 '담합 등 부당한 행위를 한 경우'도 중소기업자간 경쟁입찰에 직접 참여하는 것을 반드시 전제로 하는 것은 아니다.

② 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령 제76조 제1항이 입찰참가자 격제한의 대상을 '계약상대자, 입찰자 또는 전자조달시스템을 이용하여 견적서를 제출하는 자'로 정하고 있는 것과는 달리,1) 구 판로지원법 및 개정 판로지원법 제8조 제3항은 중소기업자간 경쟁입찰에 '참여'하는 중소기업자가 담합 등 부당한 행위를 한 경우라고만 규정하여 국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령보다 처분대상을 넓게 인정하고 있다.

③ 중소기업제품의 구매를 촉진하고 판로를 지원하여 중소기업의 경쟁력 향상에 이바지하려는 판로지원법의 입법목적을 달성하기 위해서는, 담합에 의해 직접 투찰행위를 한 중소기업자뿐만 아니라 입찰 과정에서 특정 업체의 낙찰을 위해 일부 업체는 투찰을 포기하는 등의 형태로 담합 등 부당한 행위를 한 경우에도 구 판로지원법 및 개정 판로지원법 제8조 제3항을 적용하여 경쟁입찰 참여자격을 취소, 정지하는 등의 조치가 취할 필요가 있다.

2) 갑 제1호증에 의하면, 피고는 이 사건 처분을 하면서 그 원인사실을 『중소기업자간 경쟁제품 및 공사용자재 직접구매 대상품목으로 지정된 콘크리트파일(세부품명번호 : 2010280201) 입찰에 참여하는 과정에서 부당행위가 적발되어 검찰이 기소(2016. 7. 1.)하였고 서울중앙지법에서 유죄로 판결함(2016. 9. 21.). 위와 관련하여 당사자가 행한 행위는 판로지원법 제8조 제3항 제3호에서 정한 '담합 등 부당한 행위를 한 경우'에 해당함』 이라고 적시한 사실을 인정할 수 있는바, 피고는 이 사건 담합행위 전체를 이 사건 처분의 사유로 삼은 것으로 보인다.

한편 서울중앙지방법원 2016고단4187,5376(병합) 사건에서 원고의 대표이사 S 등에 대하여 이 사건 담합행위 전체에 대하여 입찰방해죄를 인정한 사실, 이 사건 담합행위 중에는 원고가 직접 입찰에 참여하여 단독으로 낙찰을 받거나 공동수급체를 구성하여 낙찰받은 경우는 총 116회가 포함되어 있고, 그밖에 이 사건 조합 명의로 낙찰받아 지분에 따라 일부 계약금액을 배분받은 경우도 여럿 있으며 이를 모두 포함한 원고의 낙찰금액 합계액은 654억여 원에 달하는 사실, 이 사건 담합행위 중 원고가 단독 또는 공동수급체로서 낙찰받은 경우나 이 사건 조합이 낙찰받은 후 지분에 따라 배분받은 경우를 제외한 나머지 경우에서도 원고는 이 사건 운영세칙에서 정한 방식이나 이 사건 실무자협의회의 논의 등을 통하여 자신을 제외한 나머지 이 사건 회원사들과 담합하여 다른 회원사가 낙찰받을 수 있도록 들러리로 입찰하거나 아예 입찰을 하지 않기로 결정하고 그 합의를 실행한 사실은 앞서 본 바와 같다. 이러한 사실관계에 의하면, 피고가 이 사건 담합행위 전체를 이 사건 처분의 사유로 삼은 것이 구 판로지원법 또는 개정 판로지원법 제8조 제3항 제3호에 해당하지 않는 사유를 처분사유로 삼아 위법하다고 할 수 없다.

3) 갑 제29, 30호증, 갑 제32호증, 을 제1, 2, 3호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하면, phc 파일은 판로지원법 제6조에 따라 중소기업자간 경쟁제품으로 지정되어 판로지원법에서 정한 중소기업만이 공공기관이 발주하는 phc 파일 구매 입찰절차에 참여할 수 있게 되었고, 이 사건 담합행위는 모두 이러한 규정에 따라 진행된 공공기관 발주의 중소기업자간 경쟁입찰 과정에서 이루어진 행위인 사실을 인정할 수 있다.

한편 갑 제33호증의 기재에 의하면 이 사건 회원사인 F이 2015. 8. 10.파 2016. 12. 29. 두 차례에 걸쳐 경쟁입찰 방식이 아닌 비공개 수의 협상을 통해 계약을 체결한 사실은 인정된다. 그러나 갑 제29, 30호증, 갑 제32호증, 을 제1, 2, 3호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하면, 이 사건 회원사들이 고의적으로 무응찰 또는 단독응찰하거나 예정가격 초과로 낙찰자를 선정하지 못하도록 하여 당초 제한경쟁입찰 방식으로 공고된 계약을 유찰시켜 발주기관으로 하여금 수의계약 방식으로 계약방식을 전환하게 한 후 특정 업체가 수주하는 등의 방법으로 입찰방해를 하였음을 인정할 수 있어, 이 또한 구 판로지원법 또는 개정 판로지원법 제8조 제3항 제3호의 사유에 해당한다고 판단된다.

4) 행정처분에서 수개의 처분사유 중 일부가 적법하지 않다고 하더라도 다른 처분사유로써 그 처분의 정당성이 인정되는 경우에는 그 처분을 위법하다고 할 수 없다(대법원 2013.10.24. 선고 2013두963 판결 등 참조).

설령 원고의 주장과 같이 구 판로지원법 또는 개정 판로지원법 제8조 제3항 제3호 의 '담합 등 부당한 행위를 한 경우'가 직접 경쟁입찰에 참여한 중소기업자에 한정하여 적용되는 것이고 위 수의계약의 경우 등은 대상에서 제외해야 한다고 해석하더라도, 피고가 이 사건 처분의 사유로 삼은 이 사건 담합행위에는 원고가 직접 투찰행위를 하여 낙찰받은 116건의 입찰 등 정당한 처분사유가 되는 담합행위가 포함되어 있고, 이와 같이 원고가 직접 낙찰받은 담합행위만을 기준으로 판로지원법 시행규칙 제4조 [별표 1] 제3호를 적용하는 경우, 담합행위의 기간, 횟수, 계약금액, 관계 법령의 내용과 취지 등에 비추어 볼 때 '참여자격 취소'와 '참여자격 취득 제한 기간 6개월'을 적용하는 것이 원고에게 지나치게 가혹하다고 볼 수 없어, 이 사건 처분이 재량권의 범위를 일탈·남용하였다고 보기도 어렵다.

4) 원고의 이 부분 주장도 받아들이지 않는다.

4. 결론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각하여야 하고, 이와 결론이 같은 제1심판결은 정당하므로 원고의 항소를 기각한다.

판사김무신

판사오경미