⑦ 허가권자는 제1항에 따른 허가를 받은 자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 허가를 취소하여야 한다. 다만, 제1호에 해당하는 경우로서 정당한 사유가 있다고 인정되면 1년의 범위에서 공사의 착수기간을 연장할 수 있다.

1. 허가를 받은 날부터 1년 이내에 공사에 착수하지 아니한 경우

2. 생략

⑧∼⑨ 생략

건축법(2008. 3. 21. 법률 제8974호로 개정된 것) 제11조(건축허가) ① 건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장의 허가를 받아야 한다. 다만, 21층 이상의 건축물 등 대통령령으로 정하는 용도 및 규모의 건축물을 특별시나 광역시에 건축하려면 특별시장이나 광역시장의 허가를 받아야 한다.

② 시장·군수는 제1항에 따라 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 건축물의 건축을 허가하려면 미리 건축계획서와 국토해양부령으로 정하는 건축물의 용도, 규모 및 형태가 표시된 기본설계도서를 첨부하여 도지사의 승인을 받아야 한다.

1. 제1항 단서에 해당하는 건축물

2. 자연환경이나 수질을 보호하기 위하여 도지사가 지정·공고한 구역에 건축하는 3층 이상 또는 연면적의 합계가 1천제곱미터 이상인 건축물로서 위락시설과 숙박시설 등 대통령령으로 정하는 용도에 해당하는 건축물

3. 주거환경이나 교육환경 등 주변 환경을 보호하기 위하여 필요하다고 인정하여 도지사가 지정·공고한 구역에 건축하는 위락시설 및 숙박시설에 해당하는 건축물

③ 제1항에 따라 허가를 받으려는 자는 허가신청서에 국토해양부령으로 정하는 설계도서를 첨부하여 허가권자에게 제출하여야 한다.

④ 허가권자는 위락시설이나 숙박시설에 해당하는 건축물의 건축을 허가하는 경우 해당 대지에 건축하려는 건축물의 용도·규모 또는 형태가 주거환경이나 교육환경 등 주변 환경을 고려할 때 부적합하다고 인정하면 이 법이나 다른 법률에도 불구하고 건축위원회의 심의를 거쳐 건축허가를 하지 아니할 수 있다.

⑤ 제1항에 따른 건축허가를 받으면 다음 각 호의 허가 등을 받거나 신고를 한 것으로 보며, 공장건축물의 경우에는 「산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률」 제13조의2와 제14조에 따라 관련 법률의 인·허가등이나 허가등을 받은 것으로 본다.

1. 제20조 제2항에 따른 공사용 가설건축물의 축조신고

2. 제83조에 따른 공작물의 축조신고

3. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제56조에 따른 개발행위허가

4. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제86조 제5항에 따른 시행자의 지정과 같은 법 제88조 제2항에 따른 실시계획의 인가

5. 「산지관리법」 제14조와 제15조에 따른 산지전용허가와 산지전용신고. 다만, 보전산지인 경우에는 도시지역만 해당된다.

6. 「사도법」 제4조에 따른 사도(사도)개설허가

7. 「농지법」 제34조, 제35조 및 제43조에 따른 농지전용허가·신고 및 협의

8. 「도로법」 제38조에 따른 도로의 점용허가

9.「도로법」 제34조와 제64조 제2항에 따른 비관리청 공사시행 허가와 도로의 연결허가

10. 「하천법」 제33조에 따른 하천점용 등의 허가

11. 「하수도법」 제27조에 따른 배수설비(배수설비)의 설치신고

12. 「하수도법」 제34조 제2항에 따른 개인하수처리시설의 설치신고

13. 「수도법」 제38조에 따라 수도사업자가 지방자치단체인 경우 그 지방자치단체가 정한 조례에 따른 상수도 공급신청

14. 「전기사업법」 제62조에 따른 자가용전기설비 공사계획의 인가 또는 신고

15. 「수질 및 수생태계 보전에 관한 법률」 제33조에 따른 수질오염물질 배출시설 설치의 허가나 신고

16. 「대기환경보전법」 제23조에 따른 대기오염물질 배출시설설치의 허가나 신고

17. 「소음·진동규제법」 제8조에 따른 소음·진동 배출시설 설치의 허가나 신고

⑥ 허가권자는 제5항 각 호의 어느 하나에 해당하는 사항이 다른 행정기관의 권한에 속하면 그 행정기관의 장과 미리 협의하여야 하며, 협의 요청을 받은 관계 행정기관의 장은 요청을 받은 날부터 15일 이내에 의견을 제출하여야 한다. 이 경우 관계 행정기관의 장은 제8항에 따른 처리기준이 아닌 사유를 이유로 협의를 거부할 수 없다.

⑦ 허가권자는 제1항에 따른 허가를 받은 자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 허가를 취소하여야 한다. 다만, 제1호에 해당하는 경우로서 정당한 사유가 있다고 인정되면 1년의 범위에서 공사의 착수기간을 연장할 수 있다.

1. 허가를 받은 날부터 1년 이내에 공사에 착수하지 아니한 경우

2. 허가를 받은 날부터 1년 이내에 공사에 착수하였으나 공사의 완료가 불가능하다고 인정되는 경우

⑧ 제5항 각 호의 어느 하나에 해당하는 사항과 제12조 제1항의 관계 법령을 관장하는 중앙행정기관의 장은 그 처리기준을 국토해양부장관에게 통보하여야 한다. 처리기준을 변경한 경우에도 또한 같다.

⑨ 국토해양부장관은 제8항에 따라 처리기준을 통보받은 때에는 이를 통합하여 고시하여야 한다.

헌재 2003. 4. 24. 99헌바110 등, 판례집 15-1, 371, 394-396

대법원 1998. 5. 8. 선고 97누7875 판결

대법원 2002. 10. 25. 선고 2001두1291 판결

대법원 2002. 12. 10. 선고 2002두7043 판결

대법원 2005. 7. 14. 선고 2004두10180 판결

2. 이○례

3. 박○선

4. 박○우

청구인들의 대리인 변호사 이혜민

당해사건서울행정법원 2008구합51394 건축허가취소처분취소

가. 사건의 개요

(1) 청구인 이○례, 박○우 및 청구외 박○재는 2005. 10. 24. 종로구청장으로부터 서울 종로구 가회동 외 2필지 537.72㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다) 지상에 연면적 1,846.57㎡의 제2종 근린생활시설(문화 및 집회시설, 이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)을 신축하기 위한 건축허가를 받았고, 2006. 10.경 그 착공기간을 2007. 10. 24.까지로 연장 받았다.

(2) 청구인들은 2007. 10. 10. 이 사건 건물에 대한 건축허가 명의를 청구인들로 변경하는 내용의 건축주명의변경신고를 마치고, 2007. 11. 1. 종로구청장에게 착공신고서를 제출하였으나 2008. 9.경까지 실제 공사에 착수하지 아니하였다.

(3) 이에 종로구청장은 2008. 9. 10. 청구인들에게 2008. 10. 15.까지 공사에 착수하지 않을 경우 건축법 제11조 제7항에 따라 건축허가가 취소됨을 통지하였고, 청구인들이 공사에 착수하지 아니하자 2008. 10. 14. 다시 2008. 11. 15.까지 착공하지 않을 경우 건축허가가 취소됨을 통지하였다.

(4) 종로구청장은 청구인들이 위 예고된 기한까지 공사에 착수하지 아니하자, 청구인들에 대하여 처분사전통지 및 의견제출의 절차를 거친 다음 2008. 12. 2. 건축법 제11조 제7항에 따라 이 사건 건물에 대한 건축허가를 취소하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다).

(5) 이에 청구인들은 종로구청장을 상대로 서울행정법원 2008구합51394호로 이 사건 처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기하는 한편, 건축법 제11조 제7항에 대하여 위헌심판제청신청을 하였으나(서울행정법원 2009아794) 2009. 3. 31. 기각되어 같은 해 4. 6. 그 결정을 송달받게 되자, 같은 해 5. 4. 헌법재판소법 제68조 제2항에 의하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 심판의 대상

청구인들은 건축법 제11조 제7항 전부의 위헌 여부에 대한 심판을 구하고 있으나, 그 중 청구인들이 실질적으로 다투고 있으며 당해 사건에 적용되어 당해 사건법원이 위헌 여부를 판단한 부분은, 건축허가를 받은 날로부터 1년 이내에 공사에 착수하지 아니한 경우 필수적으로 건축허가를 취소하도록 한 같은 항 제1호 부분에 한한다.

따라서 이 사건 심판의 대상은 건축법(2008. 3. 21. 법률 제8974호로 개정된 것) 제11조 제7항 제1호(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)가 헌법에 위반되는지 여부이며, 그 내용 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.

[심판대상조항]

건축법(2008. 3. 21. 법률 제8974호로 개정된 것) 제11조(건축허가) ⑦허가권자는 제1항에 따른 허가를 받은 자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 허가를 취소하여야 한다. 다만, 제1호에 해당하는 경우로서 정당한 사유가 있다고 인정되면 1년의 범위에서 공사의 착수기간을 연장할 수 있다.

1.허가를 받은 날부터 1년 이내에 공사에 착수하지 아니한 경우

[관련조항]

건축법(2008. 3. 21. 법률 제8974호로 개정된 것) 제11조(건축허가) ① 건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장의 허가를 받아야 한다. 다만, 21층 이상의 건축물 등 대통령령으로 정하는 용도 및 규모의 건축물을 특별시나 광역시에 건축하려면 특별시장이나 광역시장의 허가를 받아야 한다.

② 시장·군수는 제1항에 따라 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 건축물의 건축을 허가하려면 미리 건축계획서와 국토해양부령으로 정하는 건축물의 용도, 규모 및 형태가 표시된 기본설계도서를 첨부하여 도지사의 승인을 받아야 한다.

1. 제1항 단서에 해당하는 건축물

2.자연환경이나 수질을 보호하기 위하여 도지사가 지정·공고한 구역에 건축하는 3층 이상 또는 연면적의 합계가 1천제곱미터 이상인 건축물로서 위락시설과 숙박시설 등 대통령령으로 정하는 용도에 해당하는 건축물

3.주거환경이나 교육환경 등 주변 환경을 보호하기 위하여 필요하다고 인정하여 도지사가 지정·공고한 구역에 건축하는 위락시설 및

숙박시설에 해당하는 건축물

③ 제1항에 따라 허가를 받으려는 자는 허가신청서에 국토해양부령으로 정하는 설계도서를 첨부하여 허가권자에게 제출하여야 한다.

④ 허가권자는 위락시설이나 숙박시설에 해당하는 건축물의 건축을 허가하는 경우 해당 대지에 건축하려는 건축물의 용도·규모 또는 형태가 주거환경이나 교육환경 등 주변 환경을 고려할 때 부적합하다고 인정하면 이 법이나 다른 법률에도 불구하고 건축위원회의 심의를 거쳐 건축허가를 하지 아니할 수 있다.

⑤ 제1항에 따른 건축허가를 받으면 다음 각 호의 허가 등을 받거나 신고를 한 것으로 보며, 공장건축물의 경우에는 ｢산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률｣ 제13조의2와 제14조에 따라 관련 법률의 인·허가등이나 허가 등을 받은 것으로 본다.

1.～17. 생략

⑥ 허가권자는 제5항 각 호의 어느 하나에 해당하는 사항이 다른 행정기관의 권한에 속하면 그 행정기관의 장과 미리 협의하여야 하며, 협의 요청을 받은 관계 행정기관의 장은 요청을 받은 날부터 15일 이내에 의견을 제출하여야 한다. 이 경우 관계 행정기관의 장은 제8항에 따른 처리기준이 아닌 사유를 이유로 협의를 거부할 수 없다.

⑦ 허가권자는 제1항에 따른 허가를 받은 자가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 허가를 취소하여야 한다. 다만, 제1호에 해당하는 경우로서 정당한 사유가 있다고 인정되면 1년의 범위에서 공사의 착수기간을 연장할 수 있다.

1. 생략：이 사건 법률조항

2.허가를 받은 날부터 1년 이내에 공사에 착수하였으나 공사의 완료가 불가능하다고 인정되는 경우

⑧ 제5항 각 호의 어느 하나에 해당하는 사항과 제12조 제1항의 관계 법령을 관장하는 중앙행정기관의 장은 그 처리기준을 국토해양부장관에게 통보하여야 한다. 처리기준을 변경한 경우에도 또한 같다.

⑨ 국토해양부장관은 제8항에 따라 처리기준을 통보받은 때에는 이를 통합하여 고시하여야 한다.

2. 청구인들의 주장, 법원의 위헌제청신청 기각이유 및 이해관계기관의 의견

가. 청구인들의 주장요지

(1) 이 사건 법률조항은 건축주가 건축허가를 받고도 일정기간 내에 공사에

착수하지 아니한 경우에 구체적·개별적 사정을 전혀 고려하지 않은 채 그 건축허가를 필수적으로 취소하도록 규정하고 있는바, 건축착공과 관련하여 부득이한 사정이 존재하는 경우에도 일의적으로 수익적 행정행위인 건축허가를 취소할 수밖에 없도록 함으로써 헌법 제23조 제1항에 근거한 건축주의 재산권을 침해한다.

(2) 이 사건 법률조항은 공사에 착수하지 아니한 이유나 사정에 대하여 전혀 규정하고 있지 않아 명확성원칙에 위반된다.

(3) 이 사건 법률조항은 그 요건에 해당하면 필수적으로 건축허가를 취소하도록 규정함으로써 재량권 남용 여부에 대한 법원의 사후심사권을 배제하고 있어 헌법 제27조 제1항의 재판받을 권리를 침해한다.

나. 법원의 위헌제청신청 기각이유 요지

(1) 이 사건 법률조항은 시의에 맞는 합리적인 건축규제 등을 기하기 위한 것인데, 건축허가를 받은 후 1년의 기간이면 공사에 착수하기 위한 준비에 충분하고 정당한 이유가 있는 경우에는 그 기간을 연장 받을 수 있으며, 소정의 기간 내에 공사에 착수하지 않음으로써 건축허가가 취소되었더라도 그 시기에 따른 건축 관계 법령의 제한을 받는 것 이외에는 다시 건축허가신청을 함에 따른 불이익은 없는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 법률조항이 재산권을 침해한다고 할 수 없다.

(2) 이 사건 법률조항은 불확정 개념이나 다의적인 개념을 사용하지 않고 있으므로 명확성의 원칙에 위배된다고 볼 수 없다.

(3) 이 사건 법률조항은 건축허가를 필수적으로 취소하도록 하는 기속행위로 규정하고 있는데, 기속행위에 대하여는 법원이 사실인정과 관련 법규의 해석·적용을 통하여 일정한 결론을 도출한 후 그 결론에 비추어 행정청이 한 판단의 적법여부를 독자의 입장에서 판정하는 방식으로 사법심사가 이루어져 행정행위가 재량행위인 경우와 비교하여 사법심사의 방법만 달라질 뿐이므로, 이 경우 사법심사가 제한됨으로써 국민의 재판받을 권리가 침해된다고 볼 수 없다.

다. 국토해양부장관의 의견요지

법원의 위헌제청신청 기각이유 요지와 대체로 같다.

3. 판 단

가. 건축허가제도에 의한 토지재산권 제한의 입법재량

(1) 이 사건 법률조항은 건축허가를 받은 자가 그 허가를 받은 날로부터 1

년 이내에 공사에 착수하지 아니한 경우 건축허가를 필수적으로 취소함으로써 건축행위를 하지 못하도록 하는 조항이다.

건축법상 건축허가의 대상이 되는 건축행위는 토지에 정착하는 건축물을 신축·증축·개축·재축하거나 이전하는 행위로서 일반적으로 토지에 대한 소유권 또는 용익권의 행사를 전제로 한다(건축법 제2조 제1항 제2호, 제8호, 건축법 시행규칙 제6조 제1항 제1호 등 참조). 따라서 건축허가제도에 의한 건축행위의 제한은 헌법 제23조 제1항의 토지재산권 행사에 대한 제한을 의미하게 된다.

토지재산권에 대한 제한입법도 다른 기본권을 제한하는 입법과 마찬가지로 헌법 제37조 제2항이 정하는 과잉금지원칙(비례원칙)을 준수하여야 한다. 다만, 토지의 개발이나 건축은 합헌적 법률로 정한 재산권의 내용과 한계 내에서만 가능하며 토지재산권의 강한 사회성 내지는 공공성으로 말미암아 이에 대하여는 다른 재산권에 비하여 보다 강한 제한과 의무가 부과될 수 있다(헌재 1998. 12. 24. 89헌마214 등, 판례집 10-2, 927, 944-948；헌재 2003. 4. 24. 99헌바110 등, 판례집 15-1, 371, 394-396 등 참조).

(2) 한편 행정법상 허가는 자연적인 자유에 대한 법령에 의한 일반적·상대적인 금지를 일정한 요건을 갖춘 경우 해제하는 것으로서, 건축허가도 이에 해당한다고 보는 것이 전통적인 해석이다. 이에 따르면 원칙적으로 건축허가권자는 건축허가신청이 관계 법규에서 정하는 제한에 배치되지 않는 이상 허가를 하여야 하므로 건축허가는 기속행위에 해당한다.

그러나 이는 건축허가제도의 목적을 건축물의 안전과 관련된 위험방지로만 보는 경우에 타당한 것으로서, 공간의 효율적 이용이라는 국토계획적인 고려 요소가 포함된 실정법상 건축허가의 경우에는 개별 법규에 따라 허가 여부에 일정 정도 재량권이 인정되는 경우가 있다. 특히 건축법 제11조 제4항은 허가권자가 교육환경 등 주변 환경을 고려하여 건축허가를 하지 아니할 수 있도록 규정하였고, 같은 조 제5항은 건축법상의 건축허가를 받은 경우 ‘국토의 계획 및 이용에 관한 법률’에 따른 개발행위허가나 각종 환경 관련 법률에 따른 허가 등 같은 항이 열거하는 다른 법률이 정하는 인·허가가 의제되도록 규정하고 있는바, 이와 같이 건축허가에 있어 환경 등 공익을 고려하도록 규정한 경우 및 건축허가에 의하여 의제되는 인·허가가 재량행위인 경우에는 그 한도에서 건축허가에 재량권이 인정될 수 있다. 나아가 명문의 규정이 없는 경우에도 예외적으로 중대한 공익적 필요가 있는 경우에는 건축허가를 하

지 아니한 것이 적법하다고 판단되는 경우도 없지 않다(대법원 2002. 10. 25. 선고 2001두1291 판결；대법원 2002. 12. 10. 선고 2002두7043 판결 등 참조).

(3) 이러한 점들을 고려할 때, 건축허가제도에 의하여 건축행위를 규제하는 입법에 있어서도 토지재산권 제한에 있어서의 비례원칙을 준수하여야 하나, 헌법 제34조 제6항에 의한 재해예방 및 위험방지의 요청, 헌법 제122조에 의한 국토의 효율적 이용을 위한 규제의 필요성 및 헌법 제35조에 의한 환경보전에 관한 노력의무 등에 비추어 그 입법재량은 광범위하게 인정된다고 보아야 할 것이다.

나. 건축허가 후 착공기간을 법정한 입법의 취지

건축허가의 요건은 위에서 본 바와 같이 건축물과 관련된 안전의 확보 및 위험의 방지뿐만 아니라 국토계획의 관점에서의 공간의 효율적인 이용 및 환경보전 등 다양한 공익적 고려 요소에 따라 정해지며, 이러한 요건들은 건축이 예정된 지역 주변의 공간 환경의 변화에 따라 시기적으로 달라질 수밖에 없다. 개별 건축허가는 그 허가 시점에서의 위와 같은 공익적 요소들을 고려하여 발급되는 것이므로, 건축허가 이후 장기간 공사에 착수하지 아니하면 그 허가 시점에서 구체적인 허가요건을 정한 취지에 반하게 될 뿐만 아니라, 뒤늦게 공사에 착수한다 하더라도 시기적으로 적절한 위험방지의 조건 및 공간의 활용 계획과 환경 조건 등에 어울리지 않는 건축물이 만들어짐으로써 공익에 반하게 된다. 나아가 건축허가 이후 공사에 착수하여야 하는 일정한 기간을 설정하지 아니하는 경우에는 건축주가 수년이 지나도 현행법에 대한 고려 없이 건축계획을 실현시키기 위해 일종의 예비용으로 건축허가를 활용하게 될 우려도 있다. 이 사건 법률조항에서 건축허가를 받은 자가 그 허가를 받은 날로부터 1년 이내에 공사에 착수하지 아니한 경우 건축허가를 필수적으로 취소하도록 하여 착공기간을 법정한 것은, 이러한 공익적 고려에 따라 시의에 맞는 합리적인 건축규제를 기하기 위한 것이다(대법원 1998. 5. 8. 선고 97누7875 판결；대법원 2005. 7. 14. 선고 2004두10180 판결 등 참조).

다. 재산권의 침해 여부

(1) 이 사건의 쟁점

이 사건 법률조항이 정하는 건축허가의 취소는 이미 받은 건축허가에 하자가 있어 이를 소급적으로 소멸시키는 것이 아니라, 건축허가 이후 1년 이내에 공사에 착수하지 않았다는 후발적인 사정에 따라 이미 받은 건축허가를 장래를 향해 소멸시키는 것이므로 강학상으로는 ‘철회’의 성격을 가진다. 그리고

수익적 행정처분을 철회하는 경우에는 이미 부여된 국민의 기득권을 침해하는 것이 되므로, 비록 그 사유가 있다 하더라도 철회권의 행사는 기득권의 침해를 정당화할 만한 중대한 공익상의 필요 또는 제3자의 이익을 보호할 필요가 있는 때에 한하여 상대방이 받는 불이익과 비교·교량하여 결정하여야 한다고 보는 것이 일반적이다.

그런데 이 사건 법률조항은 문언상 건축허가로부터 1년이 지나는 동안 공사에 착수하지 않았다는 이유만으로 다른 사정을 고려하지 않고 필수적으로 허가를 취소하도록 함으로써 일률적인 착공기간을 정하고 있다. 따라서 이러한 규제가 건축허가제도에 의한 토지재산권 제한의 입법재량 및 건축허가 철회의 법적 성격에 비추어볼 때, 이미 건축허가를 받은 국민의 재산권을 과도하게 제한하는 것은 아닌지 여부가 이 사건의 주된 쟁점이라 할 것이다.

(2) 과잉금지원칙의 적용

(가) 입법목적의 정당성

이 사건 법률조항의 입법목적은 위에서 본 바와 같이 건축행위의 규제에 있어 건축물과 관련된 안전의 확보 및 위험의 방지뿐만 아니라 국토의 효율적인 이용 및 환경보전 등 다양한 공익적 고려 요소를 시의에 맞도록 합리적으로 반영하기 위한 것이므로 그 정당성이 인정된다.

(나) 수단의 적합성

이 사건 법률조항은 건축허가 이후 1년 이내에 공사에 착수하지 않으면 허가를 취소하도록 함으로써, 건축주로 하여금 건축허가 이후 1년 이내에 공사에 필요한 제반 준비를 하여 착공하도록 유도하는 한편, 공사에 착수하지 않고 1년이 지난 후에 계속 건축을 원하는 경우에는 새로운 시점에서의 허가요건을 갖추어 다시 건축허가를 받도록 함으로써, 시의에 맞는 합리적인 건축규제라는 입법목적의 달성에 기여하고 있으므로 수단의 적합성도 인정된다.

(다) 피해의 최소성

건축물의 안전과 관련된 위험방지, 국토계획의 관점에서의 공간의 효율적 활용, 환경 보전 등의 공익적 요소는 원칙적으로 시기뿐만 아니라 지역 범위에 있어서도 통일적으로 고려되어야 하는바, 착공기간을 지키지 못한 경우에 행정청으로 하여금 개별적 사정을 고려하여 건축허가의 취소 여부를 결정할 수 있도록 하는 재량을 부여하지 않고 일률적으로 건축허가를 취소하도록 함을 원칙으로 하는 것은 합리적 건축규제라는 입법목적의 달성에 필요한 조치라고 할 것이다.

한편 건축허가의 취소에 있어서 구체적인 착공기간을 정함에는 입법자에게 선택의 재량이 있다고 할 것인바, 예컨대 주택법상 주택건설사업계획승인의 경우처럼 공사규모가 크고 이해관계인이 많은 경우와 달리 건축허가는 개별 건축물별로 발급된다는 특성에 비추어 건축주가 설계 및 시공자 섭외, 착공신고 등 공사의 착수를 준비하기 위한 기간으로서 1년은 과도하게 짧다고 보기 어려워 이에 관한 입법자의 재량을 넘어섰다고 볼 수는 없다. 나아가 건축주는 정당한 사유가 있다고 인정되면 건축법 제11조 제7항 단서에 의하여 1년의 범위 안에서 착공기간을 연장 받을 수 있으며, 착공기간을 지키지 못하여 건축허가가 취소되더라도 그 시점에서 허가요건을 갖추어 다시 건축허가를 받는 데에 별도의 제한은 없으므로 그 건축행위에 대한 규제의 수준이 과도하다고 할 수도 없다.

따라서 토지재산권의 제한에 관한 광범위한 입법재량에 비추어볼 때, 이 사건 법률조항에 의하여 건축허가로부터 1년 이내에 착공하지 아니하는 경우 필수적으로 건축허가를 취소하도록 한 것은 이를 통한 건축주의 재산권 제한에 있어 입법목적을 달성하는 데에 필요한 범위를 넘어선 것으로 볼 수 없으므로 피해의 최소성원칙에도 어긋나지 아니한다.

(라) 법익의 균형성

건축주의 토지재산권은 그 사회성과 공공성에 비추어 다른 기본권에 비하여 상대적으로 강한 제한이 가능하며, 위에서 본 바와 같이 착공기간을 지키지 못한 건축주의 건축행위에 대한 규제가 과도한 것으로 보기도 어려운바, 이 정도로 제한되는 건축주의 토지재산권에 비하여 건축물의 안전과 관련된 위험방지, 국토계획의 관점에서의 공간의 효율적 활용, 환경 보전 등에 관한 허가요건을 시기적·장소적으로 통일적으로 규율하여야 한다는 공익이 결코 작다고 할 수는 없으므로, 법익의 균형성도 인정된다.

(3) 소결

따라서 이 사건 법률조항은 헌법 제23조 제1항이 정하는 건축주의 토지재산권을 제한함에 있어 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙을 위반하지 아니하였으므로, 건축주인 청구인들의 재산권을 침해한다고 할 수 없다.

라. 청구인들의 기타 주장에 대한 판단

(1) 명확성원칙의 위반 여부

청구인들은 이 사건 법률조항은 건축허가를 받은 이후 1년 이내에 공사에 착수하지 않은 경우 이외에 착공하지 못한 이유나 내용에 대하여 전혀 규정

하지 아니하고 있어 법률규정이 과도하게 광범위하므로 명확성원칙에 반한다고 주장한다.

그러나 이는 단지 이 사건 법률조항에서 기간 경과 이외의 취소사유를 규정하지 않았다는 주장에 불과하며, 이 사건 법률조항 그 자체는 불명확하거나 애매한 규정이라고 할 수 없으므로 명확성의 원칙에 위배되지 아니한다.

(2) 재판청구권의 침해 여부

청구인들은 이 사건 법률조항은 착공기간 미준수에 따른 건축허가의 취소를 기속행위로 규정함으로써 행정청의 재량권을 배제하고 그 남용에 대한 사법부의 사후심사권을 봉쇄하여 국민의 재판받을 권리를 침해한다고 주장한다.

그러나 어떤 행정행위를 기속행위로 규정한다고 하여 이에 대한 사법심사가 배제되는 것이 아니며, 기속행위에 대하여는 법원이 사실인정과 관련 법규의 해석·적용을 통하여 일정한 결론을 도출한 후 그 결론에 비추어 행정청이 한 판단의 적법 여부를 독자의 입장에서 판정하는 방식으로 사법심사가 이루어져 행정행위가 재량행위인 경우와 비교하여 사법심사의 방법만 달라질 뿐이므로(대법원 2001. 2. 9. 선고 98두17953 판결 참조), 이 사건 법률조항으로 인하여 헌법 제27조 제1항이 정하는 국민의 재판받을 권리가 침해될 여지는 없다.

4. 결 론

그렇다면 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.