사건을 서울고등법원에 환송한다.

1. 원심은, 1989.12.2. 소외 서울특별시 앞으로 소유권보존등기가 된 서울 서초구 (주소 1 생략) 대 2386.5㎡(이 뒤에는 이 사건 토지라고 약칭한다)에 관하여 원고가 1989.12.6.에 11.30. 양도를 원인으로 한 소유권이전등기를 하였다가 12.18. 소외 1에게 양도한 사실, 피고가 이 사건 토지는 원래 원고가 토지구획정리사업지구 내의 토지형질변경 공사를 하고 그 구획정리사업시행지구 안의 토지소유자들로부터 그 공사대금조로 제공받아 취득한 것으로서 그 취득일은 1973.8.12.인데 소득세법(1974.12.24. 법률 제2705호) 부칙 제16조에 따라 취득의제일을 1977.1.1.로 보아 기준시가에 의하여 양도차익을 계산하고 원고에게 양도소득세와 방위세를 부과하는 이 사건 과세처분을 한 사실, 소외 삼해통산 주식회사는 1971.2.25. 서울특별시로부터 당시 서울특별시가 구획정리사업의 시행자(이 뒤에는 시행자라고 약칭한다)로서 구획정리사업을 시행중이던 환지 전의 서울 강남구 (주소 2 생략)외 72필지 합계 49,661평에 관하여 토지형질변경에 의한 택지조성사업허가를 받고 그 공사를 시행하던 중 자금조달 등의 문제로 공사진행이 어렵게 되자, 9.23. 원고 및 소외 2, 소외 3 등 3인(이 뒤에는 원고등 3인이라고 약칭한다)과 사이에 위 사업허가 명의를 원고 앞으로 변경하고 그 공사를 원고등 3인이 시행하되, 사업완공 후의 순이익을 원고 등 3인과 위 소외회사가 1/2씩 나누기로 하는 계약을 체결한 사실, 그후 그 계약에 따라 사업허가 명의를 원고 앞으로 변경한 후 원고등 3인이 공사를 계속 시행하여 1974.4.20. 그 공사를 완료하고 서울특별시로부터 준공검사증을 받은 사실, 그런데 위 공사에 따른 비용은 원래 시행자인 서울특별시가 시행지구안의 토지소유자들로부터 사업비용에 충당한 토지를 일괄하여 받은 다음 이 체비지를 공사대금조로 교부하여 청산하기로 되어 있었고, 한편 위 공사지구 내의 토지소유자들은 그 사업비용으로 충당될 일정 비율의 토지를 서울특별시에 제공하여야 하므로, 토지소유자들과 공사시행자의 대표인 원고는 서울특별시의 양해 아래 1973.8.12. 토지소유자들이 공사비조로 환지 후의 토지의 일부를 원고에게 양도할 것을 확약하는 내용의 환지보장계약을 체결하여 공사완료 후 환지지정이 되면 환지면적을 기준으로 하여 각 토지의 위치에 따라 40 내지 50%를 토지소유자들에게 귀속시키고 나머지 토지 합계면적 약 726평을 원고에게 공사비로 양도하기로 하되, 환지에 대한 원고와 토지소유자들 사이의 위 취득비율과 위치의 선정은 서울특별시가 책정하는 바에 따르기로 약정한 사실, 한편 서울특별시와 사이에서는 환지확정 후 원고가 서울특별시의 체비지에서 위 평수에 가까운 토지를 넘겨 받기로 한 사실, 그런데 공사가 끝나고도 서울특별시의 환지처분이 지연되고, 위 공사에 따른 이익분배가 논의되는 과정에서 위 소외 회사 등이 이의를 제기하는 등 분규가 발생하자, 원고는 1981년경 서울지방법원 동부지원에 토지소유자인 소외 4등 10인을 상대로 환지 전 토지의 726평에 상당하는 지분에 관하여 1973.8.12. 양도를 원인으로 한 지분권이전등기절차의 이행을 구하는 소송을 제기하였고, 이 소송에 위 소외 회사 등이 독립당사자참가를 하였는데, 1982.2.18. 독립당사자참가인들의 참가신청을 각하하고 원고의 청구를 인용하는 판결이 선고되고 일부 독립당사자참가인들이 항소하였으나, 1983.3.18. 서울고등법원에서 항소기각의 판결이 선고되고, 이어 10.25. 대법원에서 상고기각의 판결이 선고되어 그 판결이 확정된 사실, 위 소송은 위와 같은 이익분배를 둘러싼 분규를 종결짓는다는 의미에서 제기된 것에 불과하여, 위 판결이 확정될 당시에는 환지처분의 공고조차 되지 아니하였고, 또한 원고는 서울특별시로부터 체비지의 양도 형식으로 이 사건 토지를 넘겨 받기로 되어 있었으므로 이 판결이 확정되었어도 그로써 소유권이전등기를 할 수는 없었던 사실, 그 후 1985.12.28.에 이르러 환지처분의 공고가 있었으나, 이중환지 등의 하자가 있어 1989.11.12.자로 환지처분의 정정이 있었고, 이에 따라 종전 토지 중 원고가 공사비로 받을 토지가 합병환지된 이 사건 토지로 확정되고, 12.2. 이 사건 토지가 신생체비지로 지정되어 서울특별시의 명의로 소유권보존등기되었다가 12.6. 원고에게 소유권이전등기가 경료된 사실 등을 인정한 다음, 위 인정과 같이 이 사건 구획정리사업의 시행자인 서울특별시는 토지형질변경 공사를 한 원고에게 그 공사비를 지급하여야 하고, 토지소유자들은 구획정리사업의 수익자의 지위에서 그 사업비용에 충당할 체비지를 서울특별시에 제공할 지위에 있어서 토지소유자들 및 공사자의 대표인 원고와 서울특별시 3자의 양해 아래 서울특별시가 원고에게 지급할 공사비의 청산을 환지처분에 의하여 체비지로 지정된 토지의 일부를 양도하는 방식으로 해결하기로 하여 이를 확실히 하는 뜻에서 토지소유자들이 공사완료 후 일정 비율의 토지를 원고에게 양도한다는 내용의 환지보장계약을 하고, 서울특별시는 환지 후 체비지의 일부를 위 환지보장계약에서 약정된 대로 원고에게 다시 양도하기로 하였으며, 그 공사가 준공되어 환지확정 후 서울특별시가 위 약정대로 이 사건 토지를 체비지로 지정하여 서울특별시 앞으로 소유권보존등기를 한 후 원고에게 다시 소유권이전등기를 하여 준 것이므로, 원고의 이 사건 토지의 취득원인은 서울특별시의 공사비의 지급에 갈음한 양도이고 위 환지보장계약이라고는 볼 수 없다 할 것이며, 가령 그 취득원인이 위 환지보장계약이라 할지라도 피고가 그 취득일로서 주장하는 위 계약일인 1973.8.12.이나 공사준공일인 1974.4.20.에는 이 사건 토지는 그 위치·지목·지적이 전혀 확정되지 아니한 상태이어서 소득세법시행령 제53조 제2항 소정의 확정되지 아니한 자산이라고 할 것이므로, 위 1973.8.12. 또는 1974.4.20.을 그 취득일로 볼 수 없고, 따라서 그 취득일은 어차피 원고가 소유권이전등기를 한 1989.12.2.(12.6.의 오기임이 분명하다)이라고 볼 것이므로, 피고가 원고의 이 사건 토지의 취득일을 환지보장계약의 체결일인 1973.8.12. 또는 공사의 준공일인 1974.4.20.로 보아 그 의제취득일인 1977.1.1.을 기준으로 취득가액을 산정하여 한 이 사건 과세처분은 위법한 것이라고 판단하였다.

2. 토지구획정리사업법 제72조 및 제54조 제1항 에 의하면, 구획정리사업에 필요한 비용은 시행자가 부담하되 시행자는 구획정리사업에 필요한 경비에 충당하기 위하여 환지계획에서 일정한 토지를 환지로 정하지 아니하고 이를 체비지 또는 보류지로 정할 수 있는 것이므로, 원심이 인정한 바와 같이 원고가 시행자인 서울특별시로부터 구획정리사업의 시행에 필요한 토지형질변경 공사를 도급받아 시공한 것으로서 그 보수의 지급에 갈음하여 체비지의 소유권을 이전받기로 하되, 이 점을 확실히 하려는 뜻에서 토지소유자들이 공사완료 후 일정한 비율의 토지를 원고에게 양도한다는 내용의 환지보장계약을 체결하도록 한 것이라면, 원심이 판시한 대로 원고가 서울특별시와 사이의 공사도급계약에 따라서 그 보수의 지급에 갈음하여 이 사건 토지를 취득한 것이고 위 환지보장계약은 단순히 그 도급계약에 따른 보수지급의무의 이행을 확보하기 위한 부수적인 것에 불과하다고 볼 수 있을 것이다.

그러나 토지구획정리사업법 제39조 에 의하면 구획정리사업시행 등의 공고가 있은 날로부터 환지처분의 공고가 있을 날까지는 시행지구 안에 있어서 구획정리사업의 시행에 장애가 될 토지의 형질의 변경, 건축물 기타의 공작물의 신축·개축 또는 증축 등을 행하고자 하는 자는 관할 시장 또는 군수의 허가를 받아야 하고 시장 또는 군수가 위와 같은 허가를 하고자 할 때에는 미리 시행자의 의견을 들어야 하도록 규정되어 있는바, 원심이 채용한 증거들(특히 제12호증의1 2, 갑 제16호증의1 내지 9, 을 제7호증 등의 각 기재)에 의하면 위 소외 회사나 원고가 위 토지형질변경 공사를 시행함에 있어서 서울특별시장으로부터 위 법조에 따른 허가를 받았을 뿐, 서울특별시와 사이에는 공사도급계약을 체결하지 아니한 사실, 원고가 위 소외 회사를 승계하여 토지형질변경 공사를 계속 시행한 끝에 1974.4.20. 공사를 완료하고 서울특별시로부터 준공검사증을 교부받은 사실, 원고가 시행한 위 토지형질변경 공사의 내용은 시행자인 서울특별시가 당초 정한 사업계획보다 대지로서의 효용을 더 증진시킬 수 있도록 토지소유자들이 추가로 요구하는 바에 따라 토지의 형질을 변경하는 것이고, 따라서 시행자인 서울특별시로서는 그 공사에 소요되는 비용을 부담할 이유가 없었기 때문에 그 공사에 따른 일체의 보상청구를 인정하지 않는 것을 조건으로 원고에게 위와 같은 토지(72필)의 형질변경을 허가하였으며, 원고로서도 당연히 토지소유자들로부터 그 공사비를 지급받을 수밖에 없다는 사정을 잘 알고 토지소유자들과 사이에 그 공사비의 지급에 갈음하여 환지로 정하여질 토지의 일부를 양도받기로 위와 같은 환지보장계약을 체결한 것인데, 서울특별시는 토지소유자들이 위 환지보장계약에 따라 공사비의 지급에 갈음하여 소유권을 이전하여야 할 토지를 환지처분의 단계에서 체비지로 원고에게 직접 양도하는 것이 관계법령상 불가능한 것임에도 불구하고, 그렇게 하기로 양해한 사실, 서울특별시가 그후 1985.12.28.에 이르러 환지처분을 하였으나, 환지계획에서 미리 정하지 아니한 이상 위 환지보장계약에 따른다는 이유만으로는 종전의 토지의 소유자도 아닌 원고에게 직접 환지를 정하여 주거나 체비지를 양도할 수는 없었기 때문에, 1989.11.12.자로 환지처분을 정정하면서 편의상 이 사건 토지를 체비지로 정하여 12.2.자로 서울특별시의 명의로 소유권보존등기를 경료한 다음 12.6. 원고의 명의로 소유권이전등기를 경료한 사실 등이 인정되는바, 원고가 이 사건 토지를 취득하게 된 경위가 이와 같다면, 원고는 토지소유자들과 체결한 1973.8.12.자 환지보장계약에 따라서 공사비의 지급에 갈음하여 이 사건 토지의 소유권을 이전받은 것으로서, 서울특별시는 다만 위 환지보장계약에 따라 원고가 이 사건 토지의 소유권을 이전받을 수 있도록 편의를 제공하여 주기로 양해한 것에 불과하다고 봄이 상당하다.

그럼에도 불구하고 원심은 원고가 서울특별시와 사이의 공사도급계약에 따라서 이 사건 토지를 취득한 것이라고 판단하였으니, 원심판결에는 채증법칙을 위반하였거나 위 환지보장계약을 잘못 해석한 위법이 있다고 하지 않을 수 없다.

3. 또 원심은, 원고가 위 환지보장계약에 따라서 이 사건 토지를 취득한 것이라고 할지라도, 공사준공일인 1974.4.20.에는 이 사건 토지의 위치·지목·지적 등이 확정되지 아니한 상태이어서 소득세법시행령 제53조 제2항 에 따라 그 취득일은 원고가 소유권이전등기를 한 1989.12.6.로 보아야 할 것이라고 가정적인 판단을 하고 있으나, 원심이 채용한 증거들(특히 을 제7호증과 갑 제13호증의 12의 각 기재)에 의하면, 원고에 앞서 위 토지형질변경 공사를 시행하던 위 소외 회사도 그 공사비의 지급에 갈음하여 토지소유자들로부터 환지로 정하여질 토지의 일부를 양도받기로 하였고 서울특별시도 위 소외 회사가 그 토지의 소유권을 이전받을 수 있도록 편의를 제공하여 주기로 양해하였던 까닭에, 원고가 위 소외 회사의 지위를 승계하여 토지형질변경 공사를 시행하기 전인 1972.10.21.에 서울특별시가 환지예정지를 지정하면서 그 공사비의 지급에 갈음하여 양도될 환지예정지로 구획번호 212번의 726평을 지정하였고, 그 후 원고가 위 소외 회사의 지위를 승계하면서 토지소유자들과 다시 같은 내용의 환지보장계약을 체결하게 되었음을 엿볼 수 있는바, 그렇다면 특별한 다른 사정이 없는 한 서울특별시가 1972.10.21. 환지예정지를 지정할 당시 이미 원고가 위 공사비의 지급에 갈음하여 양도받아야 할 토지는 특정되어 있었다고 보는 것이 상당함에도 불구하고, 원심은 공사준공일인 1974.4.20.에도 원고가 취득할 토지가 확정되지 아니한 상태였다고 판단하였으니, 이 점에서도 원심판결에는 채증법칙을 위반하여 위 환지보장계약을 잘못 해석하였거나 소득세법시행령 제53조 제2항 에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 하지 않을 수 없다.

4. 원심이 저지른 위와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것임이 분명하고, 이 점을 지적하는 논지는 이유가 있으므로, 원심판결을 파기하고 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.