2. 개발제한구역에서 토지의 형질변경을 원칙적으로 금지하고 예외적으로 허가를 받아 행할 수 있도록 하되 이를 위반할 경우 형사처벌하도록 규정한 이 사건 법률조항이 과잉제재로서 헌법상 과잉금지원칙에 위배되는지 여부(소극)

라면 쉽사리 알 수 있고 법원에서도 구체적이고 일관된 해석기준을 제시하고 있어, 그 의미 및 처벌대상이 불명확하다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 법률조항은 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배되지 않는다.

2. 토지의 형질변경행위는 주로 토지를 대지화하는 등 그 이용가능성 및 개발가능성을 높혀 자칫 그 주변으로의 인구유입 등으로 이어질 수 있는바, 이러한 개발제한구역 내 토지의 형질변경을 규제하여 도시의 무질서한 확산을 방지하고 도시주변의 자연환경을 보전하고자 하는 입법목적은 정당하고, 이러한 입법목적 달성을 위해 개발제한구역 내 토지의 형질변경을 원칙적으로 금지하고 예외적으로 허가를 받아 행할 수 있되 이를 위반할 경우 형사처벌하는 것은 적절한 수단이다.

한편 공공용 또는 공익 시설 등 일정한 건축물의 건축에 수반되는 토지의 형질변경, 영농을 위한 경우 등의 경우에 예외적으로 허가를 받거나 기타 경미한 경우 신고를 조건으로 토지의 형질변경을 허용하고 있으며, 개발제한구역의 지정으로 인하여 종래 용도로 토지를 사용할 수 없어 그 효용이 현저히 감소하거나 사용 및 수익이 사실상 불가능한 토지의 소유자에게 토지매수청구권을 인정하고 있으므로 피해의 최소성 요건도 충족한다.

나아가 이 사건 법률조항을 통해 실현되는 공익과 이 사건 법률조항에 의한 기본권 제약의 정도 사이에 적정한 비례관계가 성립한다고 보이고, 3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있는 이 사건 법률조항의 법정형 또한 형벌체계상 균형을 상실하였다거나 책임과 형벌 간의 비례원칙에 반한다고 보기도 어려우므로 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙에 위배되지 않는다.

1. 제12조 제1항 단서 또는 제13조에 따른 허가를 받지 아니하거나 허가의 내용을 위반하여 건축물의 건축 또는 용도변경, 공작물의 설치, 토지의 형질변경, 죽목 벌채,

토지분할, 물건을 쌓아놓는 행위 또는 도시계획사업의 시행을 한 자

2. 생략

구 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법(2008. 3. 21. 법률 제8975호로 개정되고 2009. 2. 6. 법률 제9436호로 개정되기 전의것) 제1조(목적) 이 법은「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제38조에 따른 개발제한구역의 지정과 개발제한구역에서의 행위 제한, 주민에 대한 지원, 토지 매수, 그 밖에 개발제한구역을 효율적으로 관리하는 데에 필요한 사항을 정함으로써 도시의 무질서한 확산을 방지하고 도시 주변의 자연환경을 보전하여 도시민의 건전한 생활환경을 확보하는 것을 목적으로 한다.

구 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법(2008. 3. 21. 법률 제8975호로 개정되고 2009. 2. 6. 법률 제9436호로 개정되기 전의것) 제12조(개발제한구역에서의 행위제한) ① 개발제한구역에서는 건축물의 건축 및 용도변경, 공작물의 설치, 토지의 형질변경, 죽목(죽목)의 벌채, 토지의 분할, 물건을 쌓아놓는 행위 또는「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제2조 제11호에 따른 도시계획사업(이하 “도시계획사업”이라 한다)의 시행을 할 수 없다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하려는 자는 특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수 또는 구청장(이하 “시장ㆍ군수ㆍ구청장”이라 한다)의 허가를 받아 그 행위를 할 수 있다.

1. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 건축물이나 공작물로서 대통령령으로 정하는 건축물의 건축 또는 공작물의 설치와 이에 따르는 토지의 형질변경

가. 도로ㆍ철도 및 상ㆍ하수도 등 공공용 시설

나. 축사 및 창고 등 농림수산업을 영위하기 위한 건축물 및 공작물

다. 주택과 근린생활시설

라. 농로ㆍ제방ㆍ마을회관 등 개발제한구역의 주민이 공동으로 이용하는 시설

마. 실외체육시설

바. 휴양림ㆍ수목원 등 도시민의 여가활용을 위한 시설

사. 국방ㆍ군사에 관한 시설

아. 학교ㆍ폐기물처리시설 및 전기공급시설 등 공익시설

2. 개발제한구역의 건축물로서 제15조에 따라 지정된 취락지구로의 이축(이축)

3.「공익사업을 위한 토지 등의 취득과 보상에 관한 법률」제4조에 따른 공익사업(개발제한구역에서 시행하는 공익사업만 해당한다)의 시행에 따라 철거된 건축물을 이축하기 위한 이주단지의 조성

4. 건축물의 건축을 수반하지 아니하는 토지의 형질변경으로서 영농을 위한 경우 등 대통령령으로 정하는 토지의 형질변경

5.벌채 면적 및 수량(수량), 그 밖에 대통령령으로 정하는 규모 이상의 죽목(죽목) 벌채

6. 대통령령으로 정하는 범위의 토지 분할

7. 모래ㆍ자갈ㆍ토석 등 대통령령으로 정하는 물건을 대통령령으로 정하는 기간까지 쌓아 놓는 행위

8. 제1호 또는 제13조에 따른 건축물 중 대통령령으로 정하는 건축물을 근린생활시설 등 대통령령으로 정하는 용도로 용도변경하는 행위

② 제1항 단서에도 불구하고 주택 및 근린생활시설의 대수선 등 대통령령으로 정하는 행위는 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 신고하고 할 수 있다.

③ 제1항 단서와 제2항에도 불구하고 국토해양부령으로 정하는 경미한 행위는 허가를 받지 아니하거나 신고를 하지 아니하고 할 수 있다.

④ 시장ㆍ군수ㆍ구청장이 제1항 각 호의 행위 중 대통령령으로 정하는 규모 이상으로 건축물을 건축하거나 토지의 형질을 변경하는 행위 등을 허가하려면 대통령령으로 정하는 바에 따라 주민의 의견을 듣고 관계 행정기관의 장과 협의한 후 특별자치도ㆍ시ㆍ군ㆍ구 도시계획위원회의 심의를 거쳐야 한다. 다만, 도시계획시설 또는 제1항 제1호 사목에 해당하는 시설의 설치와 그 시설의 설치를 위하여 토지의 형질을 변경하는 경우에는 그러하지 아니하다.

⑤ 제1항 단서에 따라 허가를 하는 경우에는「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제60조, 제64조 제3항 및 제4항의 이행보증금ㆍ원상회복에 관한 규정과 같은 법 제62조의 준공검사에 관한 규정을 준용한다.

⑥ 제1항 각 호와 제2항에 따른 행위에 대하여 개발제한구역 지정 당시 이미 관계 법령에 따라 허가 등(관계 법령에 따라 허가 등을 받을 필요가 없는 경우를 포함한다)을 받아 공사나 사업에 착수한 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 이를 계속 시행할 수 있다.

⑦ 제1항 단서에 따른 허가 또는 신고의 대상이 되는 건축물이나 공작물의 규모ㆍ높이ㆍ입지기준, 대지 안의 조경, 건폐율, 용적률, 토지의 분할, 토지의 형질변경의 범위 등 허가나 신고의 세부 기준은 대통령령으로 정한다.

⑧ 국토해양부장관이나 시ㆍ도지사가 제1항 제1호 가목에 따른 공공용 시설을 설치하기 위하여「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제91조에 따라 실시계획을 고시하면 그 도시계획시설사업은 제1항 단서에 따른 허가를 받은 것으로 본다.

⑨ 제8항에 따라 허가를 의제받으려는 자는 실시계획 인가를 신청하는 때에 허가에 필요한 관련 서류를 함께 제출하여야 하며, 국토해양부장관이나 시ㆍ도지사가 실시계획을 작성하거나 인가할 때에는 미리 관할 시장ㆍ군수ㆍ구청장과 협의하여야 한다.

구 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법(2008. 3. 21. 법률 제8975호로 개정되고 2009. 2. 6. 법률 제9436호로 개정되기 전의것) 제17조(토지매수의 청구) ① 개발제한구역의 지정에 따라 개발제한구역의 토지를 종래의 용도로 사용할 수 없어 그 효용이 현저히 감소된 토지나 그 토지의 사용 및 수익이 사실상 불가능하게 된 토지(이하 “매수대상토지”라 한다)의 소유자로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 국토해양부장관에게 그 토지의 매수를 청구할 수 있다.

1. 개발제한구역으로 지정될 당시부터 계속하여 해당 토지를 소유한 자

2. 토지의 사용ㆍ수익이 사실상 불가능하게 되기 전에 해당 토지를 취득하여 계속 소유한 자

3. 제1호나 제2호에 해당하는 자로부터 해당 토지를 상속받아 계속하여 소유한 자

② 국토해양부장관은 제1항에 따라 매수청구를 받은 토지가 제3항에 따른 기준에 해당되면 그 토지를 매수하여야 한다.

③ 매수대상토지의 구체적인 판정기준은 대통령령으로 정한다.

개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 시행령(2010. 10. 14. 대통령령 제22450호로 개정된 것) 제14조(건축물의 건축을 수반하지 아니하는 토지의 형질변경의 범위) 법 제12조 제1항 제4호에서 “영농을 위한 경우 등 대통령령으로 정하는 토지의 형질변경”이란 다음 각 호를 말한다.

1. 농림수산업을 위한 개간 또는 초지 조성. 이 경우 개간 예정지는 경사도가 21도 이하, 초지 조성 예정지는 경사도가 36도 이하이어야 한다.

2. 경작 중인 논ㆍ밭을 환토(換土)하거나 객토(客土)하기 위한 토석의 채취, 논ㆍ밭의 환토ㆍ개답(開沓)ㆍ개간(개간의 경우에는 경사도가 5도 이하로서 나무가 없는 토지만 해당한다)에 수반되는 골재의 채취

3. 농로(農路), 임도(林道), 사도(私道)를 설치하기 위한 토지의 형질변경

4. 삭제 <2009.8.5>

5.「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」제2조 제2호에 따른 공익사업의 시행이나 재해로 인하여 인접지보다 지면이 낮아진 논밭의 영농을 위하여 50센티미터 이상 성토(盛土)하는 행위

6. 삭제 <2010.10.14>

7. 기존의 공동묘지를 그 묘역의 범위에서 공설묘지로 정비하기 위한 토지의 형질변경

8. 농업용 늪지와 농업용수 공급시설을 설치하기 위한 토지의 형질변경

9. 주택 또는 근린생활시설 및 별표 1 제5호마목에 따른 주민 공동이용시설 중 마을공동작업장ㆍ마을공동회관ㆍ공동구판장ㆍ공판장 또는 목욕장의 진입로 설치를 위한 토지의 형질변경

9의2.「전통사찰의 보존 및 지원에 관한 법률」에 따른 전통사찰의 진입로 설치를 위한 토지의 형질변경. 이 경우 그 진입로의 너비는 4미터 이내로 하되, 차량의 교행(交行)이나 대피 등 안전확보를 위한 곳에서는 그 너비를 8미터까지로 할 수 있다.

10. 개발제한구역의 지정 이전부터 방치된 광업폐기물ㆍ폐석(廢石) 및 광물찌꺼기를 제거하기 위한 토지의 형질변경

11. 법 제15조 제1항에 따라 지정된 취락지구를 정비하기 위한 사업의 시행에 필요한 토지의 형질변경

12. 건축물이 철거된 토지 및 그 인접 토지를 녹지 등으로 조성하기 위한 토지의 형질변경

13.「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」제4조 제1호 및 제2호에 따른 공익사업을 시행하기 위한 토석의 채취

14. 하천구역에서의 토석 및 모래ㆍ자갈의 채취와 저수지 및 수원지의 준설(浚渫)에 따른 골재의 채취

15. 국토해양부령으로 정하는 지하자원의 조사 및 개발(이를 위한 공작물의 설치를 포함한다)

16. 대지화되어 있는 토지(관계 법령에 따른 허가 등 적법한 절차에 따라 조성된 토지의 지목이 대ㆍ공장용지ㆍ철도용지ㆍ학교용지ㆍ수도용지ㆍ잡종지로서 건축물이나 공작물이 건축 또는 설치되어 있지 아니한 나무가 없는 토지를 말한다. 이하 같다)에 노외주차장을 설치하기 위한 토지의 형질변경

17.「주차장법」에 따른 건축물 부설주차장을 설치하기 위한 토지의 형질변경(기존의 대지에 설치할 수 없는 경우만 해당한다)

18.「농어촌정비법」에 따른 주말농원에 노외주차장을 설치하기 위한 토지의 형질변경(노외주차장의 면적이 600제곱미터 이하인 경우만 해당한다)

개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 시행령(2010. 10. 14. 대통령령 제22450호로 개정된 것) 제28조(매수대상토지의 판정기준) 법 제17조 제3항에 따른 매수대상토지(이하 “매수대상토지”라 한다)의 판정기준은 다음 각 호와 같다. 이 경우 토지의 효용 감소, 사용ㆍ수익의 불가능 등에 대하여 본인의 귀책사유가 없어야 한다.

1. 종래의 용도대로 사용할 수 없어 그 효용이 현저히 감소된 토지: 매수를 청구할 당시 매수대상토지를 개발제한구역 지정 이전의 지목(매수청구인이 개발제한구역 지정 이전에 적법하게 지적공부상의 지목과 다르게 이용하고 있었음을 공적자료로서 증명하는 경우에는 개발제한구역 지정 이전의 실제 용도를 지목으로 본다)대로 사용할 수 없어 매수청구일 현재 해당 토지의 개별공시지가(「부동산 가격공시 및 감정평가에 관한 법률」제11조에 따른 개별공시지가를 말한다. 이하 같다)가 그 토지가 있는 읍ㆍ면ㆍ동에 지정된 개발제한구역의 같은 지목의 개별공시지가 평균치의 50퍼센트 미만일 것

2. 사용 또는 수익이 사실상 불가능한 토지: 법 제12조 및 제13조에 따른 행위제한으로 해당 토지의 사용 또는 수익이 불가능할 것

국토의 계획 및 이용에 관한 법률(2009. 2. 6. 법률 제9442호로 개정된 것) 제56조(개발행위의 허가) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위로서 대통령령으로 정하는 행위(이하 “개발행위”라 한다)를 하려는 자는 특별시장ㆍ광역시장ㆍ시장 또는 군수의 허가(이하 “개발행위허가”라 한다)를 받아야 한다. 다만, 도시계획사업에 의한 행위는 그러하지 아니하다.

1. 건축물의 건축 또는 공작물의 설치

2. 토지의 형질 변경(경작을 위한 토지의 형질 변경은 제외한다)

3. 토석의 채취

4. 토지 분할(「건축법」제57조에 따른 건축물이 있는 대지는 제외한다)

5. 녹지지역ㆍ관리지역 또는 자연환경보전지역에 물건을 1개월 이상 쌓아놓는 행위

②～④ 생략

국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령(2008. 9. 25. 대통령령 제21038호로 개정된 것) 제51조(개발행위허가의 대상) 법 제56조 제1항에 따라 개발행위허가를 받아야 하는 행위는 다음 각 호와 같다.

1.～2. 생략

3. 토지의 형질변경：절토ㆍ성토ㆍ정지ㆍ포장 등의 방법으로 토지의 형상을 변경하는 행위와 공유수면의 매립(경작을 위한 토지의 형질변경을 제외한다)

4.～6. 생략

2. 헌재 2008. 4. 24. 2005헌마373 , 판례집 20-1상, 626, 650헌재 2009. 9. 24. 2007헌바102 , 공보 156, 1682

당해사건서울동부지방법원 2009노1239 개발제한구역의지정및관리에관한특별조치법위반등

가. 사건 개요

(1) 청구인은 개발제한구역인 서울 강동구 ○○동 산24-1, 산24-2 임야(이하 ‘이 사건 임야’라 한다)의 소유자로서 2008. 6.경 관할관청의 허가 없이 위 임야 5,700㎡에 절토·성토 및 정지 작업을 하여 토지의 형질변경 행위를 하였

다는 공소사실로 기소되어 1심에서 벌금 700만 원을 선고받았다(서울동부지방법원 2008고단3042). 청구인은 이에 불복하여 항소한 후 항소심계속중(서울동부지방법원 2009노1239), 개발제한구역으로 지정된 토지의 형질을 변경하는 행위를 처벌하고 있는 ‘개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법’ 제12조 제1항 및 제31조 제1호가 죄형법정주의 등 헌법에 위반된다고 주장하며 법원에 위헌법률심판제청신청을 하였으나(서울동부지방법원 2009초기1784), 2010. 1. 15. 항소가 기각됨과 동시에 위 신청도 기각되자 2010. 2. 9. 헌법재판소법 제68조 제2항에 따라 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

(2) 한편 청구인은 2010. 1. 18. 위 항소심 판결에 대하여 대법원에 상고하였으나 2010. 4. 15. 상고기각되어 위 판결이 확정되었다(대법원 2010도1671).

나. 심판 대상

이 사건 심판 대상은 구 ‘개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법’(2008. 3. 21. 법률 제8975호로 개정되고 2009. 2. 6. 법률 제9436호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 특조법’이라 한다) 제31조 제1호 중 ‘제12조 제1항 단서에 따른 허가를 받지 아니한 토지의 형질변경’ 부분(이하 ‘이 사건 조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 이 사건 조항과 관련규정의 내용은 다음과 같다.

[심판대상조항]

구 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법(2008. 3. 21. 법률 제8975호로 개정되고 2009. 2. 6. 법률 제9436호로 개정되기 전의 것) 제31조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처한다.

1.제12조 제1항 단서또는 제13조에 따른 허가를 받지 아니하거나허가의 내용을 위반하여 건축물의 건축 또는 용도변경, 공작물의 설치,토지의 형질변경, 죽목 벌채, 토지분할, 물건을쌓아놓는 행위 또는 도시계획사업의 시행을 한 자

제12조(개발제한구역에서의 행위제한) ① 개발제한구역에서는 건축물의 건축 및 용도변경, 공작물의 설치, 토지의 형질변경, 죽목(竹木)의 벌채, 토지의 분할, 물건을 쌓아놓는 행위 또는「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제2조 제11호에 따른 도시계획사업(이하 “도시계획사업”이라 한다)의 시행을 할 수 없다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하려는 자는 특별자치도지사·시장·군수 또는 구청장(이하 “시장·군수·구청장”이라 한다)의 허가를 받아 그 행위를 할 수 있다.

1. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 건축물이나 공작물로서 대통령령으로 정하는 건축물의 건축 또는 공작물의 설치와 이에 따르는 토지의 형질변경

가. 도로·철도 및 상·하수도 등 공공용 시설

나.축사 및 창고 등 농림수산업을 영위하기 위한 건축물 및 공작물

다. 주택과 근린생활시설

라. 농로·제방·마을회관 등 개발제한구역의 주민이 공동으로 이용하는 시설

마. 실외체육시설

바. 휴양림·수목원 등 도시민의 여가활용을 위한 시설

사. 국방·군사에 관한 시설

아. 학교·폐기물처리시설 및 전기공급시설 등 공익시설

4. 건축물의 건축을 수반하지 아니하는 토지의 형질변경으로서 영농을 위한 경우 등 대통령령으로 정하는 토지의 형질변경

[관련규정]

별지와 같다.

2. 청구인의 주장

가. 이 사건 조항은 개발제한구역으로 지정된 토지의 무단 ‘형질변경행위’를 형사처벌하면서 그 행위의 태양과 정도 등에 관해서 아무런 규정을 두고 있지 아니하므로 죄형법정주의의 명확성원칙에 위배된다.

나. 이 사건 조항은 행정벌로도 그 목적을 달성할 수 있음에도 형벌로 규율하고 있어 과잉금지원칙에 위배되고, 도시민의 건전한 생활환경을 확보한다는 특조법의 입법목적 달성을 위해 개발제한구역 내 토지소유자들을 합리적 이유 없이 차별하고 있어 평등원칙에 위반된다.

3. 판 단

가. 토지형질변경에 대한 법적 규제

토지형질변경은 과거에는 주로 도시계획법에 의해 규제되었는데, 현재는 도시계획법과 국토이용관리법을 통합한 ‘국토의 계획 및 이용에 관한 법률’(이하 ‘국토계획법’이라 한다)과 특조법에 의해 개발행위의 하나로 규제되고 있다.

국토계획법에서는 건축물의 건축, 공작물의 설치, 토지의 형질변경(경작을 위한 토지의 형질변경은 제외), 토석의 채취, 토지분할, 녹지지역 등에서 물건을 1월 이상 쌓아놓는 행위 등을 ‘개발행위’로 정의하고, 도시계획사업에 의하

지 아니하고 이러한 행위를 하고자 할 때에는 관할청의 허가를 받도록 하는 이른바 ‘개발행위허가제’를 채택하고 있다(국토계획법 제56조 제1항). 이는 무분별한 개발로 인한 난개발 방지에 그 취지가 있다.

특조법은 여기서 더 나아가, 개발제한구역 안에서의 건축물의 건축 및 용도변경, 공작물의 설치, 토지의 형질변경, 죽목의 벌채, 토지의 분할, 물건을 쌓아놓는 행위, 도시계획사업의 시행 등을 원칙적으로 모두 금지하고, 다만 공공용 시설이나 공익시설 등과 같이 특조법 제12조 제1항 단서와 시행령에서 규정하고 있는 일정한 건축물 또는 공작물의 설치와 그에 따르는 토지의 형질변경(특조법 제12조 제1항 단서 제1호) 및 건축물의 건축을 수반하지 아니하는 토지의 형질변경으로서 영농을 위한 경우 등 대통령령으로 정하는 토지의 형질변경(특조법 제12조 제1항 단서 제4호)에 대해서만 관할청의 허가를 받아 예외적으로 이를 행할 수 있도록 하고 있다.

나. 이 사건 조항의 입법 취지

이 사건 조항은 개발제한구역 내 토지재산권의 행사 중 토지의 형질변경을 원칙적으로 금지하고 위반 시 이에 대해 형사처벌함으로써 개발제한구역 내 토지의 형질변경행위를 강력히 규제하고 있다. 개발제한구역 지정 당시 토지의 형상과 성질을 변경하는 행위는 일응 도시주변의 자연환경을 보존한다는 특조법의 입법목적에 반하고, 토지의 형질변경은 주로 토지를 대지화함으로써 그 이용가능성 및 개발가능성을 높이기 위해 이용될 수 있는바 이는 해당 토지로의 인구 유입을 유발하는 등의 결과로 이어져 도시의 무질서한 확산을 방지하고 도시주변의 자연환경을 보전함으로써 도시민의 건전한 생활환경을 확보한다는 특조법의 입법목적에 정면으로 배치되는 결과를 초래할 수 있으므로, 이를 위하여 토지의 형질변경을 원칙적으로 전면금지하고 이에 대해 형사처벌하는 강력한 규제수단을 채택하였다고 볼 수 있다.

다. 죄형법정주의의 명확성원칙 위반 여부

(1) 법규범이 명확한지 여부는 그 법규범이 수범자에게 법규의 의미내용을 알 수 있도록 공정한 고지를 하여 예측가능성을 주고 있는지 여부 및 그 법을 해석ㆍ집행하는 기관에게 자의적인 법해석이나 법집행이 배제되는지 여부, 다시 말하면 예측가능성 및 자의적 법집행 배제가 확보되는지 여부에 따라 이를 판단할 수 있는데, 법규범의 의미내용은 그 문언뿐만 아니라 입법목적이나 입법취지, 입법연혁, 그리고 법규범의 체계적 구조 등을 종합적으로 고려하는 해석방법에 의하여 구체화하게 되므로, 결국 법규범이 명확성원칙에 위반되는지

여부는 위와 같은 해석방법에 의하여 그 의미내용을 합리적으로 파악할 수 있는 해석기준을 얻을 수 있는지 여부에 달려 있다고 할 것이다(헌재 2005. 6. 30. 2002헌바83 , 판례집 17-1, 812, 821-822).

(2) 특조법에 ‘토지의 형질변경’에 관한 직접적인 정의 규정은 없으나, ‘토지의 형질변경(形質變更)’은 문언 그대로 토지의 형상과 성질을 변경시키는 것을 의미하고, 사전적으로 ‘형질변경’은 ‘모양과 성질을 다르게 바꾸어 새롭게 고치는 것’을 의미한다. 또한 개발제한구역은 국토계획법에서 구분하고 있는 용도지역 중 하나로서 특조법은 국토계획법 제38조에 그 근거를 두고 있고 국토계획법에서 ‘토지의 형질변경’은 건축물의 건축, 공작물의 설치 등과 함께 국토계획법에 의해 통제되는 개발행위의 한 유형으로 하고 있으므로(국토계획법 제56조 제1항) 국토계획법상의 ‘토지의 형질변경’ 개념을 살펴볼 필요가 있는바, 국토계획법 제56조 제1항 및 그 위임에 따른 국토계획법 시행령 제51조 제3호에 의하면 ‘토지의 형질변경’은 ‘절토·성토·정지·포장 등의 방법으로 토지의 형상을 변경하는 행위와 공유수면을 매립하는 행위(경작을 위한 토지의 형질변경을 제외한다)’라고 규정하고 있으므로 특조법상 ‘토지의 형질변경’의 기본적인 의미도 이와 연결된다고 할 것이다. 여기서 ‘절토’란 기존 토지의 토석의 양을 줄이는 행위, ‘성토’는 이와 반대로 기존 토지의 토석의 양을 늘리는 행위, ‘정지’는 기존 토지의 토석의 양에는 변동이 없이 형태만을 바꾸는 행위, ‘포장’은 길바닥에 돌과 모래 따위를 깔고 그 위에 시멘트나 아스팔트 따위로 덮어 길을 단단하게 다져 꾸미는 행위를 각각 의미한다.

다만 국토계획법과 특조법은 전자의 경우 도시 난개발 방지, 후자는 도시의 무질서한 확산 방지와 도시주변의 자연환경보전이라는 각기 다른 입법목적을 가지고 있고 이에 따라 앞서 본 바와 같이 개발행위에 대한 규제방식도 다르므로, 이 사건 조항에서 토지의 형질변경의 의미 및 범위에 관하여는 이 사건조항의 입법취지 및 특조법상 토지의 형질변경에 관한 규제방식을 별도로 고려하지 않을 수 없다. 그런데 토지의 형질변경은 토지를 대지화하는 등 개발제한구역 내 토지의 이용 및 개발가능성을 높여 도시의 무질서한 확산을 방지하고도시주변의 자연환경을 보전함으로써 도시민의 건전한 생활환경을 확보한다는특조법의 입법목적에 정면으로 배치될 수 있어 특조법에서 이를 원칙적으로 금지하고 있는 점, 개발제한구역 내 토지에서 허가나 신고 없이 할 수 있는 경미한 행위는 농사를 위해 논·밭을 갈거나 50센티미터 이하로 파는 행위, 경작 중인 논·밭의 지력을 높이기 위하여 환토·객토하는 행위, 채소·연초·버섯

의 재배와 원예를 위하여 비닐하우스를 설치하는 행위 등(특조법 제12조 제3항, 특조법 시행규칙 제12조 별표4 참조) 기존 토지의 외형과 성질을 변형시키지 않고 단순히 해당 토지의 형상과 성질대로 토지를 이용 및 관리하는 데 수반되는 행위에 국한되고 있는 점 등을 종합적으로 고려할 때, 특조법에서 규율하는 토지의 형질변경은 해당 토지의 원래대로의 형상과 성질을 유지하면서 단순히 그 이용과 관리에 수반되는 행위를 제외한 개발제한구역 지정 당시 토지의 외형과 성질을 변형시키는 일체의 행위를 의미한다고 봄이 상당하다.

대법원도 특조법상 ‘토지의 형질변경’이란 ‘절토, 성토, 정지 또는 포장 등으로 토지의 형상을 변경하는 행위와 공유수면의 매립을 뜻하는 것으로서(국토계획법 시행령 제51조 제3호), 토지의 형상을 외형적으로 사실상 변경시킬 것과 그 변경으로 말미암아 원상회복이 어려운 상태에 있을 것을 요한다.’고 일관되게 해석함으로써(대법원 1993. 8. 27. 선고 93도403 판결; 2005. 11. 25. 선고 2004도8436 판결; 2007. 2. 23. 선고 2006두4875 판결 등 다수), 토지의 형질변경 속에는 토지의 형상을 일시적이 아닌 방법으로 변경하는 일체의 행위가 포함되나(대법원 1995. 3. 10. 선고 94도3209 판결) 토지의 형상을 외형상으로 변경시켰다고 볼 구체적인 내용이 없다면 토지의 형질변경에 해당하지 않는다고 판단하고 있다(대법원 1992. 11. 27. 선고 92도1477 판결 참조).

(3) 이상에서 살펴본 바와 같이 관련법령, 특조법의 입법목적, 이 사건 조항의 입법취지, 특조법상 토지형질변경행위에 관한 규제방식, 그리고 특조법의 주된 수범자가 개발제한구역으로 지정된 임야 등의 소유자인 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 조항에서 ‘토지의 형질변경’은 단순히 토지를 원래대로의 형상과 성질을 유지하면서 이용 및 관리하는 행위가 아니라 절토, 성토, 정지 또는 포장 등으로 토지의 형상과 성질을 변경하는 행위와 공유수면을 매립하는 행위로서, 산지를 농지로 개간하거나 토지를 대지화하는 등 개발제한구역 지정 당시의 토지의 형상을 사실상 변형시키고 또 그 원상회복을 어렵게 하는 행위를 의미하는 것이고 이는 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이라면 쉽사리 알 수 있고 법원에서도 구체적이고 일관된 해석기준을 제시하고 있어, 그 의미 및 처벌대상이 불명확하다고 볼 수 없다.

그렇다면 이 사건 조항은 헌법상 죄형법정주의의 명확성원칙에 위반되지 않는다.

라. 과잉금지원칙 및 평등원칙 위반 여부

(1) 어떤 행위를 범죄로 규정하고 이를 어떻게 처벌할 것인가 하는 문제 즉,

범죄의 설정과 법정형의 종류 및 범위의 선택은 행위의 사회적 악성과 범죄의 죄질 및 보호법익에 대한 고려뿐만 아니라 우리의 역사와 문화, 입법 당시의 시대적 상황, 국민 일반의 가치관과 법감정 그리고 범죄예방을 위한 형사정책적 측면 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로서 광범위한 입법재량이 인정되어야 할 분야이다(헌재 1992. 4. 28. 90헌바24 , 판례집 4, 225, 229; 헌재 2002. 11. 29. 2001헌가16 , 판례집 13-2, 570, 578-579; 헌재 2008. 4. 24. 2005헌마373 , 판례집 20-1상, 626, 650).

또한, 어떤 행정법규위반의 행위에 대하여 이를 단지 간접적으로 행정상의 질서에 장애를 줄 위험성이 있음에 불과한 경우로 보아 행정질서벌인 과태료를 과할 것인지 아니면 직접적으로 행정목적과 공익을 침해한 행위로 보아 행정형벌을 과할 것인지도 기본적으로 입법권자가 제반사정을 고려하여 결정할 입법재량에 속하는 문제이다(헌재 2008. 4. 24. 2005헌마373 , 판례집 20-1상, 626, 650; 헌재 2009. 9. 24. 2007헌바102 , 공보 156, 1682).

그렇지만 우리 헌법은 국가 권력의 남용으로부터 국민의 기본권을 보호하려는 법치국가의 실현을 기본 이념으로 하고 있고, 법치국가의 개념은 범죄에 대한 법정형을 정함에 있어 죄질과 그에 따른 행위자의 책임 사이에 적절한 비례 관계가 지켜질 것을 요구하는 실질적 법치국가의 이념을 포함하고 있으므로, 어떤 행위를 범죄로 규정하고 어떠한 형벌을 과할 것인가 하는 데 대한 입법자의 입법형성권이 무제한한 것이 될 수는 없다. 즉, 법정형의 종류와 범위를 정할 때에는 형벌의 위협으로부터 인간의 존엄과 가치를 존중하고 보호하여야 한다는 헌법 제10조의 요구에 따라야 하고, 헌법 제37조 제2항이 규정하고 있는 과잉입법금지의 정신에 따라 형벌개별화 원칙이 적용될 수 있는 범위의 법정형을 설정하여 실질적 법치국가의 원리를 구현하도록 하여야 하며, 형벌이 죄질과 책임에 상응하도록 적절한 비례성을 지켜야 한다(헌재 2003. 11. 27. 2002헌바24 , 판례집 15-2하, 242, 252).

(2) 살피건대, 토지의 형질을 변경하는 행위는 주로 토지를 대지화하는 등 그 이용가능성 및 개발가능성을 높이기 위해 하게 되는바, 이는 자칫 도시 주변으로의 인구유입 등으로 이어져 도시의 무질서한 확산을 방지하고 도시주변의 자연환경을 보전하고자 하는 특조법의 입법목적에 정면으로 배치되는 결과를 초래할 수 있다. 이 사건 조항은 개발제한구역 내에서 이러한 토지형질변경행위를 원칙적으로 금지하고 위반 시 형사처벌함으로써 위와 같은 결과를 사전에 방지하고 이를 통해 궁극적으로 국민대다수인 도시민의 건전한 생활환경

을 확보하려는 것이므로 그 입법목적의 정당성과 수단의 적합성이 인정된다.

또한 개발제한구역은 무질서한 도시확산 및 이에 따른 도로, 상하수도 등 도시기반시설의 부족 등 각종 도시문제를 예방하기 위해 토지의 지목을 초월하여 주도시와 부도시 간에 벨트형태의 녹지축을 설정한 것이므로 개발제한구역 내 토지를 용도별로, 혹은 임야, 전, 답 등의 지목별로 행위제한을 달리하여 개발제한구역 내의 토지에 대하여 선별적·부분적·예외적으로 이용을 제한하는 방법만을 사용하여서는 그 목적을 효율적으로 달성하기 어렵다. 그리고 인구의 도시집중현상이 심각한 우리나라 현실에서 도시의 무질서한 확산과 도시주변의 자연환경훼손을 사전에 방지하여야 할 필요성은 절실한 점, 개발로 인한 이익의 규모가 크고 훼손 시 원상복구가 어려워 단순한 행정상의 제재수단만으로는 이를 효과적으로 방지하기 어려운 점 등을 종합할 때 형사적인 제재수단의 필요성을 부인할 수 없다.

한편 공공용 시설, 공익 시설 등 일정한 건축물의 건축에 수반되는 토지의 형질변경, 건축물의 건축에 수반하지 않더라도 일정한 경사도 내에서의 농림수산업을 위한 개간 또는 초지 조성 및 농로, 임도 사도를 설치하기 위한 형질변경 등은 예외적으로 허가를 받아 행할 수 있도록 하고, 논을 밭으로 변경하거나 논이나 밭을 과수원으로 변경하기 위한 토지의 형질변경은 신고로 족한 등 예외적으로 허가를 받거나 신고를 조건으로 토지의 형질변경을 허용하고 있으며, 특조법 제17조에서는 개발제한구역의 지정으로 인하여 개발제한구역 안의 토지를 종래의 용도로 사용할 수 없어 그 효용이 현저히 감소한 토지 또는 당해 토지의 사용 및 수익이 사실상 불가능한 토지의 소유자에게 토지매수청구권을 인정하고 있으므로 피해의 최소성 요건도 충족한다.

나아가 이 사건 조항에 의하여 발생하는 기본권 제약의 정도와 이 사건 조항을 통해 실현하고자 하는 공익의 비중을 비교 형량해 볼 때, 양자 사이에 적정한 비례관계가 성립한다고 보이고, 3년 이하의 징역 또는 3천만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있는 이 사건 조항의 법정형 또한 형벌체계상 균형을 상실하였다거나 책임과 형벌 간의 비례원칙에 반한다고 보기도 어려우므로 법익의 균형성 요건도 갖추고 있다.

(3) 따라서 이 사건 조항은 입법재량의 범위를 벗어난 자의적인 입법권의 행사에 해당한다고 보기 어려우므로 헌법상 과잉금지원칙에 위반되지 아니하고, 위와 같은 이유로 개발제한구역 내 토지소유자들을 차별취급하는 데에는 합리적 이유가 있으므로 헌법상 평등원칙에도 위반되지 아니한다.

4. 결 론

그렇다면 이 사건 조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

구 개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법(2008. 3. 21. 법률 제8975호로 개정되고 2009. 2. 6. 법률 제9436호로 개정되기 전의 것) 제1조(목적) 이 법은「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」제38조에 따른 개발제한구역의 지정과 개발제한구역에서의 행위 제한, 주민에 대한 지원, 토지 매수, 그 밖에 개발제한구역을 효율적으로 관리하는 데에 필요한 사항을 정함으로써 도시의 무질서한 확산을 방지하고 도시 주변의 자연환경을 보전하여 도시민의 건전한 생활환경을 확보하는 것을 목적으로 한다.

제12조(개발제한구역에서의 행위제한) ② 제1항 단서에도 불구하고 주택 및 근린생활시설의 대수선 등 대통령령으로 정하는 행위는 시장·군수·구청장에게 신고하고 할 수 있다.

③ 제1항 단서와 제2항에도 불구하고 국토해양부령으로 정하는 경미한 행위는 허가를 받지 아니하거나 신고를 하지 아니하고 할 수 있다.

④ 시장·군수·구청장이 제1항 각 호의 행위 중 대통령령으로 정하는 규모 이상으로 건축물을 건축하거나토지의 형질을 변경하는 행위 등을 허가하려면 대통령령으로 정하는 바에 따라 주민의 의견을 듣고 관계 행정기관의 장과 협의한 후 특별자치도·시·군·구 도시계획위원회의 심의를 거쳐야 한다. 다만, 도시계획시설 또는 제1항 제1호 사목에 해당하는 시설의 설치와 그 시설의 설치를 위하여 토지의 형질을 변경하는 경우에는 그러하지 아니하다.

⑤, ⑥ 생략

⑦ 제1항 단서에 따른 허가 또는 신고의 대상이 되는 건축물이나 공작물의 규모·높이·입지기준, 대지 안의 조경, 건폐율, 용적률, 토지의 분할, 토지의 형질변경의 범위 등 허가나 신고의 세부 기준은 대통령령으로 정한다.

⑧, ⑨ 생략

제17조(토지매수의 청구) ① 개발제한구역의 지정에 따라 개발제한구역의 토지를 종래의 용도로 사용할 수 없어 그 효용이 현저히 감소된 토지나 그 토지의 사용 및 수익이 사실상 불가능하게 된 토지(이하 “매수대상토지”라 한다)의 소유자로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 국토해양부장관에게 그 토지의 매수를 청구할 수 있다.

1.개발제한구역으로 지정될 당시부터 계속하여 해당 토지를 소유한 자

2. 토지의 사용·수익이 사실상 불가능하게 되기 전에 해당 토지를 취득하여 계속 소유한 자

3. 제1호나 제2호에 해당하는 자로부터 해당 토지를 상속받아 계속하여 소유한 자

② 국토해양부장관은 제1항에 따라 매수청구를 받은 토지가 제3항에 따른 기준에 해당되면 그 토지를 매수하여야 한다.

③ 매수대상토지의 구체적인 판정기준은 대통령령으로 정한다.

개발제한구역의 지정 및 관리에 관한 특별조치법 시행령 제14조(건축물의 건축을 수반하지 아니하는 토지의 형질변경의 범위) 법 제12조 제1항 제4호에서 “영농을 위한 경우 등 대통령령으로 정하는 토지의 형질변경”이란 다음 각 호를 말한다.

1. 농림수산업을 위한 개간 또는 초지 조성. 이 경우 개간 예정지는 경사도가 21도 이하, 초지 조성 예정지는 경사도가 36도 이하이어야 한다.

2. 경작 중인 논·밭을 환토(換土)하거나 객토(客土)하기 위한 토석의 채취, 논·밭의 환토·개답(開沓)·개간(개간의 경우에는 경사도가5도 이하로서 나무가 없는 토지만 해당한다)에 수반되는 골재의 채취

3. 농로(農路), 임도(林道), 사도(私道)를 설치하기 위한 토지의 형질변경

4. 삭제

5.「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」제2조 제2호에 따른 공익사업의 시행이나 재해로 인하여 인접지보다 지면이낮아진 논밭의 영농을 위하여 50센티미터 이상 성토(盛土)하는 행위

6. 삭제

7. 기존의 공동묘지를 그 묘역의 범위에서 공설묘지로 정비하기 위한 토지의 형질변경

8.농업용 늪지와 농업용수 공급시설을 설치하기 위한 토지의 형질변경

9. 주택 또는 근린생활시설 및 별표 1 제5호 마목에 따른 주민 공동이용시설중마을공동작업장·마을공동회관·공동구판장·공판장 또는 목욕장의 진입로 설치를 위한 토지의 형질변경

9의2.「전통사찰의 보존 및 지원에 관한 법률」에 따른 전통사찰의 진입로 설치를 위한 토지의 형질변경. 이 경우 그 진입로의 너비는 4미터 이내로 하되, 차량의 교행(交行)이나 대피 등 안전확보를 위한 곳에서는 그 너비를 8미터까지로 할 수 있다.

10. 개발제한구역의 지정 이전부터 방치된 광업폐기물·폐석(廢石) 및 광물찌꺼기를 제거하기 위한 토지의 형질변경

11. 법 제15조 제1항에 따라 지정된 취락지구를 정비하기 위한 사업의 시행에 필요한 토지의 형질변경

12. 건축물이 철거된 토지 및 그 인접 토지를 녹지 등으로 조성하기 위한 토지의 형질변경

13.「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」제4조 제1호 및 제2호에 따른 공익사업을 시행하기 위한 토석의 채취

14. 하천구역에서의 토석 및 모래·자갈의 채취와 저수지 및 수원지의 준설(浚渫)에 따른 골재의 채취

15. 국토해양부령으로 정하는 지하자원의 조사 및 개발(이를 위한 공작물의 설치를 포함한다)

16. 대지화되어 있는 토지(관계 법령에 따른 허가 등 적법한 절차에 따라 조성된 토지의 지목이 대·공장용지·철도용지·학교용지·수도용지·잡종지로서 건축물이나 공작물이 건축 또는 설치되어 있지 아니한 나무가 없는 토지를 말한다. 이하 같다)에 노외주차장을 설치하기 위한 토지의 형질변경

17.「주차장법」에 따른 건축물 부설주차장을 설치하기 위한 토지의 형질변경(기존의 대지에 설치할 수 없는 경우만 해당한다)

18.「농어촌정비법」에 따른 주말농원에 노외주차장을 설치하기 위한 토지의 형질변경(노외주차장의 면적이 600제곱미터 이하인 경우만 해당한다)

제19조(신고의 대상 및 기준) 법 제12조 제2항 및 제7항에 따른 신고의 대상 및 세부 기준은 다음 각 호와 같다.

1.～ 7. 생략

8. 지반의 붕괴 또는 그 밖의 재해를 예방하거나 복구하기 위한 축대·옹벽·사방시설 등의 설치

9. 영농을 위한 지하수의 개발·이용시설의 설치

10. 논을 밭으로 변경하기 위한 토지의 형질변경

11. 논이나 밭을 과수원으로 변경하기 위한 토지의 형질변경

제28조(매수대상토지의 판정기준) 법 제17조 제3항에 따른 매수대상토지(이하 “매수대상토지”라 한다)의 판정기준은 다음 각 호와 같다. 이 경우 토지의 효용 감소, 사용·수익의 불가능 등에 대하여 본인의 귀책사유가 없어야 한다.

1. 종래의 용도대로 사용할 수 없어 그 효용이 현저히 감소된 토지：매수를 청구할 당시 매수대상토지를 개발제한구역 지정 이전의 지목(매수청구인이 개발제한구역 지정 이전에 적법하게 지적공부상의 지목과 다르게 이용하고 있었음을 공적자료로서 증명하는 경우에는 개발제한구역 지정 이전의 실제 용도를 지목으로 본다)대로 사용할 수 없어 매수청구일 현재 해당 토지의 개별공시지가(「부동산 가격공시 및 감정평가에 관한 법률」제11조에 따른 개별공시지가를 말한다. 이하 같다)가 그 토지가 있는읍·면·동에 지정된 개발제한구역의 같은 지목의 개별공시지가 평균치의 50퍼센트 미만일 것

2. 사용 또는 수익이 사실상 불가능한 토지：법 제12조 및 제13조에 따른 행위제한으로 해당 토지의 사용 또는 수익이 불가능할 것

국토의 계획 및 이용에 관한 법률 제56조(개발행위의 허가) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위로서 대통령령으로 정하는 행위(이하 “개발행위”라 한다)를 하려는 자는 특별시장·광역시장·시장 또는 군수의 허가(이하 “개발행위허가”라 한다)를 받아야 한다. 다만, 도시계획사업에 의한 행위는 그러하지 아니하다.

1. 건축물의 건축 또는 공작물의 설치

2. 토지의 형질 변경(경작을 위한 토지의 형질 변경은 제외한다)

국토의 계획 및 이용에 관한 법률 시행령 제51조(개발행위허가의 대상) 법 제56조 제1항에 따라 개발행위허가를 받아야 하는 행위는 다음 각 호와 같다.

3. 토지의 형질변경：절토·성토·정지·포장 등의 방법으로 토지의 형상을 변경하는 행위와 공유수면의 매립(경작을 위한 토지의 형질변경을 제외한다)