2. 본세에 관한 원고의 항소를 모두 기각한다.

3. 소송총비 용은 원고가 부담한다.

피고가 원고에 대하여， 2011. 4. 13. 한 2004년 귀속 증여세 000원， 2006년 귀속 증여세 000원， 2006년 귀속 증여세 000원， 2006년 귀속 증여세 000원， 2006년 귀속 증여세 000원의 각 부과처분， 2012. 12. 4. 한 2004 년 귀속 증여세에 대한 가산세 600원， 2006년 귀속 증여세에 대한 가산세 000원， 2006년 귀속 증여세에 대한 가산세 000원， 2006년 귀속 증여세에 대한 가산세 000원， 2006년 귀속 증여세에 대한 가산세 000원을 각 취소한다(원고는 당심에서 가산세 부분에 대한 청구취지를 교환적으로 변경하였다).

2. 항소취지

제1심 판결을 취소한다. 피고가 2011. 4. 13. 원고에 대하여 한 2004년 귀속 증여세 000원(가산세 포함， 이하 같다)， 2006년 귀속 증여세 0000원， 2006년 귀속 증여세 000원， 2006년 귀속 증여세 000원， 2006년 귀속 증여세 000원의 각 부과처분을 취소한다.

가. 신DD은 원고에게，① 2004. 12. 21. 주식회사 EEEE을 설립하면서 회사 발행 주식 5，000주 중 1，000주를，② 2006. 5. 31. 회사 주식 10，000주를 유상증자하면서 그 주식 중 2，000주를，③ 2006. 8. 31. 회사 주식 55，000주를 유상증자하면서 그 주식 중 7，000주를，④ 2006. 12. 14. 회사 주식 10，000주를 각 명의신탁하였다.

" 나. 신DD은 2006. 9. 25. 주식회사 FF을 설립하면서 원고에게 회사 발행주식 70，000주 중 10，000주를 명의신탁하였다(이하 원고에게 명의신탁된 EEEE 및 FF의 주식을 통틀어 '이 사건 주식'이라 한다).",다. 피고는 신DD이 조세회피 목적으로 원고에게 이 사건 주식을 명의신탁한 것으로 보고， 2011. 4. 13. 원고에게 ① 2004. 12. 21.자 증여분에 대한 2004년 귀속 증여 세 000원(가산세 포함， 이하 같다)，② 2006. 5. 30.자 증여 분에 대한 2006년 귀 속 증여세 0000원，③ 2006. 8. 31.자 증여분에 대한 2006년 귀속 증여세 000원，④ 2006. 9. 25.자 증여분에 대한 2006년 귀속 증여세 000원，⑤ 2006. 12. 14.자 증여분에 대한 2006년 귀속 증여세 000원의 각 부과처분을 하였다.

라. 원고는 이에 불복하여 2011. 7. 4. 조세심판원에 심판청구를 하였으나，조세심판 원은 2011. 10. 7. 원고의 청구를 기각하였다.

마. 그 후， 피고는 당심 소속 계속 중이던 2012. 12. 4. 위 부과처분 중 ① 2004. 12. 21.자 증여분에 대한 2004년 귀속 증여세에 대한 가산세 000원，② 2006. 5. 30. 증여분에 대한 2006년 귀속 증여세에 대한 가산세 000원，③ 2006. 8. 31.자 증여분에 대한 2006년 귀속 증여세에 대한 가산세 000원，④ 2006. 9. 25.자 증여분에 대 한 2006년 귀속 증여세에 대 한 가산세 000원，⑤ 2006. 12. 14.자 증여 분에 대한 2006년 귀속 증여세에 대한 가산세 000원의 부과처분을 취소하고，가산세의 종류와 산출근거를 기재하여 ① 2004. 12. 21.자 증여분에 대한 2004년 귀속 증여세에 대한 가산세 000원，② 2006. 5. 30. 증여분에 대한 2006년 귀속 증여세에 대한 가산세 000원，③ 2006. 8. 31.자 증여분에 대한 2006년 귀속 증여세에 대한 가산세 000원，④ 2006. 9. 25.자 증여분에 대한 2006년 귀속 증여세에 대한 가산세 000원，⑤ 2006. 12. 14.자 증여분에 대한 2006년 귀속 증여세에 대한 가산세 000원의 각 가산세 부과처분(이하， 2011. 4. 13. 증여세 본세 부과처분과 2012. 12. 4. 증여세에 대한 가산세 부과처분을 통툴어 l이 사건 처분'이라 한다)을하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실， 갑 제1， 2호증， 을 제1， 2， 3， 9， 21， 22호증(각 가지변호 포함， 이하 같다)의 각 기재， 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

1) EEEE과 FF은 가장 납입으로 설립 및 증자가 이루어진 회사로서 이 사건 주식과 관련하여 실제 주금 납입이 없었으므로， 그 주금 납입 금액을 증여로 의제한 이 사건 처분은 위법하다.

2) 신DD은 불법오락실 경영에 따른 범죄수익금 추정을 회피하기 위한 목적으로 이 사건 주식을 원고에게 명의신탁한 것이고， 실제 위 회사들이 배당을 한 바도 없으므로， 신DD에게는 조세회피목적이 없었다.

나. 관계 법령

별지기재

다. 판단

1) 가장납입의 경우 증여 의제 규정이 적용될 수 없다는 주장에 대한 판단

일시적인 차입금으로 단지 주금납입의 외형을 갖추고 회사설립이나 증자 후 곧바로 그 납입금을 인출하여 차업금을 변제하는 주금의 가장납입의 경우에도 금전의 이동에 따른 현실의 불입이 있는 것이고， 설령 그것이 실제로는 주금납입의 가장 수단으로 이용된 것이라고 할지라도 이는 그 납입을 하는 발기인 또는 이사들의 주관적 의도의 문제에 불과하므로， 이러한 내심적 사정에 의하여 회사의 설립이나 증자와 같은 집단적 절차의 일환을 이루는 주금납입의 효력이 좌우될 수 없다 할 것인바(대법원 2001. 3. 27. 선고 99두8039 판결)， 주금의 가장납입의 경우에도 그 주금납입의 효력은 인정되는 것이어서 그로 인해 발생한 주식을 명의신탁하는 경우 구 상속세 및 증여세 법(2007. 12. 31. 법률 제8830호로 개정되기 전의 것， 이하 '구 상속세및증여세법'이라 한다) 제 45조의2 명의신탁재산의 증여 의제 규정이 적용된다고 할 것이므로， 이 부분 원고의 주장은 이유 없다.

2) 조세회피목적이 없었다는 주장에 대한 판단

가) 구 상속세및증여세법 제45조의2 제1항의 입법 취지는 명의신탁제도를 이용한 조세회피행위를 효과적으로 방지하여 조세정의를 실현한다는 취지에서 실질과세원칙에 대한 예외를 인정한 데에 있으므로，명의신탁이 조세회피목적이 아닌 다른 이유에서 이루어 졌음이 인정되고 그 명의신탁에 부수하여 사소한 조세경감이 생기는 것에 불과하다면 그와 같은 명의신탁에 '조세회피목적'이 있었다고 단정할 수는 없다. 그러나 위와 같은 입법 취지에 비추어 볼 때 명의신탁의 목적에 조세회피목적이 포함되어 있지 않은 경우에만 위 조항 단서를 적용하여 증여의제로 의율할 수 없는 것이므로 다른 주된 목적과 아울러 조세회피의 의도도 있었다고 인정되면 조세회피의 목적이 없다고 할 수 없고， 이때 조세회피의 목적이 없었다는 점에 관한 증명책임은 이를 주장하는 명의자에게 있다(대법원 2009. 4. 9. 선고 2007두19331 판결 참조). 한편， 조세회피의 목적이 없었다는 점에 관하여는 조세회피의 목적이 아닌 다른 목적이 있었음을 증명하는 등의 방법으로 입증할 수 있다 할 것이나， 입증책임을 부담하는 명의자로서는 명의신탁에 있어 조세회피 목적이 없었다고 인정될 정도로 조세회피와 상관없는 뚜렷한 목적이 있었고， 명의신탁 당시에나 장래에 있어 회피될 조세가 없었다는 점을 객관적이고 납득할 만한 증거자료에 의하여 통상인이라면 의심을 가지지 않을 정도의 입증을 하여야 할 것이다(대법원 2006. 9. 22. 선고 2004두11220 판결 참조).

나) 을 제12호증의 기재， 제1섬 증인 신DD， 당심 증인 이GG의 각 일부 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면， 신DD이 이 사건 주식을 명의신탁할때 범죄수익에 대한 추정을 면할 목적이 있었던 점은 인정된다. 한편 갑 제8호증， 을 제3， 8호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면， 원고는 신DD의 처인 이GG와 공모하여 2007년 1월경부터 2008년 10월경까지 주식회사 OO의 대표이사 최II로부터 매월 0000원씩 합계 000 원을 교부받아 임의로 사용함으로써 이를 횡령하고，2008. 1. 5.경부터 2008. 9. 10.경까지 사이에 주식회사 HH금속의 법인계좌에서 빼낸 000원을 이GG의 생활비 등으로 사용함으로써 이를 횡령한 사실， 최II은 2009. 4. 1. 검찰에서 주식회사 FF의 월평균 순수익이 약 000 원 정도라고 진술한 사실， 주식회사 EEEE은 부산 부산진구 OO동 000 에서 주차장을 운영하고，주유소를 신축하기도 한 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면 주식회사 EEEE과 주식회사 FF이 실제 사업을 하여 상당한 수익을 올림으로써 사실상의 1인 주주인 신DD에게 적지 않은 배당금이 지급될 수 있었으므로， 신DD은 이 사건 주식의 명의신탁으로 인하여 상당한 액수의 종합소득세 등을 회피할 개연성이 있었다고 보이며， 실제 배당이 이루어지지 않았다고 하여 달리 볼 것은 아닌바， 이 사건 주식의 명의신탁은 신DD의 범죄수익금 추정 면탈 목적뿐만 아니라 조세회피를 목적으로 이루어진 것이라고 할 것이어서 이 부분 원고의 주장도 이유 없다.

다) 이에 대하여 원고는， 원고 등이 횡령한 금액은 신DD에 대한 배당소득세를 정상적으로 부과하면 되고 이 과정에서 주식명의를 원고로 하든지 신DD으로 하든지 관계없이 세부담이 달라지는 등의 조세회피가 발생하지 않는다고 주장한다. 그러나 원고 등이 횡령한 금액은 회사수익금으로서 외부로 유출되지 않았다면 법인의 수익이 되어 배당가능한 이익잉여금이 되고， 이러한 이익잉여금에 대하여 배당이 이루어질 경우 신DD은 1인 주주로서 배당금 전체를 종합소득으로 보아 과세되어야 할 것인데， 신DD이 원고를 비롯한 여러 명에게 주식을 분산하여 명의신탁함으로써 각자의 지분만큼 배당소득이 안분되게 되고， 그 결과 누진세율을 적용하는 종합소득세 에서 그만람 더 적은 세율을 적용받으므로， 이 사건 주식의 명의신탁에 조세회피의 목 적이 없다고 할 수 없다. 따라서 원고의 위 주장도 이유 없다.

라) 다음으로 원고는， 실제로 배당이 이루어지면 원고의 경우 급여소득과 배당소득을 합치면 최고세율을 적용받게 되어 신DD보다 높은 세율을 적용받을 것이기 때문에 현실적으로 종합소득세 회피가 일어날 수 없다고 주장한다. 그러나 앞서 본 바와 같이， 이 사건 주식의 명의신탁으로 인하여 상당한 액수의 종합소득세 등을 회피할 개연성이 있는 자는 신DD이지 원고가 아니므로， 원고의 종합소득세 회피 여부는 이 사건 주식의 명의신탁에 조세회피의 목적이 있는지를 판단할때 영향을 미칠 수 없다. 따라서 원고의 위 주장도 이유 없다.

마) 끝으로 원고는， 주식회사 EEEE과 주식회사 FF의 주식 지분 비율을 감안 하면 불법수익 환수 우려 때문에 명의신탁한 것이지 조세회피의 목적은 전혀 없었다고 주장한다. 살피건대， 을 제9， 19호증의 각 기재， 당섬 증인 이GG의 일부 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면， 신DD이 주식회사 EEEE과 주식회사 FF을 설립할 당시 주식회사 EEEE의 주식을 20%， 주식회사 FF의 주식을 14.28%를 보유한 사실， 2005. 6. 2. 주식회사 EEEE의 주식 중 JJ 문KK 명의로 된 주식을 양수받아 본인 지분을 30%로 늘렸는데， 이때 이GG의 주식 지분은 50%여서 과점주주에 해당하게 된 사실， 그러자 신DD은 2006. 5. 30.과 2006. 8. 21. 두 차례에 걸쳐 주식회사 EEEE의 주식 65，000 주를 유상증자하면서 원고의 처인 김LL， 이GG의 지인인 최MM， 신DD의 직원인 최II， 신DD의 누나인 신NN에게 유상증자 분의 15.38%에 해당하는 주식을 배정 하고， 원고 13.8%， 신DD 13.07%， 이GG 11.53%를 배정하여 주주 7인 모두 14.29% 의 주식을 소유하도록 주식을 명의신탁한 사실， 주식회사 FF의 경우 원고， 원고의 손 위JJ인 이PP， 김LL， 원고의 동생인 고QQ， 원고의 처형 김RR， 최II 6인에게 명의신탁한 사실， 위 회사들의 총 자산 중 부동산이 차지하는 비율이 주식회사 EEEE 은 89.8%， 주식회사 FF은 87.69%인 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에서 알 수 있는 다음과 같은 사정， 즉 ① 신DD이 오로지 불법오락실 운영에 따른 불법수익 환수 때문에 이 사건 주식을 원고에게 명의신탁한 것이라면，신 DD이 자신 명의로 주식을 전혀 보유하지 아니하고， 명의신탁한 주식의 관리를 위하여 명의수탁자의 수를 가급적 제한함이 상당함에도， 신DD의 본인 명의로 주식회사 EEEE과 주식회사 FF의 주식의 일부를 보유하였고， 원고와 이GG 외에도 여러 사람에게 주식을 분산하여 명의신탁한 점，② 소득세법 제94조 제1항 제4호， 같은 법 시 행령 제158조 제1항 제1호에 의하면， 총 자산 중 부동산이 차지하는 비율이 50%이상 인 법인의 주식 중 주주 1인과 그의 친족， 이해관계인이 보유하고 있는 주식의 비율이 50%이상언 과점주주인 경우 그 주식 양도에 관하여는 소득세법 제55조 제1항에 따른 일반세율(2006년 당시 8-36%)의 적용을 받게 되는데， 신DD은 이를 피하기 위하여 원고，이GG 외에 여러 사람에게 주식을 분산한 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면， 이 사건 주식의 명의신탁에 조세회피의 목적이 없다고 할 수 없으므로， 원고의 위 주장도 이유 없다.

3. 결론

그렇다면， 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바， 당심에서 교환적으로 변경된 원고의 가산세 취소 청구는 이유 없어 이를 기각하고(2011. 4. 13.자 부과처분 중 가산세 부과처분의 취소를 구하는 부분은 당심에서 청구의 교환적 변경으로 취하되어 이에 대한 제1심 판결은 실효되었다)， 제1심 판결 중 가산세 부분을 제외한 증여세 본세의 취소 청구 부분은 이와 결론을 같이하여 정당하므로， 이에 대한 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여， 주문과 같이 판결한다.