1. 구 소득세법(2009. 12. 31. 법률 제9897호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제95조 제2항 , 제104조 제1항 제2호의7 은 비사업용 토지의 양도에 대하여는 장기보유 특별공제를 배제하고 세율도 100분의 60을 적용하는 등 양도소득세를 중과하도록 규정하고 있다. 구 소득세법 제104조의3 제2항 의 위임에 따라 부득이한 사유가 있어 비사업용 토지로 보지 아니하는 토지의 판정기준 등을 정하고 있는 구 소득세법 시행령(2008. 2. 22. 대통령령 제20618호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제168조의14 제1항 은 비사업용으로 사용되는 토지로 보지 아니하는 경우로, 제1호 (이하 ‘ 시행령 제1호 ’라 한다)에서는 ‘토지를 취득한 후 법령에 따라 사용이 금지 또는 제한된 토지’를, 제3호 및 그 위임을 받은 구 소득세법 시행규칙(2009. 4. 14. 기획재정부령 제71호로 개정되기 전의 것) 제83조의5 제1항 제1호 (이하 ‘ 시행령 제3호 등’이라 한다)에서는 ‘토지를 취득한 후 법령에 따라 당해 사업과 관련된 인가·허가·면허 등을 신청한 자가 건축법 제12조 의 규정 및 행정지도에 따라 건축허가가 제한됨에 따라 건축을 할 수 없게 된 토지’를 들고 있다.

이들 규정의 문언 내용과 취지 등에 비추어 보면, 시행령 제1호 에서 정한 ‘법령에 따라 사용이 금지 또는 제한된 토지’란 토지의 용도에 따른 통상적인 제한의 범위를 넘어 특별히 사용이 제한된 토지를 의미하고, 여기에는 법령의 규정 그 자체에 의하여 직접 사용이 금지 또는 제한된 토지뿐만 아니라 행정청이 행정작용의 일환으로 건축허가 등을 일률적으로 통제함에 따라 현실적으로 사용이 금지 또는 제한된 토지도 포함된다고 봄이 타당하다. 그리고 이에 해당하는지는 토지의 본래 용도에 따른 사용의 제한 여부를 원칙적인 기준으로 하되, 토지의 취득 목적과 실제 이용현황 및 본래 용도의 변경가능성 등도 아울러 고려하여 개별적으로 판단하여야 한다.

2. 원심은 판시와 같은 이유로, (1) ① 원고가 1997. 3. 29. 남편인 소외 1의 사망에 따라 자연녹지지역 내의 잡종지인 이 사건 토지를 상속한 사실, ② 이 사건 토지는 화포천 인근 지역에 위치하고 있는 토지로서 화포천에서 흘러나온 물이 특별한 수로 없이 저지대에 위치한 이 사건 토지에 고여 있어 그곳에 건물을 건축하기 위하여는 화포천 제방 높이 정도의 성토작업을 선행하여야 하고, 이 사건 토지 인근으로 화포천 하류 지역에 속하는 김해시 한림면 퇴래리 일대는 상습 침수지역이며, 김해시가 2006년 화포천 일대 홍수 등 침수피해 방지를 위하여 ‘화포천 수계유역 종합치수계획’을 수립하고 자연형 하천 정화사업을 추진하기로 계획하고 있는 사실, ③ 원고로부터 이 사건 토지에 관한 사용승낙을 받은 소외 2와 소외 3은 이 사건 토지에 소매점을 건축하기 위하여 이 사건 개발행위허가신청을 하였다가 2006. 10. 13. 불허되자 김해시장을 상대로 불허가처분 취소소송을 하였는데, 그 취소소송에서 “위와 같은 사정만으로는 이 사건 토지에 소매점이 건축될 경우 자연재해나 인근 지역에 홍수 등 피해가 발생할 것이라고 인정할 수 없고, 자연형 하천 정화사업 부지에 이 사건 토지가 포함되어 있지 않으며, 인근에 사업계획이 수립되었다는 사정만으로 개발행위를 제한할 만한 정당한 사유가 있다고 볼 수 없다.”는 이유로 원고 승소 판결이 선고되었고, 이에 따라 2007. 10. 23. 김해시장이 위 불허가처분을 취소한 사실, ④ 원고는 2007. 12. 17. 금문철강 주식회사 등에게 이 사건 토지를 처분한 사실 등을 인정한 다음, (2) 이러한 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 토지는 시행령 제1호 에서 정한 토지에 해당하지 아니하고, 이 사건 개발행위허가신청이 불허된 날부터 그 불허가처분 취소일까지의 기간만이 시행령 제3호 등에 따라 사용이 제한된 기간으로서 비사업용 토지에서 제외되는 기간이며 이를 제외한 나머지 소유기간은 사실상 그 사용이 제한된 것에 불과하여 비사업용 토지에서 제외되는 기간 기준을 충족하지 못하였다고 봄이 상당하다고 판단하였다.

위와 같은 원심의 판단은 이 사건 토지에 관하여 이 사건 개발행위허가신청이 불허되었던 기간을 제외한 나머지 기간은 그 사용에 사실상 장애가 있었던 것에 불과하다는 취지에서 시행령 제1호 에서 정한 ‘법령에 따라 사용이 금지 또는 제한된 토지’에 해당되지 아니한다고 인정한 것으로서, 비록 원심의 판시에 일부 미흡한 부분이 있다고 하더라도, 상고이유의 주장과 같이 시행령 제1호 에서 정한 ‘법령에 따라 사용이 금지 또는 제한된 토지’는 토지의 용도에 따른 통상적인 제한의 범위를 넘어 특별히 사용이 제한된 토지를 의미한다는 앞서 본 법리에 배치된다고 할 수 없다.

그리고 적법하게 채택된 증거들에 의하면 이 사건 토지 인근의 김해시 한림면 (주소 생략) 등의 토지에 대하여 개발행위가 허가되어 2004년경 그 지상에 공장건물이 신축된 사실 등을 알 수 있으므로, 이에 비추어 보면 홍수피해 상습지역 치수계획 수립이나 행정지도 등에 의하여 이 사건 토지에 관한 건축허가 등의 개발행위가 일률적으로 통제되었다고 보기에 부족하다. 이러한 사정을 비롯하여 적법하게 채택된 증거들에 비추어 원심판결 이유를 살펴보면, 원고가 상고이유로 주장하고 있는 사유들을 참작하더라도, 이 사건 토지에 관하여 이 사건 개발행위허가신청이 불허되었던 기간을 제외한 나머지 기간 동안 그 사용에 사실상 장애가 있었던 것에 불과하다고 보고 시행령 제1호 에서 정한 ‘법령에 따라 사용이 금지 또는 제한된 토지’에 해당되지 아니한다고 인정한 원심의 판단에, 시행령 제1호 에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못으로 판결에 영향을 미친 위법이 없다.

3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.