[도시계획법위반][집40(2)형,738;공1992.10.15.(930),2790]
가. 도시계획구역 안에서 허가 없이 토지의 형질을 변경한 경우 행정청이 도시계획법 제78조 제1항 에 의하여 행하는 처분이나 원상회복 등 조치명령의대상자(=그 토지의 형질을 변경한 자) 및 토지의 형질을 변경하지 않은 자에 대하여 한 원상복구의 시정명령의 적부(소극)
나. 같은 법 제78조 제1항 에 정한 처분이나 조치명령을 받은 자가 이에 위반한 경우 같은 법 제92조 에 정한 처벌을 하기 위하여는 그 처분이나 조치명령이 적법할 것을 요하는지 여부(적극)
가. 구 도시계획법(1991.12.14. 법률 제4427호로 개정되기 전의 것) 제92조 제4호 , 제78조 제1호 , 제4조 제1항 제1호 의 각 규정을 종합하면 도시계획구역안에서 허가 없이 토지의 형질을 변경한 경우 행정청은 그 토지의 형질을 변경한 자에 대하여서만 같은 법 제78조 제1항 에 의하여 처분이나 원상회복 등의 조치명령을 할 수 있다고 해석되고, 토지의 형질을 변경한 자도 아닌 자에 대하여 원상복구의 시정명령이 발하여진 경우 위 원상복구의 시정명령은 위법하다 할 것이다.
나. 같은 법 제78조 제1항 에 정한 처분이나 조치명령을 받은 자가 이에 위반한 경우 이로 인하여 같은 법 제92조 에 정한 처벌을 하기 위하여는 그 처분이나 조치명령이 적법한 것이라야 하고, 그 처분이 당연무효가 아니라 하더라도 그것이 위법한 처분으로 인정되는 한 같은 법 제92조 위반죄가 성립될 수 없다.
피고인
검사
상고를 기각한다.
상고이유를 본다.
구 도시계획법 제92조 제4호(1991.12.14.법률 제4427호로 개정되기 전의 것) 에 의하면 같은법 제78조 의 규정에 의한 행정청의 처분 또는 조치명령에 위반한 자에 대하여 6월 이하의 징역 또는 300,000원 이하의 벌금에 처하도록 규정되어 있고, 같은법 제78조 제1호 에 의하면 이 법 또는 이 법에 의한 명령이나 처분에 위반한 자에 대하여 이 법에 의한 허가, 인가 또는 승인을 취소하거나 공사의 중지, 공작물 등의 개축 또는 이전 기타 필요한 처분을 하거나 조치를 명할 수 있도록 규정되어 있으며, 같은법 제4조 제1항 제1호 에 의하면 도시계획구역 안에서 토지의 형질의 변경은 시장 또는 군수의 허가없이 이를 할 수 없도록 규정되어 있는 바, 위 각 규정을 종합하면 도시계획구역 안에서 허가없이 토지의 형질을 변경한 경우 행정청은 그 토지의 형질을변경한 자에 대하여서만 같은법 제78조 제1항 에 의하여 처분이나 원상회복 등의 조치명령을 할 수 있다고 해석되고, 같은 조항에 정한 처분이나 조치명령을 받은 자가 이에 위반한 경우 이로 인하여 같은법 제92조 에 정한 처벌을 받기 위하여는 그 처분이나 조치명령이 적법한 것이라야 한다 고 봄이 상당하다 할 것이다.
원심이 적법하게 확정한 바에 의하면 피고인 소유인 이 사건 토지의 형질을 무단으로 변경한 자는 피고인이 아니라 피고인으로 부터 이 사건 토지를 임차한 공소외 김평준과 이기환 임에도 불구하고 그 형질을 변경한 자도 아닌 피고인에 대하여 판시 원상복구의 시정명령이 발하여 진 것을 알 수 있으므로 위 원상복구의 시정명령은 위법하다 할 것이고 따라서 피고인이 위법한 위 시정명령을 따르지 않았다고 하여 피고인을 같은법 제92조 제4호 에 정한 조치명령등 위반죄로 처벌할 수는 없다 할 것이며, 위 시정명령을 당연무효로 볼 수없다 하더라도 그것이 위법한 처분으로 인정되는 한 이 사건 도시계획위반죄가 성립될 수 없다 할 것이다.
원심의 설시는 이 점에 있어서 그 표현이 다소 적절치 아니한 점이 있으나 피고인에 대하여 무죄를 선고한 제1심판결을 유지한 원심의 결론은 정당하고 거기에 소론이 지적하는 바와 같은 시정명령에 대한 법리오해의 위법이 있다고 볼 수 없으며 지적하는 당원 1984.5.9. 선고 83도3194 판결 은 이 사건과는 사안을 달리하여 적절한 선례가 될 수 없다.
논지는 이유 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.