조BB과 피고 사이에서 2009. 5. 29. 체결된 OOOO원의 증여계약을 취소한다.

피고는 원고에게 OOOO원 및 이에 대하여 이 사건 판결 확정일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.

2. 피고의 나머지 항소를 기각한다.

3 소송총비용은 이를 4분하여 그 중 3은 원고가， 나머지는 피고가 각 부담한다.

조BB과 피고 사이에서 2009. 5. 29. 체결된 OOOO원의 증여계약과 2009. 6. 1. 체결된 OOOO원의 증여계약을 각 취소한다. 피고는 원고에게 OOOO원과 이에 대하여 이 사건 판결 확정일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비울로 계산한 돈을 지급하라.

2. 항소취지

제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.

가. 원고의 조BB에 대한 조세채권

1) 조BB은 2009. 5. 8. OO시 OO구 OO동 7-2 잡종지 850㎡ 및 그 지상 2층 건물과 OO시 OO구 OO동 7-3 잡종지 2，272㎡ 및 그 지상 건물을 대한주택공사에게 각 매도한 다음 같은 날 위 각 토지와 건물에 관하여 소유권이전등기를 마쳐주었다.

2) 조BB은 위와 같이 대한주택공사에게 위 토지와 건물을 매도하여 소유권이전 등기까지 경료하여 주고도 양도소득세과세표준 신고를 하지 않았고， 이에 원고는 2010. 8. 11. 조BB에게 위 각 매매를 과세원인으로 하여 양도소득세 OOOO원 및 농어촌특별세 OOOO원 합계 OOOO원(납세의무 성립일 2009. 5. 31.， 납부기한 2010. 8. 31.)의 납부를 고지하였으나， 조BB은 현재까지 위 양도소득세를 체납 하고 있다.

나. 조BB의 피고에 대한 금원의 지급

1) 조BB은 2009. 5. 27. 대한주택공사를 승계한 한국토지주택공사로부터 위 각 매매대금 OOOO원 중 매매목적물인 위 각 토지와 건물에 설정되어 있던 근저당권의 피담보채무액을 공제한 약 OOOO원의 지급에 갈음하여 동액 상당의 토지보상채권을 교부받았다.

2) 조BB은 2009. 5. 29. 위 토지보상채권을 할인한 돈에서 금융기관 등에 대한 채무를 변제한 후 남은 현금 중 일부인 OOOO원을 자신의 처인 피고의 우리은행 계좌(계좌번호 : OOOOOOOOOOO)로 이체하였고， 2009. 6. 1. OOOO원을 피고의 국민은행 계좌(계 좌번호 : OOOOOOOOOOO)로 이체하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실， 갑 제1 내지 3호증(각 가지번호 포함)의 각 기재， 변론 전체의 취지

2. 판단

가. 피보전채권의 성립

채권자취소권에 의하여 보호될 수 있는 채권은 원칙적으로 사해행위라고 볼 수 있는 행위가 행하여지기 전에 발생된 것임을 요하지만 그 사해행위 당시에 이미 채권 성립의 기초가 되는 법률관계가 발생되어 있고， 가까운 장래에 그 법률관계에 터잡아 채 권이 성립되리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있으며， 실제로 가까운 장래에 그 개연성이 현실화되어 채권이 성립된 경우에는 그 채권도 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있다(대법원 2001. 3. 23. 선고 2000다37821 판결 등 참조).

이 사건에 관하여 보건대， 자산의 양도차익에 대한 소득세는 예정신고납부하는 조세로서， 국세기본법 제21조 제2항 제2호 등의 해석상 과세표준이 되는 금액이 발생한 달(자산의 양도일이 속하는 달)의 말일에 그 납부의무가 추상적으로 성립한다 할 것인데(대법원 1989. 10. 13. 선고 88누2519 판결 등 참조)， 조BB이 2009. 5. 8. 위 토지와 건물을 매도하였으므로 그 달의 말일， 즉， 2009. 5. 31. 위 양도소득세의 납세의무가 추상적으로 성립되었다 할 것이고 이는 그 후 부과처분 된 양도소득세채권의 기초적 법률관계에 해당한다 할 것인바， 조BB이 양도소득과세표준 신고를 하지 않아 원고가 2010. 8. 11. 양도소득세 OOOO원 및 농어촌특별세 OOOO원 합계 OOOO원으로 확정하여 부과하게 된 점에 비추어 보면， 가까운 장래에 위 기초적 법률관계에 터잡아 위 양도소득세 조세채권이 확정되리라는 점에 대한 고도의 개연성이 있었을 뿐만 아니라 실제로 가까운 장래에 그 개연성이 현실화되어 위 양도소득세 조세채권이 확정되었다 할 것이므로， 위 양도소득세 조세채권은 채권자취소권의 피보전채권이 될 수 있다 할 것이다.

피고는 조BB이 2009. 5. 27. 매매대금 지급에 갈음하여 5년 만기 토지보상채권 증서를 교부받았으므로 매매대금이 현실적으로 지급되었다고 볼 수 없어 조세채권 발생의 기초가 되는 법률관계가 발생되어 있었다고 보기 어렵다고 주장한다. 그러나 앞서 본 바와 같이 조BB이 2009. 5. 8. 위 토지와 건물을 매도함으로써 그 달의 말일， 즉， 2009. 5. 31. 위 양도소득세의 납세의무가 추상적으로 성립되었고 이는 그 후 부과처분 된 양도소득세채권의 기초적 법률관계에 해당하는 것으로， 매매대금의 현실적 지급 여부에 따라 기초적 법률관계의 발생이 좌우되는 것이 아니므로， 매매대금의 현실적 지급 여부에 관하여 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 피고의 위 주장은 이유 없다.

나. 조BB의 재산 상태

다툼 없는 사실， 앞서 든 증거들 및 갑 제4 내지 9호증， 을 제3， 14， 15， 17호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재 제1심 법원의 세무법인 CC에 대한 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 종합하면， 조BB이 피고에게 OOOO원을 지급한 2009. 5. 29.과 OOOO원을 지급한 2009. 6. 1. 조BB의 재산 상태는 아래 각 표의 기재와 같은바， 이에 의하면 조BB은 2009. 5. 29.과 2009. 6. 1. 당시 채무초과 상태에 빠져 있었다.

[표 1. 2009. 5. 29. 기준 조BB의 재산상태]

적극재산

소극재산

부

동

산

시가

피담보채무

OO시 OO구 OO동 지하1층

OOOO

OO농협

OOOO

OO구 OO동 제202호

OOOO

기업은행

OOOO

안DD

OOOO

OO구 OO동 제302호

OOOO

기업은행

OOOO

전세금

OOOO

소계

OOOO

소계

OOOO

토지보상금채권

OOOO

양도소득세 체납액

OOOO

기타 계좌 잔고 합계

OOOO

FF종합 부채

OOOO

FF종합 자산

OOOO

GG공단 부채

OOOO

GG공단 자산

OOOO

기업은행 채무

OOOO

HH산업(주)에 대한 구상금채권

OOOO

이EE에 대한 채무

OOOO

적극재산 합계

OOOO

소극재산 합계

OOOO

[표 2. 2009. 6. 1. 기준 조BB의 재산상태]

적극재산

소극재산

부

동

산

시가

피담보채무

OO시 OO구 OO동 지하1층

OOOO

OO농협

OOOO

OO구 OO동 제202호

OOOO

기업은행

OOOO

안DD

OOOO

OO구 OO동 제302호

OOOO

기업은행

OOOO

전세금

OOOO

소계

OOOO

소계

OOOO

토지보상금채권

OOOO

양도소득세 체납액

OOOO

기타 계좌 잔고 합계

OOOO

FF종합 부채

OOOO

FF종합 자산

OOOO

GG공단 부채

OOOO

GG공단 자산

OOOO

기업은행 채무

OOOO

HH산업(주)에 대한 구상금채권

OOOO

이EE에 대한 채무

OOOO

적극재산 합계

OOOO

소극재산 합계

OOOO

이에 대하여 피고는 조BB이 2009. 5. 29.과 2009. 6. 1. 당시 주식회사 FF종합물류에 대하여 OOOO원의 대여금채권을 가지고 있었고， 이를 적극재산에 포함하면 조BB은 2009. 5. 29 과 2009. 6. 1. 당시 채무초과 상태가 아니었다고 주장한다.

그러나 을 제8， 16호증의 각 기재만으로는 조BB이 주식회사 FF종합물류에 대하여 대여금채권을 가지고 있었다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 나아가 살피건대 피고 주장과 같이 조BB의 주식회사 FF종합물류에 대한 대여금 채권이 존재한다고 가정하더라도， 을 제8호증의 기재에 의하면 조BB의 주식회사 FF종합 물류에 대한 최초의 대여가 2009. 5. 30. 행해졌으므로 2009. 5. 29. OOOO원을 지급할 당시에는 대여금채권이 존재한다고 볼 수 없다. 나아가 피고의 주장에 의하더라도 2009. 6. 1. 당시 조BB의 주식회사 FF종합물류에 대한 채권이 OOOO원에 불과하여 이를 적극재산에 포함한다고 하여도 조BB이 당시 채무초과 상태에 있었음은 계산상 명백하다.

다. 사해행위 해당 여부

1) 관련 법리

채무자가 채무초과 상태에서 자신의 재산을 타인에게 증여하였다면 특별한 사정이 없는 한 이러한 행위는 사해행위가 된다고 할 것이나， 채무자가 채무초과의 상태에서 특정 채권자에게 채무의 본지에 따른 변제를 함으로써 다른 채권자의 공동담보가 감소하는 결과가 되는 경우， 그 변제는 채무자가 특히 일부의 채권자와 통모하여 다른 채 권자를 해할 의사를 가지고 변제를 한 경우가 아닌 한 원칙적으로 사해행위가 되는 것 은 아니다(대법원 2006. 6. 15. 선고 2005다62167 판결， 대법원 2007. 5. 31. 선고 2005 다28686 판결 등 참조).

그리고 사해행위의 취소를 구하는 채권자가 채무자의 수익자에 대한 금원지급행위를 증여라고 주장함에 대하여， 수익자는 이를 기존 채무에 대한 변제로서 받은 것이라 고 다투고 있는 경우， 이는 채권자의 주장사실에 대한 부인에 해당할 뿐 아니라， 위 법리에서 보는 바와 같이 채무자의 금원지급행위가 증여인지， 변제인지에 따라 채권자가 주장 ・ 입증하여야 할 내용이 크게 달라지므로， 결국 위 금원지급행위가 사해행위로 인정되기 위해서는 그 금원지급행위가 증여에 해당한다는 사실이 입증되거나 변제에 해당 하지만 채권자를 해할 의사 등 앞서 본 특별한 사정이 있음이 입증되어야 할 것이고， 그에 대한 입증책임은 사해행위를 주장하는 측에 있다(대법원 2007. 5. 31. 선고 2005다28686 판결 등 참조).

2) 2009. 5. 29.자 OOOO원 지급행위에 대한 판단

원고는 조BB이 피고에게 2009. 5. 29. OOOO원을 지급한 행위는 피고에 대한 증여라고 주장하고， 이에 대하여 피고는 조BB에게 대여해 준 OOOO원 중 일부를 변제받은 것이라고 주장한다.

을 제2호증의 기재에 의하면 피고 명의 계화에서 조BB 명의 계좌로 2002. 1. 14. OOOO원， 2009. 1. 19. OOOO원이 각 입금된 사실은 인정된다.

그러나 ① 조BB과 피고가 법률상 부부인 점，② 피고가 조BB에게 OOOO원을 입금한 시점과 OOOO원을 입금한 시점 사이에 7년여의 시간적 간격이 존재하는데， 그 사이의 피고와 조BB 사이의 금융거래 내역을 알 수 있는 거래자료가 제출되지 않고 있는 점，③ 조BB이 피고로부터 차용하였다는 금원에 대하여 정기적으로 이자를 지급하였음을 인정할 자료가 없는 점，④ 피고가 주장하는 조BB에 대한 대여금액과 조BB이 피고에게 2009. 5. 29. 지급한 금액의 액수가 일치하지 않는 점，⑤ 최초로 돈을 차용하였다는 시점으로부터 7년여가 지난 후에야 이를 변제한다는 것은 경험칙상 이례적인 점 등의 사정에 비추어 볼 때 조BB이 2009. 5. 29. 피고에게 OOOO원을 이체한 것은 증여라고 봄이 타당하다.

조BB이 피고에게 OOOO원을 증여한 2009. 5. 29. 당시 채무초과의 상태에 있었던 점은 앞서 인정한 바와 같고， 채무초과 상태에 있는 조BB이 피고에게 금전을 증여하여 준 것은 채권자들의 공동담보를 감소시킨 행위로서， 당시 조BB의 재산상태， 위 증여의 시기， 조BB과 피고의 관계 등에 비추어 조BB은 위 증여에 의하여 원고를 포함한 채권자들을 해할 것임을 알았다고 볼 것이고 수익자인 피고의 악의도 추정된다.

3) 2009. 6. 1.자 OOOO원 지급 행위에 대한 판단

원고는 위 금원 지급행위는 증여라고 주장하고， 피고는 자신의 여동생인 이EE이 조BB에게 대여해 준 OOOO원을 피고가 대신 변제 받아 이EE을 위하여 보관한 것이라고 주장한다.

을 제1. 3호증(가지변호 있는 것은 가지번호 포함)， 을 제7호증의 1의 각 기재 내용， 당심 증인 이EE의 증언 및 변론 전체의 취지를 종합하면 알 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 보면， 이EE이 조BB에게 2005. 2. 15.부터 2008. 4. 22.까지 5회에 걸쳐 OOOO원을 대여하였고， 조BB이 이EE에 대한 위 대여금 채무의 본지에 따른 변제를 목적으로 피고에게 2009. 6. 1. OOOO원을 송금한 것이라고 볼 수 있고， 달리 조BB이 이EE과 통모하여 다른 채권자를 해할 의사를 가지고 변제를 하였다고 볼 증거가 없다. 따라서 위 금원지급행위가 증여임을 전제로 한 원고의 주장은 이유 없다.

① 조BB과 체재인 이EE 사이에는 다음과 같은 금융거래 내역이 존재한다.

거래일

지급인-수령인

금액

2005. 2. 15.

이EE→조BB

OOOO

2005. 3. 16.

조BB→이EE

OOOO

2005. 4. 16.

OOOO

2005. 5. 16.

OOOO

2005. 6. 16.

OOOO

2005. 7. 15

OOOO

2005. 8. 16.

OOOO

2005. 9. 15.

OOOO

2005. 10. 06.

이EE→조BB

OOOO

2005. 10. 18.

조BB→이EE

OOOO

2005. 11. 16.

OOOO

2005. 12. 16.

OOOO

2006. 1. 16.

OOOO

2006. 2. 16.

OOOO

2006. 3. 16.

OOOO

2006. 4. 18

OOOO

2006. 5. 15.

OOOO

2006. 6. 15.

OOOO

2006. 7. 18.

OOOO

2006. 8. 16.

OOOO

2006. 9. 2.

OOOO

2006. 9. 15

조BB→이EE

OOOO

2006. 10. 16.

OOOO

2006. 11. 15.

OOOO

2006. 11. 22.

OOOO

2007. 1. 16.

OOOO

2007. 2. 15.

OOOO

2007. 3. 16.

OOOO

2007. 4. 16.

OOOO

2007. 5. 7.

OOOO

2007. 5. 16.

조BB→이EE

OOOO

2007. 6. 15.

OOOO

2007. 8. 17.

OOOO

2007. 9. 18.

OOOO

2007. 10. 6.

OOOO

2007. 10. 16.

OOOO

2007. 11. 15

OOOO

2008. 01. 23.

OOOO

2008. 02. 13

OOOO

2008. 02. 19.

OOOO

2008. 03. 14

OOOO

2008. 04. 15

OOOO

2008. 4. 22

이EE-조BB

OOOO

2008. 5. 16

조BB→이EE

OOOO

2008. 6. 16.

OOOO

2008. 7. 15

OOOO

2008. 8. 17.

OOOO

2008. 9. 17.

OOOO

2008. 9. 18.

OOOO

2008. 10. 11

OOOO

② 위 거래 내역에 의하면， 이EE은 조BB에게 2005. 2. 15. OOOO원， 2005. 10. 6. OOOO원， 2006. 9. 2. OOOO원， 2007. 5. 7. OOOO원， 2008. 4. 22. OOOO원을 지급하여 5회에 걸쳐 합계 OOOO원을 지급하였다. 이에 대하여 조BB은 이EE에게， 이EE이 조BB에게 2005. 2. 15. 최초로 OOOO원을 지급하자 그 다음 달인 2005. 3. 16.부터 2005. 9. 15.까지 매월 15일 또는 16일에 각 OOOO원을 지급 하였고， 이EE이 2005. 10. 6. OOOO원을 추가로 지급하여 지급한 돈의 합계액이 OOOO원이 되자 2005. 10. 18.에는 OOOO원을， 그 다음 달인 2005. 11. 16.부터 2006. 8. 16.까지는 매달 중순경에 OOOO원을 지급하였으며， 이EE이 2006. 9. 2. OOOO원을 추가로 지급하여 지급한 돈의 합계액이 OOOO원이 되자 2006. 9. 15.에는 OOOO원을 지급하였지만 그 다음 달인 2006. 10. 16.부터 2007. 4. 16.까지는 매월 중순경에 OOOO원을 지급하였으며， 이EE이 2007. 5. 7. OOOO원을 추가로 지급하여 지급한 돈의 합계액이 OOOO원이 되자 2007년 8월부터 11월까지 매월 중순경에 OOOO원을 지급하였고， 나머지 달에는 OOOO원 또는 OOOO원을 지급하였으며 이EE이 2008. 4. 22. 마지막으로 OOOO원을 지급한 이후에는 2008년 5월부터 9월까지 매월 중순경에 OOOO원， 나머지 달에도 OOOO원 또는 OOOO원을 지급하였다.

이와 같이 이EE이 조BB에게 추가로 돈을 지급할 때마다 조BB이 이EE에게 매월 지급하는 돈의 금액이 증가하였고， 그 금액이 대체로 이EE이 조BB에게 지급한 금액의 1%에 해당하는 돈이었으며， 매월 중순경 거의 빠지는 일이 없이 정기적으로 지급된 점， 이EE이 조BB이 운영하던 사업과 아무런 관련이 없어 대여 및 이에 따른 이자 변제를 제외하면 달리 조BB이 이EE과 사이에 정기적으로 금원을 주고받은 이유를 설명하기 어려운 점을 종합하여 보면 이EE이 조BB에게 지급한 돈은 대여금에 해당하고，조BB은 매월 중순경에 대여금의 1%에 해당하는 금원을 위 대여금의 이자로 지급하였다고 볼 수 있다.

③ 한편 조BB이 2009. 6. 1. 피고에게 지급한 금액이 OOOO원으로서 이EE이 조BB에게 2005. 2. 15.부터 2008. 4. 22.까지 5회에 걸쳐 대여한 대여원금 OOOO원과 정확히 일치하는 점， 이EE은 2008. 12. 22. 결혼하여 남편이 위 대여금에 관하여 모르고 있었는데 위 대여금의 존재를 알면 부부간에 불화가 발생할지 모른다는 염려 때문에 언니인 피고에게 금원을 송금하도록 조BB에게 부탁하는 등 피고에게 변제수령권한 및 변제로 수령한 돈의 관리를 위임한 것으로 보이는 점을 종합하여 보면， 조BB은 이EE에 대한 채무를 변제할 의사로 피고에게 OOOO원을 송금하였고， 이EE이 피고에게 변제수령권한을 위임한 이상 변제의 효과가 발생하였다고 보아야 하며， 이EE이 친언니인 피고에게 변제로 수령한 돈의 관리를 위임한 이상 피고가 이후 보관하고 있던 금원 중 일부를 임의로 사용하였다거나 아직까지 이EE에게 반환하지 않고 있다는 사정만으로는 변제의 효과가 발생하지 않았다고 볼 수는 없다.

4) 소결론

따라서 조BB과 피고 사이에 2009. 5. 29. 체결된 OOOO원의 증여계약은 사해행위에 해당하므로 이를 취소하고 위 사해행위의 목적물인 금전의 원물반환이 불가능하거나 현저히 곤란한 점을 감안하여 피고는 원고에게 그 가액배상으로 OOOO원 및 이에 대하여 이 판결 확정일 다음날부터 다 갚는 날까지 민법에서 정한 연 5%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다

3. 결론

그렇다면， 원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나 머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바 제1심 판결은 이와 일부 결론을 달리하고 있으므로 그 중 위 인정범위를 초과하여 2009. 6. 1.자 증여계약의 취소 및 OOOO원과 이에 대한 지연손해금의 지급을 명한 피고 패소부분을 취소하고 그 취소부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하며 피고의 나머지 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여， 주문과 같이 판결한다.