나. 단체협약의 퇴직금 규정이 근로기준법의 그것과 달리 근로자에게 불이익한 점이 있더라도 이에 의하여 산출한 금액이 근로기준법 제28조 에 의하여 산출한 금액을 상회하는 경우, 동 퇴직금 지급 규정의 효력

다. 가족수당이 임금에 해당하는지 여부

나. 근로기준법 제28조 제1항 은 사용자가 퇴직하여 근로자에게 지급할 퇴직금액의 하한선을 규정한 것으로 보아야 하므로 근로자의 퇴직당시에 시행하는 단체협약 등의 퇴직금규정에 의하여 산출한 퇴직금액이 위 근로기준법 조항에 의하여 산출한 금액을 상회하는 것이라면 단체협약 등으로 정한 퇴직금제도는 유효하고 단체협약의 퇴직금에 관한 규정 중 일부가 위 근로기준법의 그것과 달라 근로자에게 불이익한 점이 있다하여 그 부분만을 따로 떼어 위 근로기준법에 위반되는 무효의 것이라고는 볼 수 없다.

다. 근로자에게 지급하는 가족수당이 단체협약 등에 의하여 사용자에게 그 지급의무가 지워져 있고 일정한 요건에 해당하는 근로자에게 일률적으로 지급하게 되어 있다면 이는 근로자에게 지급되는 근로의 대가의 성질을 가지는 것으로서 임금에 해당된다 할 것이다.

기업의 일부가 분리 독립하여 새로운 회사가 설립되었다 하더라도 신설회사와 구 회사 사이에 기업의 동일성을 유지하고 있고 구 회사에 속했던 근로자가 그 회사에서의 퇴직이나 신설회사에의 신규입사 절차를 거침이 없이 신설회사에 소속되어 계속 근무하고 있다면 신설회사가 구 회사와는 별개 독립의 법인체로서 그 권리 의무를 포괄승계하지 않는 경우라 할지라도 구 회사에 속한 근로자에 대한 근로관계는 신설회사에 포괄승계되어 근로의 계속성이 유지된다 할 것이므로 그 근로자에 대한 계속 근로연수를 계산함에 있어서는 구 회사에서의 근무기간까지를 통산하여야 할 것이다.

원심이 같은 취지에서 원고 1, 원고 2와 망 소외인 등이 소외 전남방직주식회사의 동(한문생략) 공장 근로자로 근무하다가 위 동 공장이 기업의 동일성을 유지하면서 분리 독립하여 피고회사가 설립되자 피고회사의 근로자로 같은 공장에서 계속 근무해오다가 퇴직한 사실을 확정하고 나서 위 원고들 및 소외 망인의 계속 근로연수를 계산함에 있어 위 전남방직주식회사에서의 근무기간까지 통산한 조치는 정당하고 거기에 주장하는 바와 같은 법인의 동일성이나 근로기준법상의 계속 근로연수에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

주장이 들고 있는 당원판례( 대법원 1984.6.26. 선고 84다카90 판결 )는 근로자가 한 회사를 퇴직하고 이와는 별개의 기업인 다른 회사에 신규입사한 경우에 관한 것으로서 이 사건과 사안을 달리하여 적절한 것이 못된다. 주장은 이유없다.

2. 상고이유 제2점에 대하여,

(1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고회사는 1961.12.4. 근로기준법 제28조 제1항이 개정시행 되자 1962.4. 경 원고 1 등 퇴직근로자를 포함한 당시의 피고회사 근로자들과의 사이에 위 개정근로기준법 시행전날인 1961.12.3까지의 근무기간에 대하여 종전 퇴직금규정에 의한 퇴직금을 중간 정산 지급하되 앞으로는 개정근로기준법 시행일인 1961.12.4부터 근로연수를 기산하여 퇴직금을 지급하기로 약정하고 이에 따라 당시의 근로자들에게 1961.12.3까지의 근무기간에 대한 퇴직금을 모두 정산 지급한 후 1963.2.18.자 1962년도 단체협약에서 퇴직금 계산의 계속 근로연수기산점을 1961.12.4로 한다는 규정을 두게 되었고 그 이후의 단체협약에서도 위 규정을 그대로 두어 오다가 1978년도 단체협약에서 이를 삭제한 일이 있었으나 1979년도 단체협약에서는 1963.2.18.자 단체협약에서 노사가 확인한 연월일을 퇴직금계산의 기산일로 하도록 규정(단체협약 제46조 단서)하여 결국 1961.12.4을 퇴직금 계산의 기산점으로 정하고 있는 사실을 인정하고, 위 인정과 같은 퇴직금의 중간정산이라던가 퇴직금에 관한 계속 근로연수 계산에 있어서의 기산일을 실제의 근속기간에 반하여 임의로 1961.12.4로 정하고 있는 1979년도 단체협약 제49조 단서와 같은 규정은 강행규정인 근로기준법 제28조 제1항 에 반하여 무효라고 설시한 다음 원고 1 등 이 사건 퇴직근로자의 실제근무기간에 따른 계속 근로연수에 대하여 피고회사의 퇴직금 규정에 의한 퇴직금액을 산출하고 여기에서 위 원고 등이 위 단서 조항을 적용한 퇴직금 규정에 따라 산출하여 지급받은 금액을 공제한 나머지 퇴직금의 추가 지급을 명하고 있다.

(2) 그러나 근로기준법 제28조 제1항 은 사용자가 퇴직하는 근로자에게 지급할 퇴직금액의 하한선을 규정한 것으로 보아야 하므로 근로자의 퇴직 당시에 시행하는 단체협약 등의 퇴직금 규정에 의하여 산출한 퇴직금액이 위 근로기준법 조항에 의하여 산출한 금액을 상회하는 것이라면 단체협약 등으로 정한 퇴직금 제도는 유효하고( 당원 1982.11.23. 선고 80다1340 판결 등 참조) 단체협약의 퇴직금에 관한 규정 중 일부가 위 근로기준법의 그것과 달라 근로자에게 불이익한 점이 있다하여 그 부분만을 따로 떼어 위 근로기준법에 위반되는 무효의 것이라고는 볼 수 없다 할 것이다.

따라서 피고회사의 단체협약 등에 의한 퇴직금 규정 중 계속 근로연수의 기산점에 관한 위 단체협약 제49조 단서 조항이 실제 근무기간의 일부를 계속 근로연수 계산에서 제외하도록 규정하고 있다 하더라도 이를 적용하여 위 단체협약의 퇴직금 규정에 따라 산출한 퇴직금액이 근로기준법 제28조 제1항 에 따라 산출한 금액을 상회하는 것이라면 위 단서 규정만을 따로 떼어서 그 부분만이 무효로 된다고는 할 수 없다 할 것임에도 불구하고(기록에 의하면, 피고회사의 퇴직금제도가 근속기간에 따른 지급일수의 누진제를 채택하고 있어 이에 의한 퇴직금액이 근로기준법에 의한 금액보다 상회하는 것임을 쉽게 알아볼 수 있다.) 원심이 이에 대한 심리 없이 피고회사의 퇴직금 규정 중 위 단서조항만을 따로 떼어서 그 부분만이 무효가 된다고 판시한 것은 위 근로기준법 규정의 해석을 그릇하여 심리를 다하지 아니한 위법이 있어 판결결과에 영향을 미쳤다고 하지 않을 수 없다. 이 점을 지적하는 주장은 이유있다.

3. 상고이유 제3점에 관하여,

근로자에게 지급하는 가족수당이 단체협약 등에 의하여 사용자에게 그 지급의무가 지워져있고 일정한 요건에 해당하는 근로자에게 일률적으로 지급하게 되어 있다면 이는 근로자에게 지급되는 근로의 대가의 성질을 가지는 것으로서 임금에 해당된다 할 것이고 가족수당이 부양가족이 있는 근로자에게만 지급되는 것이라 하여 임금이 아니라고 할 수는 없다 할 것이다.

이와 같이 가족수당이 임금에 포함되는 이상 피고회사의 퇴직금 규정이 평균임금에 의하여 퇴직금을 산출하도록 규정하고 있어서 피고회사가 실제로 퇴직금을 산출하면서 가족수당을 평균임금에 포함시키지 않아왔고, 이를 포함시키지 아니한 퇴직금액이 근로기준법 제28조 제1항 의 규정에 의한 하한선을 상회하는 것이라 하여 가족수당을 포함한 평균임금을 기초로 하여 산정한 퇴직금의 추가지급청구를 거절할 수는 없는 것이므로 같은 취지에서 원심이 이 사건 원고 1 등 퇴직근로자의 평균임금에 위 가족수당을 포함하여 그 퇴직금을 산출한 조치는 정당하고 거기에 주장하는 바와 같은 법리오해나 심리미진의 위법이 있다 할 수 없다. 주장은 이유없다.

그러므로 원심판결 중 피고의 패소부분을 파기하여 그 부분 사건을 광주고등법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.