가. 원고와 피고 사이에,

1) 서울 중구 (주소 생략)에 있는 ○○빌딩 지상 11층 내지 15층 부분에 관하여 그 구분소유자 또는 임차인에 대하여 별지1 목록 기재 각 관리비의 징수권을 포함한 일체의 건물관리권이 원고에게 있음을 확인한다.

2) 위 1)항 기재 ○○빌딩 지하 2층 내지 지상 10층 부분에 관한 관리비 중 별지2 목록 제12항 기재 수선충당금의 징수권한과 건물의 유지·관리 업무 중 구분소유와 관련된 사항에 관한 권한이 원고에게 있음을 확인한다.

나. 원고의 주위적 청구와 나머지 예비적 청구를 각 기각한다.

2. 독립당사자참가인이 당심에서 제기한 참가의 소를 각하한다.

3. 원고와 피고 사이에 생긴 소송 총비용은 원고가 90%, 피고가 10%를 각 부담하고, 독립당사자참가로 인한 소송비용은 독립당사자참가인이 부담한다.

가. 주위적으로, ① 피고가 서울 중구 (주소 생략)에 있는 ○○빌딩(이하 ‘○○빌딩’이라고만 한다)의 대규모점포개설자 및 대규모점포관리자의 지위에 있지 아니함을 확인하고, ② 원고와 피고 사이에 ○○빌딩 지하 2층 내지 지상 15층 부분에 관하여 그 구분소유자 또는 임차인에 대하여 별지1 목록 기재 각 관리비의 징수권을 포함한 일체의 건물관리권이 원고에게 있음을 확인하고, ③ 원고와 피고 사이에 ○○빌딩 지하 3층 내지 지하 6층에 있는 지하주차장, 기계실, 전기실과 지상 1층에 있는 주차장의 관리권이 원고에게 있음을 확인하고, 위 각 주차장 운영과 관련하여 취득한 수익금에 대한 소유권이 원고에게 있음을 주2) 확인하며, ④ 피고는 제1심판결 송달 3일 후부터 공휴일을 제외한 30일의 기간 동안 원고에게 ○○빌딩 10층 △△호에 있는 피고의 사무실에서 그 업무시간(09:00~18:00) 내에 별지1 목록 기재 각 관리비의 징수를 기재한 서류 및 장부를 열람 및 등사(사진촬영 및 컴퓨터디스켓의 복사를 포함)하게 하고, 위 30일의 기간 내에 기 징수한 별지1 목록 기재 각 관리비 잔액을 원고에게 지급하고, ⑤ 피고가 위 의무를 이행하지 아니할 때에는 위 기간이 만료된 다음 날부터 이행 완료시까지 1일 30,000,000원의 비율로 계산한 돈을 지급하라.

나. 예비적으로, ① 원고와 피고 사이에 ○○빌딩 지상 10층 내지 15층 부분에 관하여 그 구분소유자 또는 임차인에 대하여 별지1 목록 기재 각 관리비의 징수권을 포함한 일체의 건물관리권이 원고에게 있음을 확인하고, ② 원고와 피고 사이에 ○○빌딩 지하 2층 내지 지상 9층 부분에 관하여 피고가 징수하고 있는 관리비 중 구분소유와 관련된 사항에 해당하는 관리비(별지1 목록 기재 각 관리비) 징수권한과 건물의 유지·관리에 관한 권한이 원고에게 있음을 확인하고, ③ 원고와 피고 사이에 ○○빌딩 지하 3층 내지 지하 6층에 있는 지하주차장, 기계실, 전기실과 지상 1층에 있는 주차장의 관리권이 원고에게 있음을 확인하고, 위 각 주차장 운영과 관련하여 취득한 수익금에 대한 소유권이 원고에게 있음을 확인하며, ④ 피고는 제1심판결 송달 3일 후부터 공휴일을 제외한 30일의 기간 동안 원고에게 ○○빌딩 10층 △△호에 있는 피고의 사무실에서 그 업무시간(09:00~18:00) 내에 별지1 목록 기재 각 관리비의 징수를 기재한 서류 및 장부를 열람 및 등사(사진촬영 및 컴퓨터디스켓의 복사를 포함)하게 하고, 위 30일의 기간 내에 기 징수한 별지1 목록 기재 각 관리비 잔액을 원고에게 지급하고, ⑤ 피고가 위 의무를 이행하지 아니할 때에는 위 기간이 만료된 다음 날부터 이행 완료시까지 1일 30,000,000원의 비율로 계산한 돈을 지급하라.

2. 원고의 항소취지

제1심판결을 원고의 청구취지 기재(다만 위 청구취지 중 ‘별지1’로 기재된 부분은 주3) ‘별지2’로, ‘제1심판결 송달 3일 후’를 ‘항소심판결 송달 3일 후’로 각 변경함)와 같이 주4) 변경한다.

3. 피고의 항소취지

제1심판결 중 피고 패소 부분을 취소하고 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.

4. 독립당사자참가인의 청구취지

가. 1) 주위적으로, ① 피고가 ○○빌딩의 대규모점포개설자 및 대규모점포관리자의 지위에 있지 아니함을 확인하고, ② 독립당사자참가인과 피고 사이에 ○○빌딩 지하 2층 내지 지상 15층 부분에 관하여 그 구분소유자 또는 임차인에 대하여 별지2 목록 기재 각 관리비의 징수권을 포함한 일체의 건물관리권이 원고에게 있음을 확인하고, ③ 독립당사자참가인과 피고 사이에 ○○빌딩 지하 3층 내지 지하 6층에 있는 지하주차장, 기계실, 전기실과 지상 1층에 있는 주차장의 관리권이 원고에게 있음을 확인하고, 위 각 주차장 운영과 관련하여 취득한 수익금에 대한 소유권이 원고에게 있음을 확인하며, ④ 피고는 항소심판결 송달 3일 후부터 공휴일을 제외한 30일의 기간 동안 원고에게 ○○빌딩 10층 △△호에 있는 피고의 사무실에서 그 업무시간(09:00~18:00) 내에 별지2 목록 기재 각 관리비의 징수를 기재한 서류 및 장부를 열람 및 등사(사진촬영 및 컴퓨터디스켓의 복사를 포함)하게 하고, 위 30일의 기간 내에 기 징수한 별지2 목록 기재 각 관리비 잔액을 원고에게 지급하고, ⑤ 피고가 위 의무를 이행하지 아니할 때에는 원고에게 위 기간이 만료된 다음 날부터 이행 완료시까지 1일 30,000,000원의 비율로 계산한 돈을 지급하라.

2) 예비적으로, ① 독립당사자참가인과 피고 사이에 ○○빌딩 지상 10층 내지 15층 부분에 관하여 그 구분소유자 또는 임차인에 대하여 별지2 목록 기재 각 관리비의 징수권을 포함한 일체의 건물관리권이 원고에게 있음을 확인하고, ② 독립당사자참가인과 피고 사이에 ○○빌딩 지하 2층 내지 지상 9층 부분에 관하여 피고가 징수하고 있는 관리비 중 구분소유와 관련된 사항에 해당하는 관리비(별지2 목록 표시) 징수권한과 건물의 유지·관리에 관한 권한이 원고에게 있음을 확인하고, ③ 독립당사자참가인과 피고 사이에 ○○빌딩 지하 3층 내지 지하 6층에 있는 지하주차장, 기계실, 전기실과 지상 1층에 있는 주차장의 관리권이 원고에게 있음을 확인하고, 위 각 주차장 운영과 관련하여 취득한 수익금에 대한 소유권이 원고에게 있음을 확인하며, ④ 피고는 항소심판결 송달 3일 후부터 공휴일을 제외한 30일의 기간 동안 원고에게 ○○빌딩 10층 △△호에 있는 피고의 사무실에서 그 업무시간(09:00~18:00) 내에 별지2 목록 기재 각 관리비의 징수를 기재한 서류 및 장부를 열람 및 등사(사진촬영 및 컴퓨터디스켓의 복사를 포함)하게 하고, 위 30일의 기간 내에 기 징수한 별지2 목록 기재 각 관리비 잔액을 원고에게 지급하고, ⑤ 피고가 위 의무를 이행하지 아니할 때에는 원고에게 위 기간이 만료된 다음 날부터 이행 완료시까지 1일 30,000,000원의 비율로 계산한 돈을 지급하라.

나. 독립당사자참가인의 피고에 대한 관리비 지급채무는 존재하지 아니함을 확인한다.

가. 원고는 제1심법원에서 주위적 청구취지로, 피고가 ○○빌딩에 관하여 대규모점포개설자 및 대규모점포관리자의 지위에 있지 아니함의 확인과 원고와 피고 사이에 ○○빌딩 지하 2층 내지 지상 15층 부분에 관하여 그 구분소유자 또는 임차인에 대하여 관리단 운영비가 포함된 별지1 목록 기재 각 관리비의 징수권을 포함한 일체의 건물관리권이 원고에게 있음의 확인 등을 구하고, 예비적 청구취지로, 설령 피고가 대규모점포관리자 지위에 있다고 가정하더라도, 원고와 피고 사이에 ○○빌딩 지상 10층 내지 15층 부분에 관하여 그 구분소유자 또는 임차인에 대하여 관리단 운영비가 포함된 별지1 목록 기재 각 관리비의 징수권을 포함한 일체의 건물관리권이 원고에게 있음의 확인과 원고와 피고 사이에 ○○빌딩 지하 2층 내지 지상 9층 부분에 관하여 피고가 징수하고 있는 관리비 중 구분소유와 관련된 사항에 해당하는 관리비(관리단 운영비가 포함된 별지1 목록 기재 각 관리비) 징수권한과 건물의 유지·관리에 관한 권한이 원고에게 있음의 확인 등을 구하였다.

나. 이에 대하여 제1심판결은 원고의 주위적 청구는 모두 기각하고, 원고의 예비적 청구 중 일부 부분, 즉 ○○빌딩 지상 11층 내지 15층 부분에 관하여 그 구분소유자 또는 임차인에 대하여 관리단 운영비가 포함된 별지1 목록 기재 각 관리비의 징수권을 포함한 일체의 건물관리권이 원고에게 있음의 확인을 구하는 부분과 ○○빌딩 지하 2층 내지 지상 10층 부분에 관하여 피고가 징수하고 있는 관리비 중 별지1 목록 제13항 기재 수선충당금의 징수권한과 건물의 유지·관리 업무 중 구분소유와 관련된 사항에 관한 권한이 원고에게 있음의 확인을 구하는 부분은 인용하였으며, 나머지 부분은 기각하였다.

다. 제1심판결에 대하여 피고는 위와 같이 피고가 패소한 부분에 대하여 불복하면서 항소를 제기하였고, 원고는 제1심판결 중 원고가 패소한 부분인 ○○빌딩 지하 2층 내지 지상 10층 부분에 관한 각 관리비 징수권 등에 대하여 불복하는 취지로 항소를 제기하면서도 별지1 목록 기재 각 관리비 중 제12항 관리단 운영비에 관하여는 항소를 제기하지 않았다.

라. 따라서 원고의 위 청구취지 중 ○○빌딩의 지하 2층 내지 지상 10층 부분에 관한 각 관리비에 관련된 청구 가운데 관리단 운영비에 관한 부분은 이 법원의 심판범위에서 제외된다고 보아야 한다.

2. 기초 사실

가. ○○빌딩은 지하 6층, 지상 15층의 집합건물이다. 그 중 ① 지하 6층부터 지하 3층까지는 주차장과 기계실, 전기실, ② 지하 2층부터 지상 1층까지는 상가와 주차장, ③ 지상 2층부터 지상 6층까지는 상가, ④ 지상 7, 8층은 근린생활시설, ⑤ 지상 9, 10층은 일반업무시설(지상 10층은 피고의 사무실로 사용되고 있다), ⑥ 지상 11층부터 지상 15층까지는 오피스텔로 구성되어 있다.

나. 원고는 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라고 한다)에 따라 ○○빌딩의 구분소유자들로 구성된 관리단이다.

다. 피고는 1999. 12. 11. ○○빌딩의 유지, 관리 및 상가 활성화를 목적으로 설립된 법인이다. 피고는 2000. 9. 15. ○○빌딩 지하 2층부터 지상 9층까지 부분에 관하여 대규모점포관리자로 신고하기 위하여 구 유통산업발전법(2003. 7. 30. 법률 제6959호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 유통산업발전법’이라고 한다) 제13조 제1 , 2항 , 주5) 구 유통산업발전법 시행규칙(2004. 6. 22. 부령 제236호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 유통산업발전법 시행규칙’이라고 한다) 제7조 주6) 제1항 에 따라 관할 행정기관인 서울특별시 중구청장(이하 ‘중구청장’이라 한다)에게 관련 서류를 제출하였다. 이에 대하여 중구청장은 2000. 9. 18. 입점상인의 동의 여부를 확인하기 위하여 입점상인 동의서 원본과 입점상인의 실제 영업 여부를 증빙하는 서류를 보완할 것을 피고에게 명하였다.

라. 피고는 2000. 11. 2. 서류를 보완하여 중구청장에게 다시 ○○빌딩의 대규모점포관리자로 신고하였고, 중구청장은 2000. 11. 13. 위 신고를 수리하여 피고를 ○○빌딩의 대규모점포관리자로 지정하는 통보를 하고, 피고에게 ○○빌딩 지하 2층부터 지상 9층까지 부분에 관한 대규모점포 개설등록증 및 ○○빌딩에 관한 대규모점포관리자 확인서를 발급해 주었다.

마. 중구청장은 2004. 11. 26.에도 피고에게 위와 같은 대규모점포 개설등록증 및 대규모점포관리자 확인서를 발급해 주었고, 2014. 10. 13. 피고에게 ○○빌딩 지상 10층이 영업장에 포함된 대규모점포 개설등록증을 다시 발급해주었다.

바. ○○빌딩의 구분소유자인 소외 1은 2015. 12. 9., 원고보조참가인(이하 ‘보조참가인’이라고 한다)은 2015. 12. 16. 각 중구청장을 상대로, ‘2000. 11. 피고가 대규모점포관리자 신고를 할 당시 제출한 동의서 원본 및 그 원본에 첨부된 서류(인감증명서, 사업자등록증, 분양계약서 등) 기재 각 정보’에 관하여 각 정보공개청구를 하였다.

사. 중구청장은 2015. 12. 15. 소외 1에게, 2015. 12. 28. 보조참가인에게 각 “대규모점포 관리자와 관련 서류에는 개인의 사생활 및 법인의 영업상 비밀에 관한 정보가 포함된 사항으로서 공공기관의 정보공개에 관한 법률 제9조 제1항 제6호 및 제7호 규정에 따라 비공개 처리 통지합니다.”라는 내용의 정보공개거부처분을 하였다.

아. 이에 보조참가인, 소외 1 등은 중구청장을 상대로 서울행정법원에 위 각 정보공개거부처분 취소의 소를 제기하였고, 법원은 2016. 7. 14. 일부 인용 판결을 하였으며(서울행정법원 2016구합1134 판결) , 그 판결은 2016. 8. 2. 그대로 확정되었다.

자. 이에 따라 중구청장은 입점상인 동의서를 포함한 인감증명서, 사업자등록증, 분양계약서 등 사본 4,307매를 공개하였다.

차. 피고는 2000년경부터 현재까지 ○○빌딩 전체의 구분소유자와 임차인들로부터 관리비를 징수하고, 주차장을 운영하는 등 ○○빌딩을 관리하고 있다.

[인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3, 26호증, 갑나 제1, 5, 6호증, 을 제2, 3, 5 내지 19, 65, 74호증(가지번호 있는 경우 각 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 당심 증인 소외 2의 증언, 이 법원의 서울특별시 중구청장에 대한 각 사실조회결과, 변론 전체의 취지

3. 독립당사자참가인이 당심에서 제기한 참가의 소에 관한 판단

가. 독립당사자참가인의 참가이유에 관한 주장 요지

1) 독립당사자참가인은 2000. 1. 7. ○○빌딩 지하 ◇층 ☆☆☆호 점포를 분양받은 구분소유자이고, 위 점포는 14개월 동안 공실로 되어 있었는데, 대규모점포관리자라고 주장하는 피고는 독립당사자참가인에게 위 점포에 대한 체납관리비 지급을 요구하고 있다.

2) 원고의 피고에 대한 이 사건 관리권확인등 소가 취하되거나 쌍방의 항소가 기각될 경우, 독립당사자참가인은 피고에게 위 체납관리비를 납부하여야 하고, 이를 이행하지 않을 경우 위 점포가 가압류되거나, 향후 피고에 의한 관리비 지급 청구의 소 제기와 강제집행 등을 받게 될 위험이 있다. 따라서 독립당사자참가인은 이 사건 소송의 승패에 직접적인 영향을 받게 된다.

3) 그런데 원고의 변경된 대표자 소외 3은 피고의 구성원들에 의하여 선임된 자로서 이 사건 항소심 진행 중에 정당한 사유 없이 원고의 소송대리인을 일방적으로 해임하는 등 더 이상 피고와 다툴 의사가 없음을 대외적으로 표시하였고, 피고와 담합하여 구분소유자인 독립당사자참가인의 권리를 침해하려는 의도를 노골적으로 표시하고 있다.

4) 결국 독립당사자참가인은 이 사건 소송결과에 따라 권리가 침해될 지위에 있으므로, 피고가 ○○빌딩의 대규모점포개설자 및 대규모점포관리자의 지위에 있지 아니한다는 확인 및 ○○빌딩의 건물 관리권이 원고에게 있다는 확인 등을 구하는 이 사건 독립당사자참가의 소를 제기한다.

나. 판단

1) 독립당사자참가 중 사해방지참가를 하기 위하여는 본소의 원고와 피고가 당해 소송을 통하여 제3자를 해할 의사를 갖고 있다고 객관적으로 인정되고 그 소송의 결과 제3자의 권리 또는 법률상의 지위가 침해될 우려가 있다고 인정되어야 한다( 대법원 2003. 6. 13. 선고 2002다694 판결 등 참조).

2) 병 제1호증의 기재에 의하면, 독립당사자참가인은 2000. 1. 7. ○○빌딩 지하 ◇층 ☆☆☆호 점포를 분양받은 구분소유자인 사실을 인정할 수 있으므로, 이 사건 소송결과에 관계없이 ○○빌딩의 관리 주체에 대하여 관리비를 납부할 의무를 부담한다. 다만 이 사건 소송결과에 따라 관리비 징수의 주체가 원고인지, 피고인지의 차이가 있을 뿐이다. 따라서 이 사건 소송결과에 따라 독립당사자참가인의 권리 또는 법률상 지위가 침해될 우려가 있다고 인정하기 어렵다.

3) 또한 병 제4, 5호증의 각 기재에 의하면, 2015. 4. 3. 개최된 원고의 임시 관리단집회에서 피고의 사내이사인 소외 4가 사회자, 피고의 지배인인 소외 5가 대표소집청구권자 및 임시 의장으로서 집회를 진행하여 원고의 새로운 대표자인 관리인으로 소외 3이 선출된 사실을 인정할 수 있고, 소외 3이 2015. 11. 12. 이 법원에 원고의 소송대리인이던 변호사 주7) 이영석 에 관한 해임신고서를 제출한 사실은 이 법원에 현저하다. 그러나 독립당사자참가인이 주장하는 위와 같은 사실만으로는 원고와 피고가 이 사건 소송을 통하여 독립당사자참가인을 해할 의사를 갖고 있다고 객관적으로 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거도 없다.

4) 그렇다면 독립당사자참가인이 당심에서 제기한 참가의 소는 부적법하다.

4. 당사자의 주장 요지

가. 원고의 주장 주8) 요지

1) 피고가 ○○빌딩의 대규모점포개설자 및 대규모점포관리자의 지위에 있는지 여부에 관한 원고의 주위적 청구원인 주장

가) 다음과 같은 이유로 피고는 유통산업발전법상 ○○빌딩의 대규모점포개설자 및 대규모점포관리자의 주9) 지위 에 있지 않다.

(1) 대규모점포관리자 신고와 행정청의 접수는 단순히 신고사실을 접수하는 행위로서 자기완결적 신고에 해당하고 따라서 법적 효과를 발생시키지 않는 사실행위에 불과하다. 그렇다면 아래와 같은 이유로 피고는 유통산업발전법상 ○○빌딩의 대규모점포개설자 및 대규모점포관리자에 해당하지 않는다.

(가) 피고는 아래와 같은 이유로 ○○빌딩의 대규모점포관리자로 인정되기 위한 요건인 입점상인 3분의 2 이상의 동의를 얻지 못하였다.

① 입점상인들의 동의서 중에는 동의서 작성인과 사업자등록 명의인이 불일치하거나 사업자등록 자체가 없는 경우, 동의서 자체가 존재하지 않거나 동의서 작성일자가 누락된 경우, 동의서 작성인의 인감증명이 누락된 경우, 사업자등록은 있으나 임대차계약서가 누락된 경우, 입점상인이 아닌 점포주가 동의서를 작성한 경우, 실제 동의서 작성일자가 ○○상가 개점일, 임대차계약서상의 입점일, 사업자등록상의 영업개시일보다 이전인 경우 등이 상당 부분 포함되어 있는데, 중구청에 제출된 동의서들 중 위와 같은 하자가 있는 동의서들은 모두 무효이다.

② 입점상인들이 작성한 동의서의 경우 피고의 강압에 의하여 작성된 것으로서, 거기에는 공서양속에 반하여 무효에 해당할 정도의 하자가 있다.

(나) 피고가 대규모점포관리자로 신고할 당시 서황개발 주식회사(이하 ‘서황개발’이라 한다)가 ○○빌딩의 대규모점포개설자로 등록되어 있음에도, 피고는 신고서에 첨부하여야 하는 서황개발 명의의 개설등록증 원본을 제출하지 않았다.

(다) 위와 같이 서황개발이 ○○빌딩의 대규모점포개설자로 등록되어 있음에도 불구하고, 중구청장은 불법적으로 피고에게 대규모점포개설등록증을 이중발급하였고, 이러한 사정에다가 위와 같이 입점상인 3분의 2 이상의 동의가 없는 등 피고에게 대규모점포관리자확인서를 발급할 수 있는 요건이 갖추어지지 않았던 사정이 있었음에도 불구하고 피고에게 대규모점포관리자확인서를 발급하였다. 또한 중구청장이 피고에게 발급한 대규모점포관리자확인서는 구 유통산업발전법 시행규칙에서 정한 서식과도 다르고, 피고는 ‘입점상인의 동의율을 유지하고, 6개월마다 변동사항을 제출하라.’는 내용의 위 확인서에 기재된 조건을 충족하지도 못하였다. 게다가 중구청은 ○○빌딩의 일부 구분소유자의 행정정보공개요청에 대하여 ‘관련서류가 없다.’고 답변하며 관련서류를 고의로 은폐하고 있다.

(라) 피고는 구분소유자의 임대행위를 방해하고, 월세, 보증금 등을 가로채거나 임차인들로부터 부당하게 입점비, 홍보비 등을 징수하는 등으로 불법행위를 저지르고 있다.

(2) 설령 대규모점포관리자 신고서를 수리하는 행위가 행정처분에 해당한다고 가정하더라도, 이 사건에서 중구청장이 피고가 제출한 ○○빌딩의 대규모점포관리자 신고서를 수리한 것은 아래와 같은 이유로 위법할 뿐만 아니라 그 하자가 중대하고 명백하여 당연 무효이다.

(가) 피고가 제출한 ○○빌딩의 대규모점포관리자 신고서에는 서황개발의 개설등록증 원본이 첨부되어 있지 않았다.

(나) 위 신고서에는 실체관계에 부합되지 않는 입점상인 동의서 및 사업자등록증 미첨부 또는 동의서 작성자와 사업자등록명의인이 불일치하는 등 형식적인 요건에도 전혀 부합하지 않는 입점상인 동의서가 다수 제출되었고, 결국 유효한 입점상인 동의서가 2/3 이상을 넘지 못하였음에도 불구하고, 당시 중구청장은 위와 같은 실체적 및 형식적 요건을 제대로 확인하지 않은 채, 위 신고서를 수리하여 대규모점포관리자 확인서를 발급해 주었다.

나) 따라서 ○○빌딩 지하 2층부터 지상 15층까지 부분에 관하여 관리비 징수권을 포함한 일체의 건물관리권은 집합건물법상 관리인인 원고에게 있다.

2) ○○빌딩 지상 10층 내지 15층 부분과 지하 2층 내지 지상 9층 부분에 관한 원고의 예비적 청구원인 주장

가) 설령 피고가 ○○빌딩의 대규모점포관리자 지위에 있다고 가정하더라도, ○○빌딩 지상 10층부터 15층까지 부분은 유통산업발전법에서 정한 ‘매장’에 해당하지 않으므로, 그 관리권한은 집합건물법상의 관리단인 원고에게 있고, 피고의 관리범위에 포함되지 않는다.

나) 설령 중구청장이 2000. 11. 13. 피고가 제출한 ○○빌딩의 대규모점포관리자 신고를 수리한 행위가 당연 무효가 아니라고 가정하더라도, 그와 별개로 2014. 10. 13. 대규모점포개설 등록증을 발급한 행위는 당연 무효이다.

(1) 피고에 대한 2014. 10. 13. 이전의 대규모점포개설등록증에는 영업장이 “지하 2층∼지상 9층”으로 표시되어 있었는데, 2014. 10. 13. 중구청장이 발급한 새로운 개설등록증에는 영업장이 “지하 2층∼지상 10층”으로 변경되었고, 매장면적도 기존의 16,184.25㎡에서 19,056.99㎡로 변경되어 2,872.74㎡가 증가되는 등 개설등록 당시의 매장면적보다 10분의 1 이상 증가하였다.

(2) 이러한 경우 유통산업발전법 제8조 제1항 주10) 후단 및 같은 법 시행규칙 제5조 제5항 주11) 에 의하면, 상권영향평가서와 지역협력계획서 등을 첨부하여야 하는데, 피고는 2014. 10. 13. 당시 그러한 문서를 첨부하지 않았다.

(3) 그렇다면 2014. 10. 13.자 개설(변경)등록은 요건이 불비한 채 이루어진 위법한 행정처분으로서 그 하자가 중대하고 명백하여 당연 무효이다.

다) 피고의 관리권이 미치는 지하 2층부터 지상 9층까지 부분에 관하여, 피고가 징수하고 있는 관리비 중 구분소유와 관련된 부분인 별지2 목록 기재 각 관리비의 징수권한과 건물의 유지·관리 권한은 원고에게 있다.

3) 주차장 등의 관리권 및 각 주차장 운영으로 인한 수익금에 관한 주장

‘매장’이라고 볼 수 없는 지하 6층부터 지하 3층까지에 있는 주차장, 기계실, 전기실과 지상 1층에 있는 주차장의 관리권은 집합건물법상 관리단인 원고에게 있다. 나아가 위 각 주차장 운영과 관련하여 피고가 취득한 수익금은 원고에게 귀속되어야 한다.

4) 열람·등사 등에 관한 주장

피고는 권한 없이 ○○빌딩의 구분소유자 또는 임차인으로부터 별지2 목록 기재 각 관리비를 징수해왔으므로, 적법한 관리권자인 원고에게 사무관리에 관한 민법 제738조 에 의하여 준용되는 제683조 또는 유통산업발전법 제12조 제4항 및 집합건물법 제26조 제2항 에 근거하여 그 징수 내역이 기재된 서류 및 장부를 열람·등사하게 하고, 기 징수한 관리비 잔액을 반환할 의무가 있다.

나. 피고의 주장 요지

1) 대규모점포관리자신고는 이른바 ‘수리를 요하는 신고’로서 피고의 ○○빌딩에 관한 대규모점포관리자신고에 대한 중구청장의 수리는 행정처분에 해당한다. 이 사건에서 피고의 ○○빌딩에 관한 대규모점포관리자신고를 중구청장이 수리하였고, 그 수리처분이 당연 무효가 아닌 이상, 단순히 취소할 수 있는 사유가 있다는 것만으로는 누구도 위 행정처분의 효력을 부인할 수 없다. 그런데 설령 위 수리처분에 약간의 하자가 있다고 가정하더라도, 그 하자가 구 유통산업발전법 제13조 및 구 유통산업발전법 시행규칙 제7조 의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로 명백하다고 볼 수 없으므로, 위 수리처분은 당연 무효가 아니다.

2) 그 용도가 오피스텔로 되어 있는 ○○빌딩 지상 11층부터 지상 15층까지 부분도, 대부분 ○○상가의 입점상인들이 입주하여 상품판매 및 영업을 위한 사무실 또는 상품보관을 위한 창고로 사용하고 있으므로 ‘매장’에 해당하고, 따라서 피고에게 위 부분에 대한 관리권이 있다.

3) 또한 위 오피스텔 입주자 70명 중 62명은 피고가 유통산업발전법상 대규모점포관리자의 지위에서 입주자들의 영업장소인 오피스텔을 관리하는 것에 대하여 명시적으로 동의하였고, 나머지 입주자들은 관리비를 피고에게 납부하는 방식으로 피고가 유통산업발전법상 대규모점포관리자의 지위에서 입주자들의 영업장소인 오피스텔을 관리하는 것에 대하여 묵시적으로 동의하고 있다. 따라서 피고는 ○○상가 오피스텔의 입주자들로부터 위 오피스텔의 관리권한을 명시적 또는 묵시적으로 적법하게 위임받았으므로, 이러한 점에서도 피고에게 위 오피스텔의 관리권이 있다.

4) 피고가 대규모점포관리자로서 입점상인 또는 입주자들에게 부과·징수하는 관리비에는 구분소유와 관련된 ‘특별수선충당금’이 포함되어 있지 않다.

5. ○○빌딩에 관한 피고의 대규모점포개설자 및 대규모점포관리자 지위 인정 여부

가. 대규모점포관리자 신고에 대한 수리의 행정처분 해당 여부

1) 구 유통산업발전법 제13조 제2항 및 구 유통산업발전법 시행규칙 제7조 제1항 등에 의하면, 대규모점포관리자 신고를 하려는 자는 위 각 조항 등에서 제출하도록 의무화하고 있는 신청서와 구비서류를 제출하여야 하는데, 이는 위 신고를 수리하는 행정청으로 하여금 위 각 조항 등에 규정된 요건에 관하여 심사를 하도록 하기 위한 것으로 볼 수밖에 없다.

2) 또한 위 각 조항 내용 등에 비추어 보면, 대규모점포관리자 신고가 수리될 경우 신고한 자에게는 대규모점포개설자의 업무 중 하나로서 대규모점포를 유지·관리하기 위하여 필요한 업무를 할 수 있는 권한이 부여되기도 한다.

3) 따라서 대규모점포관리자 신고는 ‘수리를 요하는 신고’이고, 위 신고에 대한 수리는 행정처분이라고 봄이 상당하다( 대법원 2015. 2. 26. 선고 2012두26463 판결 등 참조).

4) 그렇다면 피고의 대규모점포관리자 신고에 대한 중구청장의 수리행위가 사실행위임을 전제로 하는 원고의 주장 부분은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

나. 행정처분의 효력 및 그 무효 등에 관한 일반 법리

1) 행정행위는 공정력과 불가쟁력의 효력이 있어 설혹 행정행위에 하자가 있는 경우에도 그 하자가 중대하고 명백하여 당연 무효로 보아야 할 사유가 있는 경우 이외에는 그 행정행위가 행정소송이나 다른 행정행위에 의하여 적법히 취소될 때까지는 단순히 취소할 수 있는 사유가 있는 것만으로는 누구나 그 효력을 부인할 수는 없고 법령에 의한 불복기간이 경과한 경우에는 당사자는 그 행정처분의 효력을 다툴 수 없다( 대법원 1991. 4. 23. 선고 90누8756 판결 등 참조).

2) 하자 있는 행정처분이 당연 무효가 되기 위하여는 그 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로 명백한 것이어야 하며, 하자가 중대하고 명백한지 여부를 판별함에 있어서는 그 법규의 목적, 의미, 기능 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 구체적 사안 자체의 특수성에 관하여도 합리적으로 고찰함을 요하는바, 행정청이 어느 법률관계나 사실관계에 대하여 어느 법률의 규정을 적용하여 행정처분을 한 경우에 그 법률관계나 사실관계에 대하여는 그 법률의 규정을 적용할 수 없다는 법리가 명백히 밝혀져 그 해석에 다툼의 여지가 없음에도 불구하고 행정청이 위 규정을 적용하여 처분을 한 때에는 그 하자가 중대하고도 명백하다고 할 것이나, 그 법률관계나 사실관계에 대하여 그 법률의 규정을 적용할 수 없다는 법리가 명백히 밝혀지지 아니하여 그 해석에 다툼의 여지가 있는 때에는 행정관청이 이를 잘못 해석하여 행정처분을 하였더라도 이는 그 처분 요건사실을 오인한 것에 불과하여 그 하자가 명백하다고 할 수 없는 것이고, 또한 행정처분의 대상이 되는 법률관계나 사실관계가 전혀 없는 사람에게 행정처분을 한 때에는 그 하자가 중대하고도 명백하다 할 것이나, 행정처분의 대상이 되지 아니하는 어떤 법률관계나 사실관계에 대하여 이를 처분의 대상이 되는 것으로 오인할 만한 객관적인 사정이 있는 경우로서 그것이 처분대상이 되는지의 여부가 그 사실관계를 정확히 조사하여야 비로소 밝혀질 수 있는 때에는 비록 이를 오인한 하자가 중대하다고 할지라도 외관상 명백하다고 할 수는 없다( 대법원 2004. 10. 15. 선고 2002다68485 판결 등 참조).

3) 행정처분의 당연 무효를 주장하여 그 무효확인을 구하는 행정소송에 있어서는 원고에게 그 행정처분이 무효인 사유를 주장·입증할 책임이 있고( 대법원 2000. 3. 23. 선고 99두11851 판결 등 참조), 이와 같은 법리는 원고가 행정처분의 당연 무효임을 전제로 한 청구를 하는 민사소송에서도 마찬가지로 적용된다( 위 대법원 2002다68485 판결 등 참조).

다. ○○빌딩에 관한 피고의 대규모점포관리자 신고에 대한 중구청장의 수리가 당연무효인지 주12) 여부

1) 피고가 제출한 ○○빌딩의 대규모점포관리자 신고서에 서황개발의 개설등록증 원본이 첨부되어 있지 않았는지 여부

갑 제24호증의 기재와 변론 전체의 취지에 의하면, 피고가 중구청장에게 대규모점포관리자 신고를 할 당시 대규모점포개설등록관리대장에 서황개발이 개설자로 기재되어 있었던 사실은 인정할 수 있다. 그러나 그 이외에 원고가 제출한 증거 및 당심 증인 소외 2의 일부 증언 내용과 ‘2000. 11. 초경 피고가 중구청장에게 서황개발과 관련하여 어떠한 문서들을 제출하였는지 여부는 확인할 수 없고, 이와 관련하여 서황개발의 대규모점포개설자 등록원부와 대규모점포관리자 양도양수계약서 등은 2002. 3. 12. 관련 기록물을 폐기하였으므로 보관하고 있지 않다.’는 취지의 이 법원의 각 사실조회에 대한 중구청장의 각 회신결과만으로는 2000. 11. 초경 피고가 제출한 ○○빌딩의 대규모점포관리자 신고서에 서황개발의 개설등록증 원본이 첨부되어 있지 않았다고 단정하기 어렵다(즉, 원고가 제출한 각 증거들만으로는 중구청장이 피고에게 대규모점포개설등록증을 이중발급하였다고 단정하기도 어렵다).

따라서 이와 다른 전제에 기초한 원고의 주장 부분은 받아들일 수 없다.

2) 입점상인 3분의 2 이상의 동의서 제출 여부 등에 관하여

구 유통산업발전법 제13조 및 구 유통산업발전법 시행규칙 제7조 제1항 에 의하면, 대규모점포관리자는 입점상인 3분의 2 이상의 동의를 증명하는 서류 등을 첨부한 대규모점포관리자 신고서를 관할관청에 제출하여야 한다. 또한 앞서 본 바와 같이 중구청장은 위 각 조항을 기초로 피고로부터 입점상인의 동의서를 제출받아 피고의 대규모점포관리자 신고에 대한 수리처분을 하였다. 그런데 앞서 본 법리 및 아래에서 보는 각 사정들에 비추어 볼 때, 원고가 제출한 증거들만으로는 피고가 입점상인 3분의 2 이상의 동의를 증명하는 서류를 제출하지 않았음이 객관적으로 명백하다는 점이 증명되었다고 볼 수 없다. 나아가 설령 입점상인들의 동의서가 유효인지 여부에 관하여 원고 주장과 같이 중구청장이 이를 잘못 해석하여 입점상인 3분의 2 이상이 동의서를 제출한 것으로 오인하고 위 수리처분을 하였다고 가정하더라도, 이에 관하여는 ‘원고 주장과 같은 기준에 따라서 입점상인들의 동의서의 유·무효를 판단하여야 한다.’는 법리가 명백히 밝혀지지 아니하여 그 해석에 다툼의 여지가 있는 상황이었다고 봄이 상당하므로, 이는 그 처분 요건사실을 오인한 것에 불과하여 그 하자가 명백하다고 할 수 주13) 없고, 또한 위 동의서를 첨부한 신고에 대하여는 이를 처분의 대상이 되는 것으로 오인할 만한 객관적인 사정이 있는 경우로서 그것이 처분대상이 되는지의 여부가 그 사실관계를 정확히 조사하여야 비로소 밝혀질 수 있는 때에 해당하여 그 하자가 외관상 명백하였다고 할 수도 없다고 봄이 상당하다(원고는 ‘중구청장이 피고에게 발급한 대규모점포관리자확인서는 구 유통산업발전법 시행규칙에서 정한 서식과 다르다.’고 주장하나, 설령 원고의 이 부분 주장이 사실로 인정된다고 가정하더라도, 그러한 사정만으로 관련 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 하자가 존재한다거나 그 하자가 외관상 객관적으로 명백한 것이라고 보기는 어렵다. 또한 “피고가 ‘입점상인의 동의율을 유지하고, 6개월마다 변동사항을 제출하라.’는 내용의 위 확인서에 기재된 조건을 충족하지도 못하였다.”는 원고의 주장 및 입점상인들이 작성한 동의서가 피고의 강압에 의하여 작성된 것으로서 거기에 공서양속에 반하여 무효에 해당할 정도의 하자가 있다는 원고의 주장 등의 경우, 원고가 제출한 모든 증거를 살펴보더라도 원고의 위 각 주장 부분을 그대로 인정할 만한 증거를 발견할 수 없고, 나아가 위 각 주장 사유만으로 위 수리처분이 당연 무효에 해당한다고 볼 수도 없다. 한편 피고의 불법행위 여부는 중구청장의 위 수리처분의 효력에 직접 영향을 미치는 사정으로 볼 수 주14) 없다).

가) 입점상인의 개념 및 입점상인의 수를 산정하는 기준 등

(1) 구 유통산업발전법 제13조 제2항 제1호 의 규정 내용 및 갑 제56호증의 기재와 변론 전체의 취지에 비추어 보면, 입점상인이란, 실제로 점포를 임대 또는 소유하여 영업을 하는 자로서, 미임대점포의 소유자나 미분양점포의 소유자는 이에 포함되지 않는다고 해석함이 상당하다.

(2) 한편 구 유통산업발전법 제13조 제2항 에서 ‘매장이 분양된 대규모점포에 있어서 매장면적의 2분의 1이상을 직영하는 자가 있는 경우에는 그 직영하는 자가 대규모점포개설자의 업무를 수행’하도록 규정하고 있는 점에다가 을 제75호증의 기재와 변론 전체의 취지를 종합하여 보면, 대규모점포관리자 선정을 위한 입점상인의 수는 매장의 면적과 연관성이 있는 점포 수를 기준으로 산정하는 것이 타당하다고 판단된다.

(3) 또한 실제로 점포를 임대 또는 소유하여 영업을 하는 자로서 동의서 작성권한이 있는 입점상인에 해당하는지 여부는 사업자등록증 명의뿐 아니라 임대차계약서 명의에 의하여도 확인될 수 있고, 사업자등록증 또는 임대차계약서의 명의자 아닌 자가 동의서를 작성하고 영업하고 있음이 밝혀졌다고 하더라도, 위 명의자와 동의서를 작성한 자가 부부, 형제 등 특수한 관계에 있는 경우에는 특별한 사정이 없는 한 위 명의자가 동의한 것으로 볼 수 있다.

나) 동의서의 효력

을 제64호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 2000. 11.경 ○○빌딩에 입점하여 영업중인 점포는 1,011개인 사실이 인정되고, 갑나 제8 내지 16, 26 내지 32호증의 각 기재에 의하면, 보조참가인 등이 중구청장을 상대로 제기한 정보공개거부처분 취소청구가 서울행정법원 2016구합1134 판결 로 일부 인용됨에 따라 중구청장이 공개한 동의서는 입점점포 수를 기준으로 할 때 총 주15) 929건 인 사실이 인정된다. 따라서 피고가 구 유통산업발전법 제13조 제2항 제1호 에 따라 대규모점포관리자로서 대규모점포개설자의 업무를 수행하려면 위 입점상인 3분의 2 이상에 해당하는 674건(1,011 × 2/3) 이상의 적법·유효한 동의서가 제출되어야 한다.

아래에서는 동의서의 효력에 관하여 논란이 있는 부분을 중심으로 하여 그 유효 여부를 살펴본다.

(1) 동의서 자체가 없는 경우

갑나 제28호증의 56, 제29호증의 116의 각 기재에 해당하는 2건은 동의서 자체가 첨부되어 있지 않다. 따라서 위 2건에 대한 동의는 인정될 수 없다.

(2) 동의서의 작성인과 사업자등록증 명의인이 다른 경우

(가) 갑나 제8 내지 16, 26 내지 32호증의 각 기재에 의하면, 중구청장이 공개한 동의서 중 그 작성명의인과 사업자등록증 명의인이 일치하지 않는 것은 주16) 156건이다.

① 갑나 제8호증의 19, 제9호증의 95, 117, 124, 145, 제26호증의 주17) 25, 47, 130, 131, 제27호증의 133, 제28호증의 57, 59, 76, 104, 제29호증의 주18) 60, 75, 92, 113, 119, 제30호증의 34, 84, 제31호증의 6, 8의 각 기재에 의하면, 24건의 동의서는 첨부된 임대차계약서 명의에 의하여 동의서 작성명의인이 임차인으로 확인되므로, 유효한 동의서에 해당한다.

한편, 갑나 제9호증의 46, 115, 149, 제10호증의 140, 제27호증의 131, 제30호증의 60의 각 기재에 의하면, 위 6건의 동의서는 첨부된 임대차계약서의 임차인 성명 부분 기재가 불분명하여 동의서 작성명의인과 임대차계약서의 임차인 명의가 동일한지 판단하기 어렵다. 따라서 위 각 동의서는 유효한 동의서라고 볼 수 없다.

② 갑나 제9호증의 141(부부), 제10호증의 56(동업), 113(가족), 제27호증의 23(공동사업자), 28(가족), 45(공동사업자), 57(공동사업자), 130(공동사업자)의 각 기재에 의하면, 위 8건의 동의서는 작성명의인과 사업자등록 명의인이 부부, 가족, 동업관계 또는 공동사업관계 등 특수한 관계에 있음이 확인되므로, 유효한 동의서에 해당한다.

③ 나머지 갑나 제9호증의 3, 31, 61, 65, 66, 80, 100, 107, 128, 134, 139, 160, 제26호증의 1, 3, 5, 9, 10, 12, 19, 29, 30, 35, 38, 40, 50, 55, 60, 65, 79, 86, 92, 97, 100, 103, 104, 105, 110, 121, 123, 134, 142, 제27호증의 3, 12, 14, 16, 18, 29, 43, 51, 68, 69, 76, 79, 80, 90, 105, 106, 108, 109, 110, 111, 112, 124, 125, 126, 129, 132, 135, 142, 143, 146, 147, 149, 151, 152, 제28호증의 8, 9, 10, 18, 24, 40, 42, 50, 54, 주19) 60, 83, 84, 93, 94, 111, 115, 122, 제29호증의 4, 주20) 12, 17, 27, 29, 30, 40, 57, 63, 72, 77, 102, 제30호증의 22, 27, 28, 31, 32, 40, 42, 44, 50, 82, 제31호증의 29, 40, 41의 각 기재에 해당하는 118건의 동의서는 작성명의인이 사업자등록증 또는 임대차계약서의 명의와 불일치한다. 위 각 동의서는 유효한 동의서라고 볼 수 없다.

(나) 따라서 원고가 주장하는 동의서 작성명의인과 사업자등록증 명의인이 일치하지 않는 동의서 156건 중, 임차인이 작성한 것으로 확인되는 24건과 특수한 관계에 있는 자가 작성한 것으로 확인되는 8건을 합한 32건의 동의서는 유효하고, 임차인 명의가 불분명하여 임차인이 작성한 것으로 확인할 수 없는 6건과 나머지 118건을 합한 124건의 동의서는 유효하지 않다.

(3) 사업자등록증이 첨부되지 않은 주21) 경우

(가) 갑나 제8 내지 16, 26 내지 32호증의 각 기재에 의하면, 중구청장이 공개한 동의서 중 사업자등록증이 첨부되지 않은 것은 주22) 141건이다.

① 갑나 제9호증의 17, 40, 42, 109, 119, 148, 156, 제26호증의 26, 88, 101, 128, 제27호증의 20, 31, 65, 89, 148, 제28호증의 27, 73, 74, 88, 100, 112, 제29호증의 52, 54, 86, 89, 95, 98, 100, 102, 103, 105, 106, 주23) 107, 108, 109, 주24) 112, 121, 123, 제30호증의 11, 14, 16, 19, 37, 제31호증의 21, 24, 39, 제32호증의 1, 주25) 5, 주26) 6, 주27) 12, 주28) 13 의 각 기재에 의하면, 위 60건의 동의서는 첨부된 임대차계약서 명의에 의하여 동의서 작성명의인이 임차인으로 확인되므로, 유효한 동의서에 해당한다.

한편 갑나 제9호증의 11, 69, 87, 93, 137, 제26호증의 20, 22, 70, 91, 제28호증의 49, 75, 85, 제29호증의 36, 제30호증의 56, 61, 제31호증의 19, 23의 각 기재에 의하면, 위 17건의 동의서는 첨부된 임대차계약서의 임차인 성명 부분 기재가 불분명하여 동의서 작성명의인과 임대차계약서의 임차인 명의가 동일한지 판단하기 어렵다. 따라서 위 각 동의서는 유효한 동의서라고 볼 수 없다.

② 갑나 제9호증의 6, 7, 37, 52, 55, 86, 116, 122, 158, 159, 제26호증의 2, 주29) 33, 45, 54, 제27호증의 8, 22, 33, 71, 72, 73, 115, 121, 제28호증의 주30) 60, 77, 110, 제29호증의 6, 78, 제30호증의 10, 13, 15, 24, 58, 59, 제32호증의 주31) 14 의 각 기재에 의하면, 위 35건의 동의서는 작성명의인이 임대차계약서 명의자가 아니라 구분소유자에 불과하다. 따라서 위 각 동의서는 유효한 동의서라고 볼 수 없다.

③ 나머지 갑나 제9호증의 68, 99, 103, 105, 106, 108, 112, 121, 126, 147, 제26호증의 6, 114, 126, 제27호증의 42, 49, 158, 제28호증의 31, 38, 55, 102, 제29호증의 70, 제30호증의 84, 제31호증의 19, 제32호증의 주32) 7, 주33) 12, 주34) 14 의 각 기재에 의하면, 위 29건의 동의서는 사업자등록증뿐 아니라 임대차계약서도 첨부되어 있지 않고, 달리 작성명의인의 지위를 알 수 없다. 따라서 위 각 동의서는 유효한 동의서라고 볼 수 없다.

(나) 따라서 원고가 주장하는 사업자등록증이 첨부되지 않은 동의서 141건 중 임차인이 작성한 것으로 확인되는 60건의 동의서는 유효하고, 임차인 명의가 불분명하여 임차인이 작성한 것으로 인정하기 어려운 17건과 임차인 아닌 구분소유자가 작성한 35건 및 나머지 29건을 합한 81건의 동의서는 유효하지 않다.

(4) 임대사업자등록증이 첨부된 경우

(가) 갑나 제8 내지 16, 26 내지 32호증의 각 기재에 의하면, 중구청장이 공개한 동의서 중 임대사업자등록증이 첨부된 것은 9건이다.

① 갑나 제8호증의 3의 기재에 해당하는 동의서는 2000. 2. 10. ○○빌딩 지하 ▽층 ◎◎◎호의 구분소유자인 보조참가인이 작성한 것인데, 을 제76호증의 기재에 의하면 보조참가인은 위 동의서 작성일로부터 6개월 뒤인 2000. 8. 30. 해당 점포에 수입잡화 도소매업의 사업자등록을 한 사실이 인정된다. 그렇다면 위 동의서를 작성한 보조참가인은 위 점포에서 실제 영업을 하는 입점상인이라고 볼 수 있다. 위 동의서는 유효하다.

② 나머지 갑나 제26호증의 32, 41, 제28호증의 13, 91, 제29호증의 39, 제30호증의 72, 73, 89의 각 기재에 해당하는 8건의 동의서는 해당 점포의 구분소유자가 임대사업자로서 작성한 것으로 판단된다. 따라서 위 8건의 동의서는 유효한 동의서라고 볼 수 없다.

(나) 그러므로 원고가 주장하는 임대사업자등록증이 첨부된 동의서 9건 중 입점상인인 구분소유자가 작성한 것으로 확인되는 1건의 동의서는 유효하고, 구분소유자가 임대사업자로서 작성한 것으로 판단되는 8건의 동의서는 유효하지 않다.

(5) 동의서 작성일이 문제되는 경우 등

(가) 갑 제1호증, 갑나 제8 내지 16, 26 내지 32호증의 각 기재에 의하면, 피고가 1999. 12. 11. 설립된 이후에 입점상인들로부터 대규모점포관리자 신고 동의서 및 사업자등록증을 제출받은 사실, 위 동의서 중 일부는 작성일자가 기재되어 있지 않은 사실은 인정된다.

(나) 그러나 입점상인 3분의 2 이상이 동의하여 설립된 법인으로 하여금 대규모점포개설자의 업무를 수행하게 하는 구 유통산업발전법의 규정의 취지에 비추어 볼 때, 위와 같은 사실은 동의서의 효력에 영향을 미치지 않는다고 봄이 상당하다.

(다) 따라서 이 부분에 관한 원고의 주장은 이유 없다.

(6) 인감증명서가 누락된 경우

(가) 갑나 제8 내지 16, 26 내지 32호증의 각 기재에 의하면, 중구청장이 공개한 동의서 중 일부에 인감증명서가 첨부되지 않은 사실은 주35) 인정된다.

(나) 그러나 인감증명서는 일반적으로 각종 법률행위에서 본인 여부 및 본인의 진정한 의사 여부를 확인하는데 사용되는 것이고( 대법원 1985. 6. 25. 선고 85도758 판결 참조), 동의서 등에 인감증명서를 첨부하도록 하는 것도 동의서가 본인의 진정한 의사에 의하여 성립된 것인지 여부를 확인하기 위한 취지라고 할 것이므로, 동의서에 인감증명서가 첨부되지 않았다고 하더라도 동의자의 의사가 진정한 것임을 확인할 수 있는 이상 그 동의의 효력을 배제할 수 없다( 대법원 2005. 6. 24. 선고 2003다56427 판결 참조).

(다) 이 사건에서 입점상인의 동의서와 함께 제출되는 인감증명서는 입점상인의 동의가 그 본인의 진정한 의사에 의한 것임을 확인하기 위한 수단으로 볼 수 있는데, ㉠ 각 동의서에는 ‘ 유통산업발전법 제13조 제2항 제1호 및 동법 시행규칙 제7조 제1항 에 의거한 시장관리자신고와 관련 ○○ 상가의 관리회사인 ㈜○○패션몰 명의로 신청함을 동의합니다.’라는 문구가 부동문자로 기재되어 있는 점, ㉡ 나머지 부분의 작성일자, 상호, 호수, 주소, 주민등록번호, 성명 등이 자필로 기재되어 있는 점, ㉢ 동의서 중 일부는 그 필체가 임대차계약서 또는 분양계약서상의 필체와 비교하여 볼 때 육안상 동일한 것으로 확인되는 점, ㉣ 동의서 중 일부는 동의서 작성명의인의 사업자등록증이 첨부되어 있는 점 등에 비추어 볼 때, 위와 같이 인감증명서가 첨부되지 않은 동의서의 경우에도 입점상인의 진정한 동의 의사를 확인할 수 있다고 봄이 상당하다. 따라서 인감증명서가 첨부되지 않았다는 이유만으로는 위 각 동의서의 효력을 배제할 수 없다.

(라) 따라서 이 부분에 관한 원고의 주장도 이유 없다.

(7) 소결

(가) 그렇다면 중구청장이 공개한 929건의 동의서 중, 동의서 자체가 없어 무효인 경우 2건, 동의서 작성인과 사업자등록증 명의인이 달라서 무효인 경우 124건, 사업자등록증이 첨부되어 있지 않아 무효인 경우 81건, 임대사업자등록증만 첨부되어 있는 경우로서 무효인 경우 8건을 합한 215건의 동의서는 효력이 없고, 나머지 714건의 동의서는 유효하다.

(나) 결국 피고는 대규모점포개설자의 업무를 수행하기 위한 요건인 입점점포 1,011개의 3분의 2 이상에 해당하는 동의 요건을 충족하였다.

3) 소결론

따라서 원고가 제출한 주장 사유 및 이와 관련된 증거에 의하여 인정되는 사정만으로 중구청장의 위 수리처분이 당연 무효라고 보기는 어렵다. 그렇다면 피고는 유통산업발전법상 ○○빌딩의 대규모점포개설자 및 대규모점포관리자 지위에 있다. 이와는 다른 사정을 전제로 한 원고의 주장 부분은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

6. 주차장 등을 제외한 ○○빌딩 지하 2층 내지 지상 15층 부분 중 피고의 대규모점포관리권이 미치는 범위

가. 유통산업발전법상 매장의 범위

유통산업발전법 제2조 제3호 주36) 에 의하면, 유통산업발전법상 ‘대규모점포’의 정의는 매장의 개념을 전제로 하고 있고, 같은 조 제2호 에서, 유통산업발전법상 ‘매장’은 ‘상품의 판매와 이를 지원하는 용역의 제공에 직접 사용되는 장소를 말한다. 이 경우 매장에 포함되는 용역의 제공 장소의 범위는 대통령령으로 정한다.’라고 규정하고 있으며, 유통산업발전법 시행령 제2조 제5호 는 매장에 포함되는 용역의 제공 장소에 관하여 ‘건축법 시행령 별표 1 제3호나목부터 마목까지 규정된 제1종 근린생활시설, 같은 표 제4호의 제2종 근린생활시설, 같은 표 제5호의 문화 및 집회시설, 같은 표 제13호의 운동시설, 같은 표 제14호나목의 일반업무시설(오피스텔은 제외한다)’이라고 규정하고 있다.

나. ○○빌딩 지하 2층부터 지상 9층까지 부분

○○빌딩 지하 2층부터 지상 9층(지상 1층의 주차장 부분 제외)까지 부분이 대규모점포에 해당한다는 점은 당사자 사이에 다툼이 없다.

다. ○○빌딩 지상 10층 부분

1) 유통산업발전법 제8조 제1항 후단 및 같은 법 시행규칙 제5조 제5항 에 의하면, 매장면적이 개설등록(매장면적을 변경등록한 경우에는 변경등록) 당시의 매장면적보다 10분의 1 이상 증가하는 변경등록의 경우에 변경등록을 하려는 자는 같은 법 시행규칙 제1항 제2호 주37) 및 제3호 주38) 의 상권영향평가서와 지역협력계획서를 함께 첨부하도록 규정되어 있다.

2) 한편 갑 제2호증 및 을 제74호증의 각 기재에 의하면, 중구청장의 피고에 대한 2004. 11. 26.자 대규모점포개설등록증에는 영업장에 관하여 “영업장면적: 37,837.77㎡(지하 2층, 지상 9층), 매장면적: 16,184.25㎡”로 표시되어 있는 사실, 중구청장의 피고에 대한 2014. 10. 13.자 대규모점포개설등록증에는 영업장에 관하여 “영업장면적: 25,746.49㎡(지하 2층, 지상 10층), 매장면적: 19,056.99㎡”로 표시되어 있는 사실을 각 인정할 수 있다.

3) 위 인정 사실을 위 각 조항 내용에 비추어 보면, 위 2014. 10. 13.자 대규모점포개설등록증상의 매장면적은 위 2004. 11. 26.자 대규모점포개설등록증상의 매장면적보다 매장면적이 10분의 1 이상 증가한 경우에 해당하므로, 원칙적으로 등록을 신청하는 자가 등록신청 당시 상권영향평가서와 지역협력계획서 등을 첨부하여야 하는 경우에 해당하는 것으로 판단된다. 또한 이와 관련하여 위 상권영향평가서와 지역협력계획서에 관한 이 법원의 사실조회에 대하여 서울특별시 중구청은 아무 회신도 하지 않았다.

4) 그러나 위와 같은 이 법원의 사실조회에 대하여 서울특별시 중구청이 아무런 회신을 하지 않았다고 하여 피고가 2014. 10. 13.자 개설(변경)등록과 관련하여 신청 당시 상권영향평가서와 지역협력계획서를 첨부하지 않았다고 단정하기는 어렵다. 또한 설령 위 신청 당시 피고가 상권영향평가서와 지역협력계획서를 첨부하지 않아서 중구청장의 2014. 10. 13.자 개설(변경)등록에 관한 행정처분에 위법사항이 존재한다고 가정하더라도, 그러한 사정을 앞서 본 바와 같이 ○○빌딩 10층은 일반업무시설로서 유통산업발전법상의 매장의 범위에 포함될 뿐만 아니라 실제로도 피고의 사무실로 사용되고 있는 점 및 하자 있는 행정처분의 당연무효에 관하여 앞서 본 법리 등에 비추어 보면, 중구청장의 2014. 10. 13.자 개설(변경)등록은 첨부서류가 누락된 채 이루어진 하자 있는 행정처분에 불과한 것으로 보이고, 더 나아가서 그 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로 외관상 명백한 하자에 해당한다고 할 수는 없다.

5) 따라서 중구청장의 위 2014. 10. 13.자 개설(변경)등록을 당연무효라고 볼 수는 없다. 그렇다면 중구청장의 2014. 10. 13.자 대규모점포개설등록증에 영업장으로 기재되어 있는 ○○빌딩 지상 10층 부분은 대규모점포로서 피고의 대규모점포관리권의 범위 내에 포함된다고 봄이 상당하다.

라. ○○빌딩 지상 11층부터 15층까지 부분

1) 앞서 본 바와 같이 ○○빌딩 지상 11층부터 15층까지는 오피스텔인데, 앞서 본 관련 규정에 의하면, 오피스텔은 유통산업발전법상 매장의 범위에 포함되지 않으므로, 유통산업발전법상 대규모점포에 해당하지 않고, 대규모점포관리자의 관리권 범위 내에 포함되지도 않는다.

2) 을 제4, 77호증(각 동의서)의 각 기재 내용은 작성자가 ‘피고가 유통산업발전법상 대규모점포관리자의 지위에서 오피스텔을 관리하는 것에 대하여 동의하였다.’는 취지이다. 그러나 앞서 본 바와 같이 피고가 ○○빌딩의 오피스텔에 관하여는 대규모점포관리자의 관리권을 가지고 있다고 보기 어렵고, 앞서 본 법리와 위 각 동의서 내용에 비추어 볼 때, 위 각 동의서만으로는 피고가 주장하는 바와 같이 피고의 관리권의 범위를 확장하는 효력이 발생한다고 보기는 어렵다. 게다가 위 각 동의서만으로는 그 작성자들이 각 해당 오피스텔 부분의 임차인 내지 상가 부분의 입점상인이 맞는지 여부 및 그곳에서 실제로 영업을 하고 있는지 여부를 알 수도 없다.

3) 따라서 ○○빌딩 지상 11층부터 15층까지 부분은 피고의 대규모점포관리권의 범위 내에 포함되지 않는다고 봄이 상당하다.

마. 소결

그렇다면 주차장 등을 제외한 ○○빌딩 지하 2층 내지 지상 15층 부분 중 지하 2층부터 지상 10층까지 부분은 피고의 대규모점포관리권이 미치는 범위에 속한다.

7. 원고의 관리권의 범위

가. 관련 규정 및 법리 등

1) 유통산업발전법 제12조 제1항 은 “대규모점포개설자는 ‘1. 상거래질서의 확립 2. 소비자의 안전유지와 소비자 및 인근 지역주민의 피해·불만의 신속한 처리 3. 그 밖에 대규모점포의 유지·관리를 위하여 필요한 업무’를 수행한다.”라고 규정하고, 같은 조 제4항 은 “매장이 분양된 대규모점포에서는 제1항의 각 호 의 업무 중 구분소유와 관련된 사항에 대하여는 집합건물법에 따른다.”라고 규정하고 있다.

2) 유통산업발전법은 구분소유자 전원으로 당연 설립되는 집합건물법상의 관리단이 아닌 입점상인들에 의해서 설립되는 대규모점포관리자에게 대규모점포의 유지·관리에 관한 일반적인 권한을 부여하면서도, ‘구분소유와 관련된 사항’에 관하여는 구분소유자단체인 관리단에 의해서 설정된 규약 또는 관리단 집회의 결의 등 집합건물법의 규정에 따르도록 함으로써 대규모점포의 관리에 있어서 구분소유자와 입점상인 사이의 이해관계를 조절하고 있다. 따라서 유통산업발전법의 입법 취지 및 집합건물법과의 관계를 고려하면, 대규모점포관리자의 업무에서 제외되는 ‘구분소유와 관련된 사항’이라 함은 대규모점포의 유지·관리 업무 중 그 업무를 대규모점포개설자 내지 대규모점포관리자에게 허용하면 점포소유자들의 소유권 행사와 충돌이 되거나 구분소유자들의 소유권을 침해할 우려가 있는 사항이라고 해석된다( 대법원 2011. 10. 13. 선고 2007다83427 판결 참조).

나. 지하 2층부터 지상 10층까지 부분의 경우

1) 위 각 조항 및 법리를 앞서 본 피고의 ○○빌딩에 관한 대규모점포관리권의 범위에 비추어 볼 때, 대규모점포에 해당하는 지하 2층부터 지상 10층(지상 1층의 주차장 제외)까지 부분의 유지·관리 업무 중 구분소유와 관련된 사항 및 이에 드는 비용인 관리비를 부과·징수할 권한은 관리단인 원고에게 있으나, 그 외에 관리비의 부과·징수를 포함한 대규모점포의 유지·관리에 관한 사항에 관하여는 대규모점포관리자인 피고에게 그 권한이 있다.

2) 갑 제34호증(피고의 관리규약), 을 제5호증(○○상가 관리비 산정 및 납부기준)의 각 기재에 의하면, 피고는 위 기준에 의하여 구분소유자와 임차인에게 관리비를 부담시키고 있는 사실, 피고의 관리규약 제39조에는 ‘구분소유자에게 특별수선충당금을 관리비에 포함하여 부과한다.’라고 규정되어 있는 사실을 인정할 수 있다. 위 기준에 규정된 관리비의 내역은 다음과 같다.

3) 위 인정 사실에 비추어 보면, 별지2 목록 제1 내지 11항 기재 각 관리비는 대규모점포의 운영 및 그 공동시설을 유지·관리하는 데 사용되거나 소비자의 보호 및 편익증진에 관련된 것으로서, 입점상인 전체의 공동이익을 위한 비용이다. 구분소유자들의 소유권행사와 충돌되거나 그 소유권을 침해할 우려가 없다.

4) 또한 위 인정 사실에 비추어 볼 때, 별지2 목록 제12항 기재 ‘수선충당금’은 건물의 주요시설을 교체하거나 대규모 수선에 대비하여 구분소유자들에게 부과되는 특별수선충당금을 의미하는 것으로 보이므로, ‘구분소유와 관련된 사항’에 해당한다(피고는 현재 특별수선충당금을 부과·징수하지 않고 있다고 주장하나, 위와 같이 피고의 관리규약 및 관리비 산정 및 납부기준에 특별수선충당금이 규정되어 있는 이상, 원고로서는 피고를 상대로 그 징수권한에 관한 확인을 구할 수 있다고 봄이 상당하다).

5) 따라서 원고는 지하 2층부터 지상 10층까지 부분에 관하여 피고가 징수하고 있는 관리비 중 구분소유와 관련된 사항에 해당하는 별지2 목록 제12항 기재 ‘수선충당금’의 징수권한과 건물의 유지·관리 업무 중 구분소유와 관련된 사항에 관한 권한을 가진다.

다. 지상 11층부터 지상 15층 부분의 경우

앞서 본 바와 같이 이 부분은 피고의 관리대상인 대규모점포에 포함되지 않으므로, 구분소유자 전원으로 당연 설립되는 집합건물법상의 관리단인 원고가 관리비 징수권을 포함한 일체의 건물관리권을 가진다.

라. 주차장, 기계실, 전기실의 경우

1) 앞서 든 각 증거, 을 제8 내지 17호증의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하면 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.

가) ○○빌딩 지하 6층부터 지하 3층까지 및 지상 1층에 있는 주차장, 지하 6층에 있는 전기실과 도시가스공급시설, 수도공급시설, 냉·난방시설, 방재시설 등이 설치된 기계실은 공용부분에 해당한다.

나) ○○빌딩은 그 용도가 크게 상가와 오피스텔로 나누어져 있는데, 상가가 대부분을 차지한다. 따라서 주차장은 주로 입점상인들의 영업활동과 상가 고객들의 이용 편의를 위하여 사용되고 있다. 또한 전기실과 기계실의 각 시설을 통하여 ○○빌딩 전체에 전기, 도시가스, 수도 등이 공급되고 있으므로, 위 각 시설은 대규모점포의 정상적인 운영에 필수적이다.

다) 실제로 피고는 2000년경부터 주차장법상 주차관리자로서 주차관리업무를 수행하면서 그 이용자들로부터 주차비를 징수하였으며, 전기시설, 도시가스시설, 수도시설 등을 관리하고, 전기료, 상·하수도료, 가스료, 냉·난방비 등을 관리비 중 일부로 징수하여 한국전기공사 등에 납부해왔다.

2) 이 사건에서 상가 부분의 구분소유자들은 이를 임차한 입점상인들에게 위 공용부분까지 함께 임대하였다고 봄이 상당하고, 한편 위 인정 사실에 비추어 보면, 비록 주차장, 기계실, 전기실이 앞서 본 유통산업발전법상의 매장의 범위에 명시적으로 포함되어 있지는 않다고 하더라도, ○○빌딩의 대부분을 차지하는 상가와 불가분적으로 밀접하게 연결되어 있는 공용부분이라고 볼 수 있다. 또한 이에 비추어 볼 때 주차장, 기계실, 전기실의 관리업무는 구분소유자들 상호간의 합리적인 소유권행사와 그 조절을 위한 ‘구분소유와 관련된 사항’이라기보다는, 주로 대규모점포의 운영 및 그 공동시설의 사용을 통한 상거래질서의 확립, 소비자의 보호 및 편익증진에 관련된 사항으로서 대규모점포 본래의 유지·관리를 위하여 필요한 업무라고 보는 것이 타당하다( 대법원 2003. 10. 23. 선고 2001다45300 판결 참조).

3) 따라서 이 부분에 관한 관리권한은 피고에게 있다고 보아야 한다. 그렇다면 이와는 다른 전제에서 위 각 주차장 운영 수익금에 관한 권리 확인을 구하는 원고의 청구는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

8. 장부 열람·등사 청구 등에 관한 판단

가. 사무관리가 성립하기 위하여는 타인을 위하여 사무를 처리하는 의사, 즉 관리의 사실상의 이익을 타인에게 귀속시키려는 의사가 있어야 함은 물론 그 사무의 처리가 본인에게 불리하거나 본인의 의사에 반한다는 것이 명백하지 아니할 것을 요한다[ 대법원 1994. 12. 22. 선고 94다41072, 94다41089(반소) 판결 등 참조]. 이러한 법리 및 앞서 본 사실관계에 비추어 볼 때, 이 사건에서 피고가 원고를 위한 사무로서 ○○빌딩의 관리비를 징수하였다고 볼 수는 없을 뿐만 아니라 피고의 관리비 징수는 원고의 의사에도 반하는 것으로 판단되므로, 원고에 대한 관계에서 피고에게 민법상의 사무관리에 관한 규정이 적용된다고 보기는 어렵다. 따라서 사무관리에 관한 민법 제738조 및 제683조 는 원고의 장부 열람·등사 청구의 근거가 될 수 없다.

나. 또한 유통산업발전법 제12조 제4항 은 “매장이 분양된 대규모점포에서는 제1항의 각 호 의 업무 중 구분소유와 관련된 사항에 대하여는 집합건물법에 따른다.”라고 규정하여 구분소유와 관련하여 집합건물법을 준용하도록 규정하고 있고, 집합건물관리법 제26조 제2항 은 ‘관리인이 매년 1회 이상 구분소유자에게 그 사무에 관한 보고를 하는 것과 관련하여 이해관계인이 집합건물법상의 관리단의 사무를 집행하는 관리인을 상대로 그 자료의 열람·등사를 청구할 수 있다.’고 규정하여 이해관계인이 청구할 수 있는 열람·등사의 범위를 제한하고 있다. 위 각 규정 내용에 비추어 볼 때, 위 각 규정은 그 주체와 내용 등에서 ○○빌딩의 관리단인 원고가 ○○빌딩의 대규모점포관리자인 피고를 상대로 관리비 징수내역의 열람·등사를 청구하는 근거가 될 수 없다.

다. 원고는 그 외에 피고에게 관리비 징수 내역에 관한 서류 및 장부의 열람·등사, 관리비 잔액의 지급을 청구하는 법적 근거에 관하여 달리 구체적인 주장, 입증을 하지 않고 있다. 피고가 권한 없이 구분소유자 또는 임차인으로부터 일부 관리비를 징수해왔다는 사정만으로 곧바로 원고에게 위와 같은 권리가 인정된다고 보기도 어렵다. 따라서 원고의 관리비 장부의 열람·등사와 관리비 잔액의 지급을 구하는 부분은 이유 없다.

라. 간접강제란 채무불이행에 대한 제재를 고지함으로써 그 제재를 면하기 위하여 채무를 이행하도록 동기를 부여하는 것을 목적으로 하는 집행방법이므로( 대법원 2003. 10. 24. 선고 2003다36331 판결 참조), 피고가 위와 같은 의무를 부담하는 것을 전제로 한 원고의 간접강제금 청구 역시 받아들이지 아니한다.

9. 원고의 청구에 대한 판단

가. 그렇다면 원고의 주위적 청구 중 피고가 ○○빌딩의 대규모점포개설자 및 대규모점포관리자의 지위에 있지 않다는 점을 전제로 하여 그에 대한 확인 및 ○○빌딩 지하 2층부터 지상 15층까지 부분에 관한 일체의 건물관리권이 원고에게 있음의 확인을 구하는 부분은 이유 없다.

나. 반면에 원고의 예비적 청구 중에서, 원고가 ○○빌딩 지상 11층부터 지상 15층까지 부분에 관한 일체의 건물관리권을 가진다는 부분 및 지하 2층부터 지상 10층까지 부분에 관한 관리비 중 수선충당금의 징수권한과 건물의 유지·관리 업무 중 구분소유와 관련된 사항에 관한 권한을 가진다는 내용의 확인을 구하는 부분은 이유 있다. 원고의 예비적 청구는 위 범위 내에서 이유 있다.

다. 한편, 원고의 주위적, 예비적 청구 중에서, 위 가.항 및 나.항에 기재되지 않은 나머지 청구 부분(주차장 등에 관한 관리권 및 각 주차장 운영 수익금에 관한 권리가 원고에게 있다는 확인을 구하는 부분, 관리비 징수 내역의 열람·등사 청구 부분, 관리비 잔액의 지급청구 부분, 간접강제를 구하는 부분)은 모두 이유 없다.

10. 결론

그렇다면, 원고의 피고에 대한 주위적 청구는 모두 이유 없어 기각하고, 예비적 청구중 ㉠ ○○빌딩 지상 11층 내지 15층 부분에 관한 별지1 목록 기재 각 관리비 징수권을 포함한 일체의 건물관리권 확인 및 ㉡ 지하 2층 내지 지상 10층 부분에 관한 관리비 중 별지2 목록 제12항 기재 수선충당금의 징수권한과 건물의 유지·관리 업무 중 구분소유와 관련된 사항에 관한 권한 확인 부분은 이유 있어 이를 인용하며, 나머지 예비적 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 한다. 이 법원에서 원고가 청구를 확장함에 따라 제1심판결을 위와 같이 변경하되, 독립당사자참가인이 당심에서 제기한 참가의 소는 각하하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

[별지 생략]

주1) 원고의 주위적 청구취지 ③ 내지 ⑤항과 예비적 청구취지 ③ 내지 ⑤항의 내용이 동일함에 비추어 볼 때 위 각 부분은 주위적 및 예비적 청구취지로 구분할 것이 아니라고 판단된다. 그러나 원고가 위 각 부분을 주위적 및 예비적 청구취지로 구분하여 구하고 있으므로 청구취지에서는 원고의 청구에 따라 위와 같이 따로 구분하여 표시하되, 아래의 이유 부분에서는 주위적 및 예비적 청구취지 각 ①, ②항과 달리 주위적 및 예비적 청구취지 각 ③ 내지 ⑤항 부분은 주위적 및 예비적 청구원인 주장으로 구분하여 중복 판단하지 않고 독립한 주장으로 정리하여 따로 판단하기로 한다.

주2) 원고가 제출한 항소장의 항소취지에는 위와 같이 기존의 주위적 및 예비적 청구취지에는 포함되지 않았던 ‘각 주차장 운영과 관련하여 취득한 수익금에 대한 소유권이 원고에게 있음의 확인’을 구하는 내용이 주위적 및 예비적 청구취지로 각 기재되어 있다. 이러한 항소취지의 기재 내용을 주위적 및 예비적 청구취지를 확장하는 취지로 선해한다.

주3) 별지2 목록은 별지1 목록 기재 각 관리비 중 ‘제12항 관리단운영비’가 삭제된 것이다. 원고는 이 법원에 항소하면서 별지1 목록 기재 각 관리비 중 ‘제12항 관리단운영비’를 그 불복범위에서 제외하였다.

주4) 원고의 항소장에 기재된 항소취지 제1항은 ‘제1심판결 중 원고 패소 부분을 취소한다.’라는 취지로 기재되어 있다. 그러나 제1심판결에서 원고가 일부 승소한 부분이 있음에도 불구하고 항소취지 제2항에는 청구취지와 거의 동일한 내용으로 기재하고 있음에 비추어 볼 때 항소취지 제1항을 위와 같이 선해함이 상당하다.

주5) 제13조(대규모점포개설자의 업무) ① 대규모점포개설자의 업무는 다음 각호와 같다. 1. 상거래질서의 확립 2. 소비자의 보호 및 편익증진 3. 대규모점포의 유지·관리를 위하여 필요한 업무로서 대통령령이 정하는 것 ② 제1항의 규정에 불구하고 매장이 분양된 대규모점포에 있어서 매장면적의 2분의 1이상을 직영하는 자가 있는 경우에는 그 직영하는 자가 제1항 각호의 업무를 수행하며, 매장면적의 2분의 1이상을 직영하는 자가 없는 경우에는 다음 각호의 1에 해당하는 자가 제1항 각호의 업무를 수행한다. 1. 입점상인(당해대규모점포에서 매장을 운영하는 자를 말한다. 이하 이 조에서 같다) 3분의 2이상이 동의하여 설립한 상법 또는 민법에 의한 법인

주6) 제7조(분양에 따른 관리자의 신고) ① 법 제13조제2항의 규정에 의하여 대규모점포관리업무를 수행하는 자는 수행하게 된 날부터 20일 이내에 별지 제8호서식의 대규모점포관리자신고서에 다음 각호의 서류를 첨부하여 시·도지사에게 제출하여야 한다. 1. 법 제13조제2항 각호의 1에 해당함을 증명하는 서류 2. 입점상인 현황 3. 정관 또는 자치규약 4. 개설등록증원본 ② 시·도지사는 제1항의 규정에 의하여 대규모점포관리자의 신고를 받은 때에는 그 신고인에게 별지 제9호서식의 대규모점포관리자확인서를 교부하여야 한다.

주7) 현재는 독립당사자참가인의 대리인이다.

주8) 원고 및 보조참가인의 주장을 모두 원고의 주장으로 표시한다.

주9) 앞서 본 구 유통산업발전법 제13조 제1, 2항, 구 유통산업발전법 시행규칙 제7조 제1, 2항의 내용과 “시·도지사는 제5조 및 제7조의 규정에 의하여 상호등에 관한 변경의 확인요청 또는 대규모점포관리자의 신고를 받은 경우에는 그 변경된 사항을 기재한 새로운 개설등록증을 교부하여야 한다.”는 구 유통산업발전법 시행규칙 제8조 제1항의 내용, “제2항에 따라 대규모점포등개설자의 업무를 수행하는 자는 산업통상자원부령으로 정하는 바에 따라 특별자치시장·시장·군수·구청장에게 신고를 하여야 한다. 신고한 사항을 변경하려는 경우에도 또한 같다.”는 유통산업발전법 제12조 제3항의 내용, “법 제12조제3항에 따라 대규모점포등개설자의 업무를 수행하는 자는 업무를 수행하게 된 날부터 20일 이내에 별지 제4호서식의 대규모점포등관리자신고서에 다음 각호의 서류를 첨부하여 특별자치시장·시장·군수 또는 구청장에게 제출하여야 한다.”는 유통산업발전법 시행규칙 제6조 제1항 등의 내용에 비추어 보면, 대규모점포관리자의 지위를 가진 자는 대규모점포개설자의 지위도 가진다고 봄이 상당하다.

주10) 제8조(대규모점포등의 개설등록 및 변경등록) ① 대규모점포를 개설하거나 제13조의3에 따른 전통상업보존구역에 준대규모점포를 개설하려는 자는 영업을 시작하기 전에 산업통상자원부령으로 정하는 바에 따라 상권영향평가서 및 지역협력계획서를 첨부하여 특별자치시장·시장·군수·구청장에게 등록하여야 한다. 등록한 내용을 변경하려는 경우에도 또한 같다.

주11) ⑤ 법 제8조제1항 후단에 따라 변경등록을 하려는 자는 별지 제1호서식의 대규모점포등개설변경등록신청서에 변경내용을 증명하는 서류 및 대규모점포등개설등록증을 첨부하여 특별자치시장·시장·군수 또는 구청장에게 제출하되, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 변경등록의 경우에는 제1항제2호 및 제3호의 상권영향평가서와 지역협력계획서를 함께 첨부하여야 한다. 1. 점포의 소재지 변경 2. 매장면적이 개설등록(매장면적을 변경등록한 경우에는 변경등록) 당시의 매장면적보다 10분의 1 이상 증가하는 변경 3. 업태 변경(대규모점포만 해당한다)

주12) 2000. 11. 13. 피고가 제출한 ○○빌딩의 대규모점포관리자 신고를 중구청장이 수리한 행위가 법령에 의한 불복기간 내에 적법하게 취소된 바는 없다. 이에 따라 원고는 위 수리가 당연 무효라고 주장하고 있다.

주13) 이에 관하여는 아래 가), 나)항에서 상세히 살펴본다.

주14) 괄호 안 부분은 원고가 대규모점포관리자 신고의 수리가 사실행위라고 주장하며 피고의 대규모점포관리자의 지위를 다투는 근거로 들고 있는 이유에 관한 부분이다. 원고의 이 부분 주장을 ‘중구청장이 피고의 대규모점포관리자 신고서를 수리한 행위가 당연무효라는 주장’의 근거로 선해할 여지도 있으므로 위와 같이 판단한다.

주15) 갑나 제8 내지 16, 26 내지 32호증의 동의서는 총 887건이다. 그중 갑나 제8호증의 5, 20, 22, 27, 29, 제9호증의 71, 제26호증의 33, 71, 120, 144, 제27호증의 27, 34, 제28호증의 22, 60, 94, 제29호증의 12, 16, 43, 60, 95, 107, 112, 117, 제30호증의 79, 제31호증의 19, 제32호증의 3, 8, 11은 각 2건에 해당하고, 갑나 제26호증의 16, 제32호증의 4, 5, 6, 7, 12, 13, 14는 각 3건에 해당한다. 한편, 갑나 제27호증의 36, 37은 동일한 2층 207호에 관한 것이고, 갑나 제27호증의 91, 92는 동일한 2층 406호에 관한 것이므로 각 1건으로 보아야 한다(2층 207호의 경우 갑나 제27호증의 36의 동의서가, 2층 406호의 경우 갑나 제27호증의 92의 동의서가 각 사업자등록명의와 일치하는바, 위 각 동의서를 각 호실에 대한 동의서로 본다). 따라서 중구청장으로부터 제출된 동의서는 입점점포를 기준으로 할 때 총 929건이다.

주16) 갑나 제28호증의 119의 동의서의 경우, 갑나 제17호증의 6의 기재에 의하여 동의서 작성명의인과 사업자등록 명의인이 소외 8로 일치하는 사실이 확인되었으므로, 동의서 작성명의인과 사업자등록 명의인이 불일치하는 경우에서 제외된다. 한편, 갑나 제27호증의 91의 동의서는 그 작성명의인과 사업자등록증 명의인이 일치하지 않는 경우에 해당하나, 앞서 본 바와 같이 갑나 제27호증의 92의 동의서와 동일한 2층 406호를 그 대상으로 하고 있고, 위 갑나 제27호증의 92 동의서를 2층 406호의 동의서로 보기로 한 이상, 위 갑나 제27호증의 91 동의서는 그 유효성 판단 대상에서 제외한다.

주17) 갑나 제26호증의 25의 동의서 작성명의인은 ‘소외 6’인데, 사업자등록 명의인은 ‘소외 7’로 그 명의가 불일치하고, 첨부된 임대차계약서의 임차인 성명 부분의 기재는 불분명하다. 그러나 임대차계약서의 임차인 성명 다음에 날인된 인영이 동의서 작성명의인과 동일한 ‘소외 6’으로 되어 있는바, 위 임대차계약서에 의해 동의서 작성명의인이 임차인으로 확인된 경우라고 봄이 상당하다.

주18) 4층 505호, 506호에 관한 것으로 2건에 해당한다.

주19) 3층 326호에 관한 것이다.

주20) 4층 418호, 419호에 관한 것으로 2건에 해당한다.

주21) 계산의 편의를 위해 앞서 검토한 사유로 이미 무효로 되는 동의서를 제외하고 남은 동의서를 기준으로 판단하였다. 이하 같다.

주22) ㉠ 갑나 제29호증의 26의 경우 갑나 제17호증의 7의 기재에 의하여, ㉡ 갑나 제29호증의 51의 경우 갑나 제17호증의 8의 기재에 의하여, ㉢ 갑나 제29호증의 71의 경우 갑나 제17호증의 9의 기재에 의하여, ㉣ 갑나 제27호증의 92의 동의서의 경우 갑나 제27호증의 91의 기재에 의하여 각 동의서 작성명의인의 사업자등록증이 첨부된 사실이 확인되었으므로, 사업자등록증이 첨부되지 않은 경우에서 제외된다. 한편, 갑나 제27호증의 37의 동의서는 사업자등록증이 첨부되지 않은 경우에 해당하나, 앞서 본 바와 같이 갑나 제27호증의 36의 동의서와 동일한 2층 207호를 그 대상으로 하고 있고, 위 갑나 제27호증의 36 동의서를 2층 207호의 동의서로 보기로 한 이상, 위 갑나 제27호증의 37 동의서는 그 유효성 판단 대상에서 제외한다.

주23) 4층 903호, 904호에 관한 것으로 2건에 해당한다.

주24) 4층 909호, 910호에 관한 것으로 2건에 해당한다.

주25) 7층 240호, 241호, 242호에 관한 것으로 3건에 해당한다.

주26) 7층 243호, 244호, 245호에 관한 것으로 3건에 해당한다.

주27) 7층 352호에 관한 것이다.

주28) 7층 452호, 453호, 454호에 관한 것으로 3건에 해당한다.

주29) 1층 1226호, 1227호에 관한 것으로 2건에 해당한다.

주30) 3층 325호에 관한 것이다.

주31) 7층 462호에 관한 것이다.

주32) 7층 258호, 259호, 260호에 관한 것으로 3건에 해당한다.

주33) 7층 353호, 354호에 관한 것으로 2건에 해당한다.

주34) 7층 461호에 관한 것이다.

주35) 갑나 제8호증의 16, 제9호증의 125, 제26호증의 4, 31, 제27호증의 36, 96, 156, 제28호증의 32, 35, 62, 64, 82, 97, 121, 제29호증의 80, 120, 제30호증의 17, 29, 45, 48, 49, 51, 68, 제31호증의 22. 총 24건. 계산의 편의를 위해, 앞서 검토한 사유에 의하여 무효로 확인된 동의서를 제외하고 남은 동의서를 기준으로 한 숫자이다.

주36) 3. "대규모점포"란 다음 각 목의 요건을 모두 갖춘 매장을 보유한 점포의 집단으로서 별표에 규정된 것을 말한다. 가. 하나 또는 대통령령으로 정하는 둘 이상의 연접되어 있는 건물 안에 하나 또는 여러 개로 나누어 설치되는 매장일 것 나. 상시 운영되는 매장일 것 다. 매장면적의 합계가 3,000㎡ 이상일 것

주37) 2. 다음 각 목의 사항이 포함된 상권영향평가서 가. 요약문 나. 사업의 개요 : 개설자, 개설지역, 추진일정 및 영업개시예정일, 대규모점포등의 종류, 매장면적(㎡) 다. 상권영향분석의 범위 : 공간적 범위, 위치도 또는 지형도 라. 인구통계 현황 분석 : 거주인구수와 세대수, 거주인구 연령분포와 소득분포, 유동인구 현황 및 종합적 분석 마. 기존 사업자 현황 분석 : 대규모점포, 준대규모점포, 전통시장, 전통상점가, 소매점 현황 및 종합적 분석 바. 상권의 특성 분석 : 상권 내 주거형태, 교통시설, 집객시설, 그 밖의 사업자 현황 및 종합적 분석 사. 상권영향기술서

주38) 3. 지역협력계획서(지역 상권 및 경제를 활성화하거나 전통시장 및 중소상인과 상생협력을 강화하는 등의 지역협력을 위한 사업계획서를 말한다)