2. 소송비용은 원고가 부담한다.

청 구 취 지

피고가 2011. 8. 16. 원고에 대하여 한 증여세 0000원의 부과처분은 무효임을 확인한다.

가. 원고는 2007. 2. 1. 주식회사 XX(이하 '이 사건 회사'라 한다)의 유상증자(청약개시일 2007. 1. 29., 청약종료일 2007. 1. 30., 납입일 2007. 2. 1., 이하 '이 사건 유상증자'라 한다) 과정에서 발생한 실권주 등(실권주 4,697,046주, 단수주 1,594주, 합계 4,698,640주) 중에서 630,000주(이하 '이 사건 주식'이라 한다)를 제3자 배정 방법으로 1주당 820원(할인율 : 30%)에 인수하였다.

한편, 위 실권주 등에 대한 제3자 배정이 이루어진 내역은 다음과 같다.(표 생략)

나. 피고는 이 사건 주식의 인수에 대하여 원고가 구 상속세 및 증여세법(2007. 12.31. 법률 제8828호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 상속세및증여세법'이라 한다) 제60조, 제63조에 따른 평가액인 1주당 1,200원보다 저가에 발행된 주식을 인수함으로써 구 상속세및증여세법 제39조 제1항 제1호 가목(이하 '이 사건 조항'이라 한다)의 이익을 얻은 것으로 보아 2011. 8. 16. 원고에게 증여세 합계 0000원을 결정・고지하였고(이하 이 중 위 0000원에서 아래와 같이 감액되어 잔존하는 0000원에 해당하는 부분을 '이사건 처분'이라 한다), 원고는 같은 날 위 증여세를 납부하였다.

다. 그 후 피고는 2011. 10. 14. 이 사건 주식의 인수에 관하여 아래 표와 같이 원고에 대한 증여세 합계를 0000원으로 경정하고, 원고에게 위 0000원과의 차액인 0000원을 환급하여 주었다.(표 생략)

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증, 을 제1, 2호증, 을 제3호증의 1 내지 5의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

이 사건 조항에서는 유상증자 과정의 실권주를 시가보다 낮은 가액으로 배정받은 경우 그 이익에 관하여 증여세를 부과하는 것에 대한 예외로 '구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호로 자본시장과 금융투자업에 관한 법률이 시행되어 폐지되기 전의 것, 이하 '구 증권거래법'이라 한다) 제2조 제3항의 규정에 의한 유가증권의 모집방법으로 배정하는 경우'를 규정하고 있는데, 구 증권거래법 시행령(2008. 2. 29. 대통령령 제20653호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 증권거래법 시행령'이라 한다) 제2조의4 제1항은 '유가증권의 모집을 함에 있어서는 신규로 발행되는 유가증권의 취득의 청약을 권유받는 자의 수가 50인 이상이 되어야 한다'고 규정하고 있지만, 같은 조 제4항은 '청약의 권유를 받는 자의 수가 50인 미만으로서 유가증권의 모집에 해당되지 아니할 경우에도 당해 유가증권이 발행일로부터 1년 이내에 50인 이상의 자에게 양도될 수 있는 경우로서 금융감독위원회가 정하는 전매기준에 해당하는 때에는 유가증권의 모집으로 본다(이하 '간주모집'이라 한다)'고 규정하고 있다. 이 사건 주식의 인수는 간주모집에 해당하여 증여세를 부과하여서는 아니 됨에도 이와 다른 전제에서 이루어진 이 사건 처분은 위법하고, 간주모집도 이 사건 조항의 '유가증권의 모집방법'에 해당한다는 대법원 판결이 선고된 점 등에 비추어 그 하자가 중대・명백하여 무효이다.

나. 관계 법령

별지 기재와 같다.

다. 판단

1) 관련 법리

일반적으로 과세대상이 되는 법률관계나 소득 또는 행위 등의 사실관계가 전혀 없는 사람에게 한 과세처분은 그 하자가 중대하고도 명백하다고 할 것이지만 과세대상이 되지 아니하는 어떤 법률관계나 사실관계에 대하여 이를 과세대상이 되는 것으로 오인할만한 객관적인 사정이 있는 경우에 그것이 과세대상이 되는지의 여부가 그 사실관계를 정확히 조사하여야 비로소 밝혀질 수 있는 경우라면 그 하자가 중대한 경우라도 외관상 명백하다고 할 수 없어 그와 같이 과세 요건사실을 오인한 위법의 과세처분을 당연무효라고 볼 수 없다(대법원 2002. 9. 4. 선고 2001두7268 판결, 대법원 2013. 6. 28. 선고 2013두932 판결 등 참조).

2) 판단

위 법리에다가 위 인정사실 및 앞서 본 각 증거와 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음의 여러 사정들에 비추어 보면, 원고가 제출한 증거들만으로는 이 사건 처분에 중대・명백한 하자가 있어 무효라고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 원고의 주장은 받아들이지 아니한다.

① 구 증권거래법 시행령 제2조의4 제4항에 따른 간주모집의 방법이 이 사건 조항 소정의 '유가증권의 모집방법'에 포함되는 것으로 보아야 한다는 취지의 대법원 판결(대법원 2014. 2. 27. 선고 2012두25712 판결)이 선고되기는 하였지만, 이 법원은 2008. 8. 12. 위 간주모집의 방법이 이 사건 조항 소정의 '유가증권의 모집방법'에 해당하지 않는다는 이유로 증여세부과처분의 취소를 구하는 청구를 기각하였고(2008구합12139) 위 판결은 항소되었지만 항소가 기각(서울고등법원 2009. 1. 14. 선고 2008누25113 판결)되어 그대로 확정되었으며, 또한 이 법원은 2012. 4. 6. 위와 같은 내용으로 판시하면서 증여세부과처분의 취소를 구하는 청구를 기각하였고(2011구합30762), 위 판결은 항소되었지만 항소가 기각(서울고등법원 2009. 1. 14. 선고 2012누12060 판결)(위 대법원 판결 이후인 2014. 12. 24. 파기환송되었다)되었는바(을 제4호증의 10 내지 13), 이와 같이 위 대법원 판결 이전까지는 하급심에서 간주모집의 방법은 이 사건 조항 소정의 '유가증권의 모집방법'에 포함되는 것으로 보기 어렵다는 판결이 있었다. 따라서 피고가 위 대법원 판결 선고 이전에 관계법령을 잘못 해석하여 이 사건 처분을 하였다고 하더라도 이를 두고 하자가 명백하다고 보기는 어렵다.

② 구 증권거래법 시행령 제2조의4 제4항은 '제3항의 규정에 의하여 산정한 결과 청약의 권유를 받는 자의 수가 50인 미만으로서 유가증권의 모집에 해당되지 아니할 경우에도 당해 유가증권이 발행일부터 1년 이내에 50인 이상의 자에게 양도될 수 있는 경우로서 금융감독위원회가 정하는 전매기준에 해당하는 때에는 유가증권의 모집으로 본다'고 규정하고 있는바, 이 사건 주식의 인수와 같은 실권주를 제3자 배정한 것이 간주모집의 방법으로 이루어진 것인지 여부는 발행된 신주가 발행일부터 1년 이내에 50인 이상의 자에게 양도될 수 있는 경우로서 금융감독위원회가 정하는 전매기준에 해당하는지에 관하여 정확한 사실관계를 조사하여야 알 수 있다. 따라서 이 사건 처분의 하자가 외관상 명백하다고 보기는 어렵다.

③ 유가증권의 발행 및 공시에 관한 규정(2006. 11. 30. 금융감독위원회 공고 제2006-85호로 개정된 것) 제57조 제1항은 '주권상장법인 등은 제2항의 규정에 의하여 산정한 발행가액이 액면가액 이하인 경우를 제외하고는 시가발행에 의하여 유상증자를 할 수 있다'고 규정하면서, 제2항 본문에서 '주권상장법인 등이 시가발행에 의하여 유상증자를 하는 경우 그 발행가액은 이론권리락주가 또는 기준주가에 주권상장법인 등이 정하는 할인율을 적용하여 산정'하도록 하고, 같은 항 단서에서 '일반공모방식으로 하는 유상증자의 경우에는 그 할인율을 100분의 30 이내로 정하여야 하며, 제3자배정 증자방식으로 하는 유상증자의 경우에는 그 할인율을 100분의 10 이내로 정하여야 한다'고 규정하고 있다. 위 규정을 종합하여 보면, 제3자배정방식의 유상증자가 10%를 초과한 할인율이 적용되어 그 발행가액이 결정되었다면 이는 제3자배정유상증자의 경우 할인율을 10%로 제한하고 있는 유가증권의 발행 및 공시에 관한 규정 제57조 제2항의 규정에 어긋나므로, 해당 유상증자에 의한 취득은 관계 법령에 따른 간주모집의 방법에 의한 취득인지 여부도 불분명하여(이 사건에서 실권주를 제3자 배정한 것은 발행가액이 1주당 820원이었고, 이는 30%의 할인율이 적용되어 산정된 가액이다), 이 사건 처분의 하자가 명백하다고 보기는 어렵다.

3. 결론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

심급 사건

참조조문

참조판례