2. 소송비용은 원고가 부담한다.

가. 원고는 1979. 7. 10. 설립된 부동산 임대 및 분양업, 건설업, 부동산개발 및 컨설 팅 등을 주된 목적사업으로 하는 회사로서 2001. 8.경부터 서울 B구 CCC6가 18-221외 27 필지 지상에 복합쇼핑몰인 DDDDD를 신축 ・ 분양하는 사업을 하다가 2003. 6. 29. 부도가 나 2003. 10. 22. 서울중앙지방법원으로부터 회사정리절차개시결정을 받았고, 윤EE은 1996. 1. 3.부터 2003. 8. 23.까지 원고 대표이사로 재직하였고 대표이사에서 사임할 당시 원고의 1인 주주이었던 자이다.

나. 원고는 2001. 8. 1.부터 2003. 5. 30.까지 사이에 위 DDDDD 상가 수분양자 3,209명으로부터 분양대금 합계 3,733억 원 상당을 교부받았는데, 원고 대표이사로서 원고가 보유한 자산의 적정 관리 등에 관한 총괄책임을 지고 있던 윤EE은 회계장부 에 기재하거나 영수증을 교부받는 등 적법한 절차를 거치지 않고 임의로 원고의 위 자 금을 개인 차용금 변제, 개인사업 투자 등 개언적인 목적으로 사용하여 2001. 8.경부터 2003. 6. 10.경까지 사이에 총 148회에 걸쳐 합계 149억 998만 원을 횡령하거나 대표 이사로서의 임무에 위배하여 원고에게 손해를 가하였다.

다. 윤EE은 위와 같은 횡령 등의 범죄사실로 서울중앙지방법원 2003고합763 등 사건에서 2004. 6. 21. 징역 12년을 선고받았고, 이에 윤EE 및 검사가 항소한 서울고등법원 2004노1703 사건에서 2005. 1. 13. 징역 10년을 선고받았으며, 윤EE 및 검사가 상고한 2005도741 사건에서 2005. 4. 29. 상고기각 판결을 선고받았다.

라. 원고는 2004. 12. 31. 현재 윤EE의 횡령 등으로 회수가능성이 없는 19,818,722,502원을 자산인 인출금으로 계상하고 전액 대손충당금으로 설정하였다.

마. 정리회사 원고의 관리인은 2005. 9. 21. 서울중앙지방법원 2005카단5549 사건에 서 윤EE의 횡령 및 배임행위로 인한 손해배상채권을 청구채권으로 하여 윤EE 소유의 부동산에 대한 경매절차에서 발생할 잉여금 채권을 가압류하는 채권가압류결정을 받았고, 2005. 11. 21. 서울중앙지방법원 2005카단6888 사건에서 윤EE의 FF생명보험 주식회사 등에 대한 각 보험계약 해지에 따른 환급금 채권을 가압류하는 채권가압류결정을 받았으며, 윤EE을 상대로 서울중앙지방법원 20067}합27524호로 위 횡령 등으로 인한 손해배상청구의 소를 제기하여 2006. 11. 8. '윤EE은 위 관리인에게 횡령금 14,909,980,000원을 포함한 합계 28,709,980,000원 및 이에 대 하여 2005. 4. 30.부터 2006. 11. 8.까지 연 5%, 그 다음날부터 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라'는 판결(이하 '이 사건 판결'이라 한다)을 선고받았고 위 판결은 그 무렵 확정되었다.

바. 원고는 2007. 2. 및 같은 해 8. 두 차례에 걸쳐 윤EE에 대한 신용정보조사를 의뢰하여 윤EE 소유의 서울 GG구 HH동 653-19 JJJJ빌라 202호는 채권최고액 합계 12억 8,000만 원의 근저당권이 설정되어 있는 등 담보가치가 없고, 서울 B구 CCC7가 51 대 102.5㎡는 소유권이전청구권가등기가 경료되어 있어 담보가치가 없으며 달리 윤EE에게 재산이 없고 위와 같이 형사판결을 선고받고 복역 중이어서 위 횡령금 및 이에 대한 지연손해금 중 환수하지 못한 18,500,460,096원(이하 '이 사건 횡령금'이라 한다)을 회수하는 것이 불가능하다고 보아 대손금으로 손금에 산입한 다음 대손충당금과 상계처리하였다.

사. 피고는 이 사건 횡령금은 원고를 실질적으로 경영한 윤EE의 횡령금에 해당하므로 대손처리할 수 없다는 서울지방국세청장의 과세자료 통보에 근거하여 2010. 4. 9. 원고에 대하여 2008 사업연도 법인세 5,520,375,910원을 경정 ・ 고지하였다(이하 '이 사건 처분'이라 한다).

아. 원고는 조세심판원에 이 사건 처분에 대한 심판청구를 하였으나 2010. 6. 28. 기각결정을 받았다.

[인정근거 : 다툼이 없거나, 갑 제1, 2, 7, 8호증, 갑 제3호증의 1 내지 3, 갑 제4호증의 1 내지 4, 갑 제5, 6호증의 각 1, 2, 을 제1, 2호증의 각 1 내지 11, 을 제3호증의 1 내지 3의 각 기재, 원고 대표자 일부 본인신문결과, 변론 전체의 취지]

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

윤EE의 횡령으로 인한 손해배상채권을 추심하기 위하여 이 사건 판결을 받은 다음 2007.경까지 신용정보조회 등을 통하여 윤EE의 재산을 찾기 위해 노력하였으나 결국 회수할 수 없는 것으로 확인이 되어 법인세법(2008. 12. 26. 법률 제9267호로 개정되기 전의 것) 제34조, 동법 시행령(2009. 2. 4. 대통령령 제21302호로 개정되기 전의 것) 제62조 제1항 제8호에 따라 이 사건 횡령금을 대손금으로 계상하고 대손충당금과 상 계처리한 것임에도 이와 달리 보고 한 피고의 이 사건 처분은 위법하다.

나. 관계법령

별지 관계법령 기재와 같다.

다. 판단

1) 법인의 실질적 경영자인 대표이사 등이 법인의 자금을 유용하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 애당초 회수를 전제로 하여 이루어진 것이 아니어서 그 금액에 대한 지출 자체로서 이미 사외유출에 해당한다. 여기서 그 유용 당시부터 회수를 전제하지 않은 것으로 볼 수 없는 특별한 사정에 관하여는 횡령의 주체인 대표이사 등의 법인 내에서의 실질적인 지위 및 법인에 대한 지배 정도, 횡령행위에 이르게 된 경위 및 횡 령 이후의 법인의 조치 등을 통하여 그 대표이사 등의 의사를 법인의 의사와 동일시하거나 대표이사 등과 법인의 경제적 이해관계가 사실상 일치하는 것으로 보기 어려운 경우인지 여부 등 제반 사정을 종합하여 개별적・구체적으로 판단하여야 하며, 이러한 특별한 사정은 이를 주장하는 법인이 입증하여야 한다(대법원 2008. 11. 13. 선고 2007두23323 판결 등 참조).

2) 이 사건에 돌아와 보건대, 위 인정사실과 위에서 든 증거를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉, ① 윤EE은 이 사건 횡령금을 개인적인 용도로 유용한 점, ② 윤EE은 이 사건 횡령금을 유용할 당시 원고의 주식 100%를 소유한 1인 주주 이자 대표이사로서, 마치 원고가 윤EE의 개인 사업체인 것처럼 자신의 의사대로 단독으로 운영하는 등 원고를 실제로 완전히 지배하면서 경영한 점, ③ 윤EE이 원고의 대표이사로 재직하던 2003. 8.경까지 이 사건 횡령금을 포함하여 원고 소유의 199억여 원을 횡령하고 배임행위를 통해 원고에게 138억 원 상당의 손해를 가하였음에도 사전에 내지 사후적으로 원고 내・외부에서 윤EE의 이러한 횡령과 배임행위를 통제하거나 감시・감독할 만한 사람(예컨대 소액주주) 내지 기관이 존재하지 않았고, 이 사건 횡령금을 유용한 윤EE의 원고에 대한 불법행위로 인하여 원고가 윤EE에 대하여 손해배상청구권을 형식적으로 취득할지라도 실제로 윤EE을 상대로 그 손해배상청구권을 행사하여 윤EE로부터 이 사건 횡령금을 회수할 가능성 내지 기대가능성이 거의 없었다고 보이는 등 원고의 의사가 윤EE의 의사와 다르게 결정되거나 집행될 여지가 없었던 점, ④ 원고에 대한 사채업자 내지 수분양자들은 원고에 대한 채권자의 지위에 있어 원고 내부의 자금운영 상황 등을 감시・감독하거나 통제할 권리 내지 권한을 갖고 있지 않았을 뿐만 아니라 윤EE이 이 사건 횡령금을 유용하였다는 이유로 곧바로 원고의 윤EE에 대한 손해배상청구권을 행사할 수 있는 지위에 있지 않았던 점 등에 비추어 보면, 앞에서 본 바와 같이 원고가 윤EE에 대한 손해배상채권을 확보하기 위하여 보험계약 해지에 따른 환급금 채권 등에 대한 가압류결정을 받고 윤EE을 상대로 이 사건 판결을 선고받은 사실만으로는 이 사건 횡령금 횡령 당시부터 회수를 전제하지 않은 것으로 볼 수 없는 특별한 사정이 있다고 보기에는 부족하고 달리 이를 인정 할 증거가 없으며, 오히려 윤EE이 원고의 자금인 이 사건 횡령금을 횡령하는 행위는 처음부터 회수를 전제로 하여 이루어진 것이 아니어서 그 금액에 대한 지출로서 이미 사외유출에 해당한다고 봄이 상당하다 할 것이고, 위와 같이 지출로서 이미 사외유출 된 금액은 유출된 시점인 2003 사업연도에 귀속되어 2008 사업연도에 손금으로 산입할 수 없다 할 것이므로(2003 사업연도에 귀속되는 것으로 보면 원고가 당시 계상한 손해배상채권은 그 시점에서 이미 존재하지 않는 자산이어서 장부에 계상되어서는 안 될 것이므로 원고가 2008 사업연도에 이르러 위 손해배상채권을 대손처리하였다고 하더라도 이는 존재하지 아니한 채권에 기한 것이어서 세무조정상 결과적으로 손금 부인된다), 원고의 위 주장은 결국 이유 없다.

3. 결 론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.