피고인은 무죄.

피고인은 서울 서초구 (주소 생략)에서 투자자로부터 투자판단을 일임받아 투자자별로 구분하여 운용하는 투자일임업을 주요업무로 하고 있는 법인이다.

가. 외화증권의 매매

외화증권의 매매, 파생상품 거래, 투자판단을 일임받아 투자자별로 구분하여 운용하는 업무 등 외국환업무를 업으로 하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 외국환업무를 하는 데에 충분한 자본·시설 및 전문인력을 갖추어 미리 기획재정부장관에게 등록하여야 한다.

그럼에도 불구하고 피고인은 피고인의 대표이사인 공소외 1이 피고인의 업무에 관하여 기획재정부장관에게 미리 등록하지 않고, 2011. 10. 31. 투자자 ‘공소외 2’ 명의 NH투자증권 투자일임계좌(펀드)에 보유 중인 외화증권 ‘Vanguard MSCI Emerging Markets ETF‘ 430주를 매도하기 위해 NH투자증권에 매도(매도가 20,221,736원) 지시한 것을 비롯하여, 그때부터 별지 ’범죄일람표 1. 피고인㈜ 무등록 외국환업무영위 내역(외화증권 매매)’ 기재와 같이 투자자 ‘공소외 2’ 등으로부터 투자일임 받아 2012. 7. 25.까지 총 40회에 걸쳐 도합 114,442주, 한화 4,169,446,844원 상당의 외화증권을 매도하기 위해 NH투자증권 등에 매도 지시하여 외화증권 매매 등의 외국환 업무를 하였다.

나. 외화파생상품 거래

외화증권의 매매, 파생상품 거래, 투자판단을 일임받아 투자자별로 구분하여 운용하는 업무 등 외국환업무를 업으로 하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 외국환업무를 하는 데에 충분한 자본·시설 및 전문인력을 갖추어 미리 기획재정부장관에게 등록하여야 한다.

그럼에도 불구하고 피고인은 피고인의 대표이사인 공소외 1이 피고인의 업무에 관하여 기획재정부장관에게 미리 등록하지 않고, 투자자 ‘공소외 3’으로부터 투자일임 받아 2011. 11. 16. 우리선물에 달러선물 ‘USD F 201111‘ 4계약을 매입(체결가 45,268,000원)하도록 지시한 것을 비롯하여, 그때부터 별지 ’범죄일람표 2. 피고인㈜ 무등록 외국환업무영위 내역(외화파생상품거래_국내)’ 기재와 같이 투자자 ‘공소외 3’ 등으로부터 투자일임 받아 2012. 7. 31.까지 총 227회에 걸쳐 도합 2,253계약, 한화 25,827,911,000원 상당의 외화파생상품을 우리선물 등에 매입 또는 매도 지시하고, 투자자 ‘공소외 4’로부터 투자일임 받아 2011. 11. 29. 미래에셋대우에 해외선물 ‘GOLD 100oz F1112‘ 1계약을 매입(체결가 195,485,418원)하도록 지시한 것을 비롯하여, 그 때부터 별지 ’범죄일람표 3. 피고인㈜ 무등록 외국환업무영위 내역(외화파생상품거래_해외)’ 기재와 같이 투자자 ‘공소외 4’ 등으로부터 투자일임 받아 2014. 8. 29.까지 총 70회에 걸쳐 도합 218계약, 한화 27,746,270,467원 상당의 외화파생상품을 미래에셋대우 등에 매입 또는 매도 지시하여 파생상품 거래 등의 외국환업무를 하였다.

2. 원심의 판단

원심은 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하고 피고인에게 벌금 500만 원을 선고하였다.

3. 항소이유의 요지

가. 피고인

1) 법리오해

구 외국환관리법 제27조 제1항 제5호 의 ‘외국환업무’는 외국환관리법 제3조 제1항 제16호 의 ‘외국환업무’를 의미하는데, 투자일임업자인 피고인의 운용지시행위는 외국환관리법 제3조 제1항 제16호 의 ‘외국환업무’에 해당하지 않으므로, 피고인은 등록 없이 외국환업무를 한 것이 아니다.

2) 사실오인

피고인은 외국환거래 관련 법령에 따라 필요한 신고·보고의무를 모두 이행하는 등 외국환거래법을 위반한다는 점에 대한 고의가 없었다.

나. 검사(양형부당)

원심의 형은 너무 가벼워서 부당하다.

4. 피고인의 법리오해 주장에 대한 판단

가. 관련 법령

1) 외국환거래법

2) 외국환거래법 시행령

나. ‘외국환업무’의 의미

1) 구 외국환거래법 제27조 제1항 제5호 는 외국환거래법 제8조 제1항 본문 에 따른 등록을 하지 아니하고 외국환업무를 한 자를 처벌하도록 규정하고 있고, 외국환거래법 제3조 제1항 제16호 에 의하면 ‘외국환업무’란 외화증권·외화파생상품 등 외국환의 매매( 가목 ) 등 및 그와 유사한 업무로서 대통령령으로 정하는 업무( 마목 )를 말한다.

2) 외국환거래법 제3조 제1호 제16호 마목 에 따라 구 외국환거래법 시행령(2016. 3. 22. 대통령령 제27038호로 개정되기 전의 것) 제6조 는 대통령령으로 정하는 외국환업무를 규정하고 있는데, ‘거주자 간의 파생상품거래(외국환과 관련된 경우에 한정)’, ‘거주자와 비거주자 간의 파생상품거래’( 제1호 ) 등과 그 업무에 딸린 업무( 제4호 )가 이에 해당한다.

다. 이 사건에 관한 판단

1) 이 사건 공소사실의 요지는 투자일임업을 주요업무로 하는 피고인이 투자자들로부터 투자일임을 받아, ① 증권회사에 외화증권의 매도를 지시하고(제1항), ② 증권회사에 국내 외화파생상품의 매입 또는 매도를 지시하고 증권회사에 해외 외화파생상품의 매입 또는 매도를 지시하였다는 것이다(제2항).

① 외화증권의 매도는 외국환관리법 제3조 제1항 제16호 가목 소정의 ‘외국환의 매매’에 해당하고, ② 국내 외화파생상품의 매입 또는 매도는 외국환관리법 제3조 제1항 제16호 마목 , 구 외국환거래법 시행령(2016. 3. 22. 대통령령 제27038호로 개정되기 전의 것) 제6조 제2호 소정의 ‘거주자 간의 파생상품거래’, 해외 외화파생상품의 매입 또는 매도는 같은 호 소정의 ‘거주자와 비거주자 간의 파생상품거래’에 각 해당한다.

2) 그런데 피고인은 고객인 투자자들로부터 투자일임을 받아 투자자들을 대신하여 증권회사에 투자자들의 외화증권의 매도를 지시하거나 투자자들의 국내외 외화파생상품의 매매를 지시하였을 뿐 직접 외화증권을 매도하거나 외화파생상품의 매매를 하지는 않았고, 투자자들의 외화증권의 매도 또는 외화파생상품의 매매는 증권회사가 하였다.

피고인의 증권회사에 대한 위와 같은 외국환 매매 ‘지시’는 외국환관리법 제3조 제1항 제16호 가목 소정의 ‘외국환의 매매’, 외국환관리법 제3조 제1항 제16호 마목 , 위 구 외국환거래법 시행령 제6조 제2호 소정의 ‘거주자 간의 파생상품거래’, ‘거주자와 비거구자 간의 파생상품거래’에 해당하지 않고, 외국환거래법 제3조 제1항 제16호 , 위 구 외국환거래법 시행령 제6조 에 규정된 다른 외국환업무에도 해당하지 않는다.

3) 검사는 피고인의 행위가 구 외국환거래법 시행령(2014. 12. 30. 대통령령 제25945호로 개정되기 전의 것) 제14조 제4호 차목 소정의 ‘투자판단을 일임받아 투자자별로 구분하여 운용하는 업무’에 해당하므로 외국환업무에 해당한다고 주장한다.

그러나 위 구 외국환거래법 시행령 제14조 는 외국환거래법 제8조 제1항 에 따라 등록한 금융회사등이 취급할 수 있는 외국환업무의 범위를 규정하였을 뿐이므로, 위 구 외국환거래법 시행령 제14조 에 의하여 등록을 요하는 외국환업무의 범위가 확장된다고 볼 수 없다. 업으로 하기 위하여 등록을 하여야 하고 이를 위반할 경우 형사처벌을 받는 외국환업무는 외국환거래법 제3조 제1항 제16호 에 규정된 외국환업무 및 같은 호 마목 의 위임에 따라 대통령령에 정해진 업무에 한정되며, 외국환거래법 시행령 중 외국환거래법 제3조 제1항 제16호 마목 에 따라 등록의무 위반 시 처벌을 받는 외국환업무의 범위를 규정한 것은 구 외국환거래법 시행령(2016. 3. 22. 대통령령 제27038호로 개정되기 전의 것) 제6조 에 규정된 외국환업무임이 문언상 명백하다.

4) 결국 이 사건 공소사실에 기재된 피고인의 행위는 외국환거래법 제3조 제1항 제16호 , 위 구 외국환거래법 제6조 소정의 외국환업무에 해당하지 않으며, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 피고인이 외국환거래법 제8조 제1항 본문 에 따라 등록하지 않고 이 사건 공소사실 기재 행위를 하였다 하더라도 구 외국환거래법 제27조 제1항 제5호 , 외국환거래법 제8조 제1항 본문 위반죄에 해당하지 아니한다.

5) 따라서 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 무죄이고, 이와 달리 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 외국환업무에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

5. 결론

그렇다면 피고인의 사실오인 주장에 대하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 피고인의 항소는 이유 있으므로, 피고인의 사실오인 주장 및 검사의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제6항 에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

이 사건 공소사실은 제1항과 같은바, 제4항에서 본 바와 같이 위 공소사실을 인정할 증거가 없으므로 형사소송법 제325조 후단 에 의하여 피고인에게 무죄를 선고한다.

(별지 생략)

판사 임성철(재판장) 조순표 정성민

심급 사건

원심판결

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