나. 심판대상조항이 평등원칙에 위반되어 위헌인지 여부(소극)

심판대상조항의 법정형의 하한이 5년이어서 법률상 감경이나 작량감경을 하게 되면 집행유예가 가능하므로, 죄질이 경미하고 비난가능성이 적은 구체적인 사안의 경우 법관의 양형 단계에서 그 책임에 상응하는 형벌이 부과될 수 있다. 따라서 심판대상조항이 죄질과 책임에 비해 형벌이 지나치게 무거워 비례원칙에 위반하였다고 볼 수 없다.

나. ‘자신이 투약하기 위해 이 사건 향정신성의약품을 매수하는 경우’에도 매수자금의 제공을 통해 향정신성의약품의 확산을 촉진하게 되므로 무겁게 처벌할 필요성이 있다. 따라서 이를 ‘매도행위’와 동일한 법정형으로 규정하였다고 하더라도 그것이 현저히 자의적인 입법으로서 평등원칙에 위반된다고 할 수 없다.

‘이 사건 향정신성의약품 매수행위’는 매수자금의 제공을 통해 제조·수출입 조직을 새로이 창출하거나, 기존의 제조·수출입 조직을 확대시켜 향정신성의약품의 확산을 촉진하는 역할을 하므로 향정신성의약품 유통과 관련된 사회적 위험발생의 예방을 도모하기 위하여 무겁게 처벌할 필요성이 있다. 따라서 이를 ‘제조·수출입행위’와 동일한 법정형으로 규정하였다고 하더라도 그것이 현저히 자의적인 입법으로서 평등원칙에 위반된다고 할 수 없다.

‘의료용으로 쓰이지 아니하는 이 사건 향정신성의약품’은 대체로 인간의 체내 수용 시 중추신경계에 직접 작용하여 환각효과 등을 나타내고 오·남용 시 혼수상태, 간 기능 마비 등으로 사용자가 사망에 이르기도 하고, 국내 의약품 허가절차에서 요구되는 안전성을 결여하였다는 점에서 그에 대한 접근을 차단할 필요성이 크다. 따라서 ‘이 사건 향정신성의약품 매수행위‘를 ‘제한적이나마 의료용으로만 쓰이는’ 마약류관리법 제2조 제3호 나목의 향정신성의약품 매수행위보다 무거운 법정형으로 규정하였다고 하더라도 그것이 현저히 자의적인 입법으로서 평등원칙에 위반된다고 할 수 없다.

재판관 유남석, 재판관 서기석, 재판관 이석태의 반대의견

마약류의 공급과 사용은 마약확산에의 기여도 및 보호법익에 대한 위협의 정도라는 관점에서 구별되므로, 마약류의 유통에 적극적으로 기여하는 행위와 그렇지 않은 행위를 구별하여 책임에 따라 비례적으로 처벌할 필요가 있다. 향정신성의약품의 단순 사용 목적 매수행위(이하 ‘사용매수’라 한다)는 향정신성의약품의 공급범죄가 아니라 사용범죄의 성격을 가지고 있고, 향정신성의약품의 확산에 기여하는 불법이나 행위자의 책임에 있어 사용행위와 본질적인 차이가 없다. 또한 향정신성의약품의 사용매수는 논리적으로 ‘사용’의 예비단계에 해당하고, 그 자체로 독자적인 보호법익 침해를 가져오는 행위라고 보기 어렵다. 따라서 이 사건 향정신성의약품의 사용매수에 대하여 과중한 형벌을 규정한 심판대상조항은 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반된다.

마약류관리법은 향정신성의약품 관련 행위태양을 제조, 수출입, 매매, 매매알선, 수수, 소지, 사용 등으로

구분하고 있으며, 공급범죄에 해당하는 제조·수출입행위를 사용범죄에 해당하는 소지·사용행위에 비하여 상당히 무겁게 처벌하고 있다. 특히 이 사건 향정신성의약품을 제외한 나머지 향정신성의약품의 경우 매수행위를 제조·수출입행위가 아니라 소지·사용행위와 같은 법정형으로 가볍게 처벌하고 있다. 심판대상조항이 그 법정형을 정함에 있어서 이 사건 향정신성의약품의 사용매수에 대하여 사용행위와 차등을 둔 것은 그 불법의 내용과 정도가 동일한 것을 다르게 취급한 것이며, 제조·수출입 행위와 동일하게 정한 것은 그 불법의 내용과 정도가 서로 다른 것을 동일하게 취급한 것으로서 이를 정당화할 만한 합리적 이유를 찾아볼 수 없을 뿐만 아니라, 마약류관리법상의 나목 등 향정신성의약품 위반행위에 대한 법정형과 비교하여 형벌체계상의 균형성을 현저히 상실한 것이므로 평등원칙에도 위반된다

헌재 2012. 8. 23. 2010헌바402 , 판례집 24-2상, 471, 483

대리인 법무법인(유한) 금성담당변호사 하윤홍외 6인

당해사건서울중앙지방법원 2016고합337 마약류관리에관한법률위반(향정)

청구인은 2015. 9. 19.경부터 2016. 3. 15.경까지 57차례에 걸쳐 향정신성의약품인 “제이더블유에이치(JWH)-018 및 그 유사체”로 지정된 5F-UR-144(XLR-11,이하 ‘엑스엘알’이라 한다) 총 252ml를 총 1,274만 원에 매입하였고, 2016. 3.중순 내지 하순경 엑스엘알을 투약하였다는 범죄사실로 기소되었다. 청구인은 재판 계속 중 ‘마약류 관리에 관한 법률’ 제58조 제1항 제3호 등에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였다(서울중앙지방법원 2016초기2721). 그러나 당해 법원은 위 신청을 기각하였고, 이에 청구인은 2016. 11. 4. 위 법률조항에 대하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

2. 심판대상

청구인은 청구취지에서 ‘마약류 관리에 관한 법률’ 제58조 제1항 본문 및 같은 항 제3호 전부를 심판대상으로 청구하고 있다. 그런데 청구인은 당해 사건에서 향정신성의약품을 매수하였다는 범죄사실로 기소된 것이고, 당해 사건에서 적용된 부분은 ‘마약류 관리에 관한 법률’ 제58조 제1항 제3호 가운데 ‘매매’ 중 매수 부분이므로, 심판대상을 위 법률조항 가운데 ‘매매’ 중 매수 부분으로 한정한다.

따라서 이 사건의 심판대상은 ‘마약류 관리에 관한 법률’(2011. 6. 7. 법률 제10786호로 개정된 것, 이하 ‘마약류관리법’이라 한다) 제58조 제1항 제3호 가운데 ‘매매’ 중 매수 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.

[심판대상조항]

마약류 관리에 관한 법률(2011. 6. 7. 법률 제10786호로 개정된 것)

제58조(벌칙) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.

3.제3조 제5호를 위반하여 제2조 제3호 가목에 해당하는 향정신성의약품 또는 그 물질을 함유하는 향정신성의약품을 제조·수출입·매매·매매의 알선 또는 수수하거나 그러할 목적으로 소지·소유한 자

[관련조항]

마약류 관리에 관한 법률(2011. 6. 7. 법률 제10786호로 개정된 것)

제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

3.“향정신성의약품”이란 인간의 중추신경계에 작용하는 것으로서 이를 오용하거나 남용할 경우 인체에 심각한 위해가 있다고 인정되는 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 것으로서 대통령령으로 정하는 것을 말한다.

가.오용하거나 남용할 우려가 심하고 의료용으로 쓰이지 아니하며 안전성이 결여되어 있는 것으로서 이를 오용하거나 남용할 경

우 심한 신체적 또는 정신적 의존성을 일으키는 약물 또는 이를 함유하는 물질

나.오용하거나 남용할 우려가 심하고 매우 제한된 의료용으로만 쓰이는 것으로서 이를 오용하거나 남용할 경우 심한 신체적 또는 정신적 의존성을 일으키는 약물 또는 이를 함유하는 물질

제3조(일반 행위의 금지) 누구든지 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다.

5.제2조 제3호 가목의 향정신성의약품 또는 이를 함유하는 향정신성의약품을 소지, 소유, 사용, 관리, 수출입, 제조, 매매, 매매의 알선 또는 수수하는 행위. 다만, 대통령령으로 정하는 바에 따라 식품의약품안전처장의 승인을 받은 경우는 제외한다.

3. 청구인의 주장

가. 심판대상조항은 ① ‘자신이 투약하기 위해 향정신성의약품을 매수하는 경우’에도 법정형이 ‘무기 또는 5년 이상의 징역’으로 정해져 있어 죄질과 책임에 비해 형벌이 지나치게 무거워 비례원칙에 반하고, ② ‘자신이 투약하기 위해 향정신성의약품을 매수하는 경우’와 ‘타인에게 향정신성의약품을 매도하는 경우’를 구분하지 않고, ‘향정신성의약품을 매매하는 행위’와 ‘향정신성의약품을 제조·수출입하는 행위’를 구분하지 않은 채 동일한 법정형을 정하고 있는데, 죄질에 차이가 있는 다양한 행위들을 동일한 법정형으로 규정하는 것은 범죄에 대한 법정형을 정함에 있어 죄질과 그에 따른 행위자의 책임 사이에 적절한 비례관계가 지켜질 것을 요구하는 실질적 법치국가 이념에 반하는 형벌체계이다.

나. 심판대상조항은 위험성, 중독성, 내성정도 등이 동일한 향정신성의약품 중에서 ‘의료용으로 쓰이지 아니하는 향정신성의약품을 매매하는 행위’를 ‘제한된 의료용으로 사용되는 향정신성의약품을 매매하는 행위’와 구분하여 더 중한 법정형을 규정하고 있는데, 위해성이 동일한 향정신성의약품을 ‘의료용으로 쓰이는지 여부’에 따라 법정형에 차등을 둔 것은 자의적 차별에 해당하여 평등원칙에 위반된다.

4. 판 단

가. 책임과 형벌의 비례원칙 위반 여부

(1) 심판대상조항이 ‘자신이 투약하기 위해 마약류관리법 제2조 제3호 가목에 해당하는 향정신성의약품(이하 ‘이 사건 향정신성의약품’이라고 한다)을 매입하는 경우’에도 ‘무기 또는 5년 이상의 징역’으로 법정형을 정한 것이 죄질과 책임에 비해 형벌이 지나치게 무거워 비례원칙에 반하는지 여부에 대하여 살펴본다.

(2) 범죄의 설정과 법정형의 종류 및 범위의 선택 문제는 그 범죄의 죄질과 보호 법익뿐만 아니라 우리의 역사와 문화, 입법 당시의 시대적 상황, 국민 일반의 가치관과 법감정, 그리고 범죄 예방을 위한 형사 정책적 측면 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로서, 입법 재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야이다(헌재 2012. 8. 23. 2010헌바402 참조).

따라서 어느 범죄에 대한 법정형이 그 죄질과 이에 대한 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹한 것이어서 전체 형벌체계상 현저히 균형을 잃게 되고, 이로 인하여 범죄에 대한 형벌 본래의 기능과 목적을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈함으로써 헌법 제37조 제2항으로부터 파생되는 비례의 원칙 혹은 과잉금지의 원칙에 반하는 것으로 평가되는 등 입법재량권이 헌법규정이나 헌법상의 제원리에 반하여 자의적으로 행사된 경우가 아닌 한, 법정형의 높고 낮음은 입법정책의 당부의 문제이지 헌법위반의 문제는 아니다. 즉, 법정형에 다소 불합리한 점이 존재한다는 이유만으로 그러한 법정형이 반드시 위헌이 되는 것은 아니고, 법관의 양형이라는 절차를 통하여 불법과 책임을 일치시킬 수 있으면 법정형이 내포하고 있는 약간의 불합리성은 극복될 수 있는 것이다(헌재 2008. 11. 27. 2007헌가24 참조).

(3) 마약류는 종류에 따라 정도의 차이는 있으나 그 자체가 신체적·정신적 의존성을 유발하는 물질이어서 마약류를 오·남용하는 경우 국민 개개인에 미치는 정신적, 육체적 해악이 심대할 뿐만 아니라, 마약류의 약리작용으로 인한 비정상적인 정신 상태에서의 범죄 및 마약류의 구입과 관련한 범죄 등 많은 범죄를 유발하고, 마약류 오·남용 관련 질병을 확산시키는 등 국민보건과 건전한 사회질서에 미치는 폐해가 심각하다.

마약류 중에서도 특히 ‘마약류관리법 제2조 제3호 가목에 해당하는’ 이 사건 향정신성의약품은 대체로 인간의 체내 수용 시 중추신경계에 직접 작용하여 환각효과 등을 나타내고, 오·남용 시 혼수상태, 간 기능 마비 등으로 사용자를 사망에 이르게 할 수 있는 약물로서 인체에 심각한 위해가 있다고 인정된 물질이다. 그러므로 인체에 심각한 위해를 가하는 이 사건 향정신성의약품의 유통과 관련된 사회적 위험 발생의 예방을 도모하기 위하여 그 유통 및 확산에 기여하는

행위를 중한 법정형으로 처벌할 필요성이 인정된다.

‘자신이 투약하기 위해 이 사건 향정신성의약품을 매수하는 경우’ 역시 이 사건 향정신성의약품의 유통 및 확산에 기여하는 행위라는 점에서 죄질과 책임이 가볍다고 단정할 수 없다.

뿐만 아니라 심판대상조항의 법정형의 하한이 5년이어서 법률상 감경이나 작량감경을 하게 되면 집행유예가 가능하므로, 죄질이 경미하고 비난가능성이 적은 구체적인 사안의 경우 법관의 양형 단계에서 그 책임에 상응하는 형벌이 부과될 수 있다.

따라서 심판대상조항이 ‘자신이 투약하기 위해 이 사건 향정신성의약품을 매수하는 경우’에 법정형을 ‘무기 또는 5년 이상의 징역’으로 정한 것은 죄질과 책임에 비해 형벌이 지나치게 무거워 비례원칙에 위반하였다고 볼 수 없다.

나. 평등원칙 위반 여부

(1) 이 사건 향정신성의약품의 매수와 매도를 동일한 법정형으로 규정한 것에 대하여 살펴본다.

이 사건 향정신성의약품 관련 범죄를 공급측면과 수요측면으로 나누어 볼 때 제조·수출입·매도 등의 행위가 공급측면이 되고 사용행위가 수요측면이 된다. 이 사건 향정신성의약품 매수행위는 수요측면과 밀접한 관련성을 가지고 있음과 동시에 매도행위와 필요적 공범관계로서 공급측면과도 밀접한 관련성을 가지고 있다. 매수행위는 매수자금의 제공을 통하여 이 사건 향정신성의약품의 공급원을 새로이 창출하거나, 기존의 제조 및 판매조직을 확대시키고 이 사건 향정신성의약품의 확산을 촉진함으로써 결국 공중의 건강까지 직접적으로 위협하는 행위이다.

즉, ‘자신이 투약하기 위해 이 사건 향정신성의약품을 매수하는 경우’에도 향정신성의약품의 유통 및 확산에 기여하는 측면이 존재하는 것이고, 이러한 점에서 그 죄질과 책임이 가볍다고 단정할 수 없다.

심판대상조항의 법정형의 하한이 5년이므로 자신이 투약하기 위해 이 사건 향정신성의약품을 매수한 행위가 죄질이 경미하고 비난가능성이 적은 것으로 평가되는 경우에는 법관의 양형을 거쳐 책임에 상응하는 형벌이 부과될 수 있다.

위와 같은 점들을 종합적으로 고려하면, 심판대상조항이 ‘자신이 투약하기 위해 이 사건 향정신성의약품을 매수하는 경우’를 ‘매도행위’와 동일한 법정형으로 규정하였다고 하더라도 그것이 현저히 자의적인 입법으로서 형벌체계의 균형성을 상실하였거나 평등원칙에 위반된다고 할 수 없다.

(2) 이 사건 향정신성의약품의 매수를 제조·수출입과 동일한 법정형으로 규정한 것에 대하여 살펴본다.

이 사건 향정신성의약품의 제조·수출입이 향정신성의약품을 만들어내는 원천적인 범죄행위로서 그 죄질이나 비난가능성이 큰 점은 인정된다. 그러나 이 사건 향정신성의약품의 매수행위는 매수자금의 제공을 통해 제조·수출입 조직을 새로이 창출하거나, 기존의 제조·수출입 조직을 확대시켜 향정신성의약품의 확산을 촉진하는 역할을 하므로 이 사건 향정신성의약품의 제조·수출입과 긴밀히 연결되어 있음을 부인할 수 없다.

인체에 심각한 위해를 일으키는 이 사건 향정신성의약품의 유통을 근절하여 국민 건강에 미치는 악영향을 방지하고, 이 사건 향정신성의약품 유통과 관련된 사회적 위험 발생의 예방을 도모하기 위하여 이 사건 향정신성의약품의 매수행위를 중한 법정형으로 처벌할 필요성이 인정된다.

심판대상조항은 이 사건 향정신성의약품이 오용가능성과 의존성이 매우 높고 의료용으로 전혀 사용할 수 없으며 공중 보건에 미치는 영향이 심각하다는 점을 중하게 평가하여 이에 대한 접근 및 유통을 원천적으로 차단하기 위하여 이 사건 향정신성의약품의 매수행위를 그 제조·수출입과 동일하게 중한 법정형으로 처벌하는 것이다.

이러한 점을 종합해 볼 때 심판대상조항이 매수를 제조·수출입과 동일한 법정형으로 규정한 것이 현저히 자의적인 입법으로서 형벌체계의 균형성을 상실하였거나 평등원칙에 위반된다고 할 수 없다.

(3) ‘의료용으로 쓰이는지 여부’에 따라 법정형에 차등을 둔 부분에 대하여 살펴본다.

이 사건 향정신성의약품과 마약류관리법 제2조 제3호 나목의 소정의 각 향정신성의약품의 차이는 전자가 ‘의료용으로 쓰이지 아니하며 안전성이 결여되어 있는 것’인 반면, 후자는 ‘제한적이나마 의료용으로만 쓰이는 것’이라는 점이다.

‘의료용으로 쓰이지 아니하며 안전성이 결여되어 있는’ 이 사건 향정신성의약품은 대체로 인간의 체내 수용 시 중추신경계에 직접 작용하여 환각효과 등을 나타내고 오·남용 시 혼수상태, 간 기능 마비 등으로 사용자가 사망에 이르기도 하고, 국내 의약품 허가절차에서 요구되는 안전성을 결여하여 현재 의료용으로 전혀 사용되지 않고 있다는 점에서 마약류관리법 제2조 제3호 나목의 향정신성의약품의 경우보다 그것이 사회에 유통·확산되어 사용될 경우 국민보건과 건전한 사회질서에 미치는 폐해의 정도가 매우 크다 할

것이다.

이 사건에서 청구인이 매입한 향정신성의약품 엑스엘알의 경우 그 부작용으로 심계항진, 흥분, 환각, 혈압상승, 저칼륨증, 구토, 흉통, 경련, 간대성근경련, 공황발작과 자살충동을 불러일으킬 수 있는 정도의 극도의 불안감 등이 보고되어 있다.

따라서 이 사건 향정신성의약품에 대한 접근을 차단하고 제조·유통·사용 등을 엄격하게 관리해야 할 필요성이 마약류관리법 제2조 제3호 나목 소정의 향정신성의약품 보다 훨씬 더 크다고 할 것이다.

이러한 점들을 종합해보면, 심판대상조항에서 ‘의료용으로 쓰이지 아니하며 안전성이 결여되어 있는’ 이 사건 향정신성의약품의 매수를 ‘제한적이나마 의료용으로만 쓰이는’ 마약류관리법 제2조 제3호 나목의 향정신성의약품의 매수와 구분하여 중한 법정형을 규정하고 있는 것이 현저히 자의적인 입법으로서 형벌체계의 균형성을 상실하였거나 평등원칙에 위반된다고 할 수 없다.

다. 청구인의 나머지 주장에 대한 판단

청구인은 마약류관리법 제2조 제3호 가목과 나목 등이 정한 분류기준에 따라 만들어진 시행령에 대하여, 향정신성의약품의 구체적인 품목들을 그 오남용으로 인한 부작용의 정도에 따라 분류하지 않았고, 청구인이 매입한 엑스엘알의 경우 약한 정도의 부작용만이 있음에도 같은 호 가목으로 분류되어 결과적으로 심판대상조항에 의하여 무거운 형으로 처벌받게 되었으므로 부당하다는 취지의 주장도 하고 있다.

그러나 이것은 시행령 내용의 부당성에 관한 주장일 뿐 심판대상조항 자체의 헌법위반 여부와 관련된 주장이 아니므로 이에 대하여 판단하지 아니한다.

5. 결 론

그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 주문과 같이 결정한다.

이 결정은 재판관 유남석, 재판관 서기석, 재판관 이석태의 아래 6.과 같은 반대의견이 있는 외에는 나머지 관여 재판관들의 일치된 의견에 의한 것이다.

6. 재판관 유남석, 재판관 서기석, 재판관 이석태의 반대의견

우리는 심판대상조항 중 사용 목적의 매수행위(이하 ‘사용매수’라 한다)에 관한 부분이 책임과 형벌 간의 비례원칙에 반하고, 평등원칙에도 반하여 헌법에 위반된다고 생각하므로 다음과 같이 반대의견을 밝힌다.

가. 헌법상 실질적 법치국가의 이념에 비추어 어떤 행위를 범죄로 규정하고 어떠한 형벌을 과할 것인가 하는 것에 대한 입법자의 입법형성권이 무제한한 것이 될 수는 없다. 형벌의 위협으로부터 인간의 존엄과 가치를 존중하고 보호하여야 한다는 헌법 제10조의 요구에 따라야 하고, 헌법 제37조 제2항이 규정하고 있는 과잉입법금지의 정신에 따라 형벌개별화원칙이 적용될 수 있는 범위의 법정형을 설정하여 실질적 법치국가의 원리를 구현하도록 하여야 하며, 형벌이 죄질과 책임에 상응하도록 적절한 비례성을 지켜야 한다. 따라서 그 입법취지에서 보아 중벌주의로 대처할 필요성이 인정되는 경우라 하더라도, 범죄의 실태와 죄질의 경중, 이에 대한 행위자의 책임, 처벌규정의 보호법익 및 형벌의 범죄예방효과 등에 비추어 전체 형벌체계상 지나치게 가혹한 것이어서, 그러한 유형의 범죄에 대한 형벌 본래의 기능과 목적을 달성함에 있어 필요한 정도를 현저히 일탈함으로써 입법재량권이 헌법규정이나 헌법상의 제원리에 반하여 자의적으로 행사된 것으로 평가되는 경우에는 이와 같은 법정형을 정한 법률조항은 헌법에 반한다고 보아야 한다(헌재 1992. 4. 28. 90헌바24 ; 헌재 2003. 11. 27. 2002헌바24 참조).

그리고 특정 범죄에 대한 형벌이 죄질과 보호법익이 유사한 범죄에 대한 형벌과 비교할 때 현저히 형벌체계의 균형성을 잃은 것이 명백한 경우에는, 인간의 존엄성과 가치를 보장하는 헌법의 기본원리에 위반될 뿐만 아니라 법의 내용에 있어서도 평등원칙에 반하여 위헌이라 할 수 있다(헌재 2009. 2. 26. 2008헌바9 등; 헌재 2010. 11. 25. 2009헌바27 참조).

나. 마약류 공급범죄는 마약류의 수요자에게 마약류를 공급하여 헤어 나오기 힘든 중독상태를 유발함으로써 지속적으로 높은 이윤을 창출하고, 그 결과 마약중독자를 양산하는 폐해를 유발한다는 점에서 죄질이 매우 무거운 중대범죄이다. 그리고 마약류 공급범죄자들의 상당수는 마약관련 범죄조직에 가입되어 있거나 관련을 맺고 있으며, 약물공급범죄로 창출된 이윤의 대부분은 조직을 구성하고 지속적으로 관리·유지하는 주요한 원천이 된다는 점에서, 그 근절을 위하여 엄벌할 필요성이 인정된다. 반면 마약류 수요의 측면에 속하는 사용범죄는 주로 자신의 신체적 정신적 건강과 사회적 지위를 파괴하는, 스스로가 가장 주된 피해자인 범죄로서 경우에 따라 비범죄화의 대상 또는 치료의 대상으로서 논의될 여지가 있고, 그 불법성이 상대적으로 크지 아니하다.

외국의 경우에도 마약류를 제조, 수입, 판매하는 등 유통에 적극적으로 기여한 행위자는 엄벌하면서도, 마

약류를 영리 목적 없는 단순 양수, 소지, 사용한 행위자는 상대적으로 가볍게 처벌하거나(일본), 오히려 형사처벌을 자제하는 방향으로 나아가고 있다(독일). 이는 공급이 수요를 창출하는 마약시장의 특성상 마약류 공급범죄에 대하여 엄중히 처벌하는 한편, 마약범죄의 높은 재범률을 낮추기 위해 마약류의 최종소비자에 대해서는 엄벌주의보다는 보건·치료 위주의 대책이 필요하다는 형사정책적 판단을 수용한 것이다.

헌법재판소 역시 단순히 개인적으로 사용하기 위하여 마약류를 매수하는 이른바 ‘단순매수’는 마약 남용자의 소비에 충족된다는 점에서 기본적으로 수요의 측면에 해당되고 마약의 유통구조상 최종단계를 형성하므로, 마약확산에의 기여도와 그 행위의 구조, 위험성 및 비난가능성 등 죄질에 있어서 ‘영리매수’와 질적으로 다르다는 취지로 판시한 바 있다(헌재 2003. 11. 27. 2002헌바24 참조).

위와 같이 마약류의 ‘공급’과 ‘사용’은 마약확산에의 기여도 및 보호법익에 대한 위협의 정도라는 관점에서 뚜렷이 구별되므로, 마약류의 유통에 적극적으로 기여하는 행위와 그렇지 않은 행위를 구별하여 책임에 따라 비례적으로 처벌할 필요성이 있다.

다. 그런데 일반적으로 향정신성의약품을 사용하는 사람은 향정신성의약품을 취득하기 위하여 매수 등의 범죄를 범할 수밖에 없다. 생산과 소비가 일치하지 않는 오늘날의 마약시장에서 매수 또는 수수(收受)를 수반하지 않는 마약의 사용행위는 지극히 예외에 속하고, 실제로도 그러한 경우는 거의 없다. 따라서 이 사건 향정신성의약품의 사용행위와 사용매수는 목적과 수단이라는 불가분의 관계에 있으며, 이는 결국 하나의 불법성을 가진 일련의 행위를 시간의 흐름에 따라 두 가지로 나누어 표현한 것에 불과하다는 점에서, 사용매수는 유통 목적 매수행위와 구별되고, 사용행위와 동일하게 기본적으로 수요의 측면에 속하는 사용범죄의 성격을 가지고 있다.

또한 향정신성의약품의 사용매수는 논리적으로 ‘사용’의 예비단계에 해당하고, 그 자체로 독자적인 보호법익 침해를 가져오는 행위라고 보기도 어렵다. 향정신성의약품의 사용행위의 행위불법은 오로지 사회적으로 용인되지 않는 방법으로 스스로 자신의 건강을 파괴하는 데 있기 때문에 사용매수의 불법성 역시 주로 매수자의 사적 영역에 머무른다고 볼 수 있으며, 향정신성의약품의 확산으로 말미암은 국민건강에 대한 위협에는 단순히 소극적·수동적으로 기여할 뿐이다.

이와 같이 향정신성의약품의 사용매수는 향정신성의약품의 공급범죄가 아니라 수요의 측면에 속하는 사용범죄의 성격을 가지고 있고, 향정신성의약품의 확산에의 기여도, 행위의 구조, 위험성 및 비난가능성 등 불법의 내용과 정도에 있어서 향정신성의약품의 사용행위와 본질적인 차이가 없는 반면, 전형적인 공급범죄인 제조·수출입 행위와는 질적으로 뚜렷한 차이점을 보인다.

그럼에도 불구하고 심판대상조항은 그 법정형을 정함에 있어서 이 사건 향정신성의약품의 사용매수(무기 또는 5년 이상 징역형)를 그 불법의 내용과 정도가 동일한 사용행위(1년 이상 징역형)보다 훨씬 과중하게 정하고, 그 불법의 내용과 정도가 훨씬 무거운 제조·수출입 행위와 동일하게 정하고 있는바, 이는 이 사건 향정신성의약품이 인체에 심각한 위해를 가할 수 있는 물질이어서 그 사용매수에 대하여 중벌주의로 대처할 필요성이 인정된다고 하더라도, 그 불법의 내용과 정도에 비추어 지나치게 과중한 법정형을 정한 것이라고 하지 않을 수 없을 뿐만 아니라, 그 사용행위나 제조·수출입 행위에 비하여 그와 같이 과중하게 법정형을 정할 합리적 이유도 찾아볼 수 없다.

라. 마약류관리법은 향정신성의약품 관련 행위태양을 제조, 수출입, 매매, 매매알선, 수수, 소지, 사용 등으로 구분하고 있으며, 그 법정형을 정함에 있어서 공급범죄에 해당하는 제조·수출입 행위를 사용범죄에 해당하는 소지·사용행위와 구별하여 상당히 무겁게 정하고 있다. 특히 마약류관리법 제2조 제3호에서 규정하고 있는 향정신성의약품 중 이 사건 향정신성의약품(가목)을 제외한 나머지 나·다·라목 향정신성의약품(이하 ‘나목 등 향정신성의약품’이라 한다)의 경우에는 그 법정형을 정함에 있어서 사용매수를 포함한 매매행위를 공급범죄에 해당하는 제조·수출입 행위보다는 가볍게 정하는 한편, 사용범죄에 해당하는 소지·사용행위와 동일하게 정하고 있다(마약류관리법 제60조 제1항, 제61조 제1항). 그럼에도 불구하고 심판대상조항이 사용매수를 일률적으로 제조·수출입 행위와 동일한 법정형으로 정하고 소지·사용행위보다 훨씬 무거운 법정형으로 정한 것은 위와 같은 형벌체계와도 어긋난다고 하지 않을 수 없다. 이는 법정의견에서 지적하는 바와 같이 이 사건 향정신성의약품(가목)이 나목 등 향정신성의약품에 비하여 인체에 심각한 위해를 가할 수 있는 물질이고, 법정형의 하한이 5년 이상으로서 구체적 사안에 따라 집행유예를 선고할 수 있는 점을 감안하더라도, 향정신성의약품의 행위태양들에 대한 불법성의 평가가 해당 약물이 보유한 해악성에

따라 갑자기 달라진다고 볼 수는 없다는 점에 비추어 볼 때, 마찬가지라고 보아야 할 것이다.

마. 형사정책적 측면에서도 형벌이 지나치게 가혹·잔인하면 일시적으로는 범죄 억지력을 발휘할지 모르지만 결국에는 중벌에 대해 면역성과 무감각이 생기게 될 뿐이고, 범죄예방과 법질서 수호가 아니라 법의 권위를 실추시키고 법질서의 영속성과 안정을 저해하는 요인이 될 뿐이다. 심판대상조항이 이 사건 향정신성의약품의 사용매수를 제조·수출입 행위와 동일하게 중형으로 처벌하도록 하는 것은 향정신성의약품의 사용매수자로 하여금 향정신성의약품 밀매자 등과 동류의식 내지는 공범의식을 갖도록 조장하게 되어 그들의 손아귀에서 빠져나오는 것을 더욱 어렵게 만들 뿐만 아니라, 지나친 엄벌로 인하여 자포자기하게 하여 심지어는 향정신성의약품 밀거래에 가담하게 하는 부작용을 초래할 우려마저 있다. 또한 향정신성의약품의 사용매수자는 향정신성의약품 사용자 내지 피해자 또는 환자의 측면이 강함에도 사용매수자를 엄벌로 다스리게 되면 그들은 처벌을 두려워한 나머지 은밀한 곳에 숨게 되므로 범죄조직의 활동이 더욱 용이하게 되며, 결국 엄벌이 치료를 기피하게 만들어 마약사범의 퇴치는 점점 어려워지게 되므로 형사정책적으로도 불합리한 결과를 초래하게 되는 것이다(헌재 2003. 11. 27. 2002헌바24 참조).

바. 이 사건 향정신성의약품을 소지·소유·사용·관리한 경우 1년 이상의 유기징역으로 처벌되는바(마약류관리법 제59조 제1항 제5호), 사용매수를 소지·소유·사용·관리행위와 동일하게 처벌하더라도 법정형의 하한만 5년에서 1년으로 낮아질 뿐 유기징역의 상한은 30년으로 동일하므로(형법 제42조), 예컨대 죄질이 나쁜 반복적인 사용매수의 경우에는 유기징역의 상한까지 선고할 수 있어 처벌의 공백이 생긴다고 할 수 없다. 비록 심판대상조항과 달리 사용행위의 법정형에는 무기징역이 없으나, 행위태양의 특성상 단순 사용 목적의 매수에 무기징역을 선고하는 경우는 생각하기 어려울 뿐만 아니라 그 자체로 과도한 형벌이 될 가능성이 높다. 따라서 이 사건 향정신성의약품의 사용매수의 법정형을 사용행위의 법정형인 1년 이상의 유기징역으로 조정하는 것은, 죄질과 법익침해의 정도에 부합하는 형을 선고할 수 있도록 법정형의 하한을 낮추는 의미를 가질 뿐이므로 처벌의 공백을 우려할 것이 아니다.

또한 심판대상조항 가운데 사용매수에 관한 부분을 위헌으로 결정한다면 유통 목적 매수를 범한 범죄자들도 사용매수를 하였다고 변소하게 될 것은 당연히 예상되는 바이나, 거래되는 향정신성의약품의 양, 빈도, 형태 등 정황으로 미루어 사용매수인지 유통 목적 매수인지 구별하여 달리 처벌하는 것이 실무상 불가능하거나 어렵다고 볼 수도 없다.

사. 이상과 같이 심판대상조항은 이 사건 향정신성의약품의 사용매수에 대하여 그 불법의 내용 및 정도에 비추어 지나치게 과중한 법정형을 정한 점, 형사정책적으로도 불합리한 결과를 가져오는 점, 처벌의 공백이 생길 우려도 없는 점, 그 보호법익 등을 종합하여 볼 때, 죄질과 그에 따른 행위자의 책임 사이에 비례관계를 준수하지 못하여 실질적 법치국가 이념에 어긋나고, 형벌 본래의 기능과 목적을 달성하는 데 필요한 정도를 현저히 일탈하여 형벌과 책임 간의 비례원칙에 위반된다.

그리고 심판대상조항이 그 법정형을 정함에 있어서 이 사건 향정신성의약품의 사용매수에 대하여 사용행위와 차등을 둔 것은 그 불법의 내용과 정도가 동일한 것을 다르게 취급한 것이며, 제조·수출입 행위와 동일하게 정한 것은 그 불법의 내용과 정도가 서로 다른 것을 동일하게 취급한 것으로서 이를 정당화할 만한 합리적 이유를 찾아볼 수 없을 뿐만 아니라, 마약류관리법상의 나목 등 향정신성의약품 위반행위에 대한 법정형과 비교하여 형벌체계상의 균형성을 현저히 상실한 것이므로 평등원칙에도 위반된다.

따라서 심판대상조항 중 사용매수에 관한 부분은 헌법에 위반된다.