2. 항소비용은 원고가 부담한다,

청구취지및항소취지

제1심 판결을 취소한다. 피고가 2007. 4. 5. 원고에 대하여 한 양도소득세 36,292,120 원의 부과처분을 취소한다.

가. 대구 달서구 ❒❒동 638 효성하이츠 402호(이하 '이 사건 주택'이라 한다)에 관 한 부동산 임의경매절차(대구지방법원 2004타경13366호)에서, 원고와 이☆☆은 2005. 1. 20. 각 1/2 지분을 낙찰받은 다음 같은 해 2. 11. 그 대금을 모두 납입함으로써 이 사건 주택의 소유권을 취득하였다,

나. 한편, 원고의 부(父)인 송◈◈은 2005. 4. 25 이 사건 주택 일대의 아파트건립사업(이하 '이 사건 사업'이라 한다)의 시행사이던 �� 주식회사(대표이사 조○현, 이하 '��'이라 한다)와의 사이에, 이 사건 사업을 위한 부지 매입 용역계약(○구 달○구 도○동 660번지를 중심으로 연접된 69필지 약 5,600평의 토지 및 지상물 일체 의 매입을 목적으로 하되, 용역기간은 2005. 6. 31.까지로 하고, 용역대가로 8억 원을 지급한다는 내용임)을 체결하고 같은 달 26 위 용역계약의 계약금조로 50,000,000원을 수령하였으며 , 위 계약금의 반환을 담보하기 위하여 이 사건 주택에 관하여 근저당권자를 위 조○현으로 하는 채권최고액 65,000,000원의 근저당권을 설정하였다.

다. 그 후, ��이 이 사건 사업 시행을 포기함에 따라, 송◈◈은 2005. 5. 30. ��으로부터 이 사건 사업을 인수한 주식회사 ◎◎{이하 '(주) ◎◎'라 한다}의 부지 매입 대행업체인 주식회사 대○피엠씨(이하 '대○피엠씨'라 한다)와의 사이에, 용역비는 168,000,000원, 지급시기는 이 사건 주택의 매매대금의 지급과 동시에 지급하기 로 한다는 내용의 용역약정서를 다시 작성하였고, 그 다음날인 2005. 5. 31 대원피엠 씨 및 (주) ◎◎의 다른 부지 매입 대행업체인 주식회사 씨○플랜(이하 '씨○플랜'이라 한다)과의 사이에 위 용역비 168,000,000원 중 착수금 42,800,000원은 2005. 9. 27.까지, 잔금 125,200,000원은 2006. 1. 31.까지 각 지급하기로 하는 내용의 지불이행각서를 작성하였다

라. 원고와 이☆☆은 2005. 9. 27 씨○플랜에게 이 사건 주택을 매도한다는 내용의 매매계약서(갑 제8호증)를 작성하였는데(실제 계약서의 작성은 이들을 대리한 송◈◈이 하였다), 그 매매계약서에 의하면, 총 매매대금 72,000,000원, 계약금 7,200,000원은 사업대상부지 전체 면적에 지주들이 100% 날인 시에 지급하고, 잔금 64,800,000원은 2006. 1. 31.까지 지급하는 것으로 기재되어 있다.

마. 송◈◈은 이 사건 주택의 매매대금 및 용역비 명목으로 (주) ◎◎로부터, 2005. 9. 17.부터 2006. 2. 2.까지 6회에 걸쳐 173,000,000원을 원고 및 원고의 사촌인 송○훈의 통장으로 송금받고, 2006. 7. 31. 이 사건 주택의 근저당권자 조○현의 통장으로 65,000,000원을 송금받아 합계 238,000,000원을 지급받았다.

바, 한편, 원고는 2005. 10. 28. 공유자 이☆☆의 1/2지분을 매수하여 같은 달 31. 자신 앞으로 위 지분에 관한 소유권이전등기를 마친 다음 2006. 2. 2. (주) ◎◎에게 이 사건 주택에 관한 소유권이전등기를 넘겨주었고, 같은 날 (주) ◎◎는 주식회사 생 보부동산신탁(이하 '생보부동산신탁'이라 한다) 앞으로 신탁등기를 마쳤다(이☆☆은 위 1/2지분 양도에 대한 양도소득세를 신고하면서, 이 사건 주택의 경락대금에다가 취득 세, 등록세를 합한 전체 취득가액이 63,630,000원임을 전제로 그 1/2 상당인 31,815,000원을 취득가액 및 양도가액으로 각 신고하였다).

사 원고가 이 사건 주택의 양도에 대하여 법정신고기간 내에 과세표준예정신고를 하지 아니하자, 피고는 2007. 4. 5. 원고에게, 이 사건 주택에 관하여 (주) ◎◎의 명의로 소유권이전등기가 경료된 2006. 2. 2을 양도시기로, 원고의 통장에 입금된 238,000,000원 중 인근 주택의 매매사례가액인 138,000,000원을 양도가액으로(나머지 1억 원은 송◈◈의 토지매입용역비), 위 이☆☆이 자신의 지분(1/2) 취득가액으로 신고 한 31,815,000원의 2배인 63,630,000원을 취득가액으로 보아 실지거래가액에 의하여 양도차익을 산정한 다음 2006년 양도소득세 36,292,120원을 부과(이하 '이 사건 부과처분'이라 한다)하였다.

[인정근거] 다툼없는사실,갑제3,5,6,8. 10,11호증,을제I. 2,3호증,을제4호증의1,2호증의각기재,변론전체의취지

2. 이 사건 부과처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

원고는아래와같은사유로이사건부과처분은위법하므로,취소되어야한다고주장한다.

(1) 자산의 양도차익을 계산함에 있어 양도시기는 당해 자산의 대금을 청산한 날인데, 이 사건 주택의 잔금청산일은 (주) ◎◎가 이 사건 주택의 근저당권자 조○현에게 65.000,000원을 지급하여 근저당권을 소멸시킨 날인 2006. 7. 31.이므로, 그때를 양 도시기로 보아야 하고, 한편 원고가 잔금청산일 전에 이 사건 주택의 소유권을 (주) ◎◎에게 이전해 준 것은 단지 이 사건 주택의 소유권을 신탁하기 위하여 그 편의를 봐 준 것에 불과하여 위 소유권이전등기 접수일을 양도시기로 볼 수 없으므로, 이 사건 주택은 취득일인 2005. 2. 11.로부터 1년이 경과한 2006. 7. 31.에 양도가 이루어진 경우에 해당하여 기준시가에 의하여 양도차익이 산정되어야 한다.

그럼에도 피고가 양도시기를 소유권이전등기 접수일인 2006. 2. 2.로 보고서 취득일로부터 1년 이내의 양도에 해당한다고 하여 실지거래가액으로 양도차익을 산정한 것은 위법하다.

(2) 이 사건 주택의 양도가액은 매매계약서상의 72,000,000원이고, (주) ◎◎로부터 송금받은 238,000,000원 중 위 72,000,000원을 제외한 나머지 166,000,000원은 송 중경의 용역비이므로, 위 72,000,000원을 양도가액으로 인정하지 아니한 채 인근 주택 의 매매사례가액인 138,000,000원을 양도가액으로 추계결정하여 양도차익을 산정한 것 은 위법하다.

나. 관계법령

별지기재와같다.

다. 판단

(1) 이사건주택의양도시가

(가) 소득세법(2006. 12. 30. 법률 제8144호로 개정되기 전의 것, 이하 '법'이라 한다) 제96조 제l항은 자산의 양도가액은 당해 자산의 양도 당시의 양도자와 양수자간에 실제로 거래한 가액(이하 '실지거래가액'이라 한다)에 의하도록 규정하고, 다만 같은 조 제2항에서 2006. 12. 31.까지 자산을 양도하는 경우에는 양도 당시의 기준시가에 의하되, 취득 후 1년 이내의 부동산을 양도하는 경우(제4호)에는 제1항에 따라 실지거래가액에 의하도록 규정하고 있다.

또한, 법 제98조는 자산의 양도차익을 계산함에 있어서 그 취득시기 및 양도시기에 관하여는 대통령령으로 정하도록 규정하고, 소득세법 시행령(2008. 2. 22. 대통령령 제 20618호로 개정되기 전의 것, 이하 '시행령'이라 한다) 제162조 제l항은 법 제98조 규 정에 의한 취득시기 및 양도시기는 각호의 경우를 제외하고 당해 자산의 대금을 청산 한 날로 하되, 제2호에서 대금을 청산하기 전에 소유권이전등기를 한 경우에는 등기부・등록부 또는 명부에 기재된 등기접수일을 양도시기로 한다고 규정하고 있다.

(나) 이 사건에 관하여 보건대, 원고가 2006. 2. 2. 이 사건 주택에 관하여 (주) ◎◎ 앞으로 소유권이전등기를 마친 사실은 앞서 본 바와 같은바, 가사 원고의 주장대 로 잔금청산일은 위 근저당권이 말소된 2006. 7. 31.이라고 보더라도, 위 시행령 제162 조 제1항 제2호에 따르면 (주) ◎◎ 명의로 등기부에 기재된 등기접수일인 2006. 2. 2 이 이 사건 주택의 양도시기가 되는 것이다.

그렇다면 이 사건 주택은 그 취득일인 2005. 2. 11.로부터(이☆☆의 지분에 대하여는 원고가 그 지분을 취득한 2005. 10. 31.이 취득일이 된다) 1년 이내에 양도된 경우에 해당함이 명백하므로, 양도가액을 실지거래가액에 의하여 산정한 것은 적법하다고 할 것이다.

한편 원고는, (주) ◎◎가 신탁회사인 생보부동산신탁에 이 사건 주택의 소유권을 신탁하기 위해서 잔금 청산 전에 (주) ◎◎ 명의로 소유권이전등기를 미리 해 준 것에 불과하므로 위 소유권이전등기 접수일을 양도시기로 볼 수 없다고 주장하나, 앞서 본 바와 같이 원고는 (주) ◎◎로부터 이 사건 주택의 매매대금 중 상당액을 이미 지급받은 다음 (주) ◎◎에게 소유권이전등기를 넘겨주었고, (주) ◎◎는 원고로부터 넘겨받은 처분권에 기하여 다시 생보부동산신탁의 명의로 이 사건 주택의 소유권이전등기를 마 친 것이므로, 원고가 직접 이 사건 주택을 신탁회사인 생보부동산신탁에 신탁등기한 것에 불과하다거나 원고가 진정한 소유권이전의 의사 없이 편의상 등기만을 우선 경료 해 주었다고는 볼 수 없다. 따라서 원고의 위 주장 역시 이유 없다.

(2) 추계결정의 적법 여부 깨 관련 법령의 내용

법 제114조 제1항은 납세지 관할세무서장 또는 지방국세청장은 제105조의 규정에 의하여 예정신고를 하여야 할 자 또는 제110조의 규정에 의하여 확정신고를 하여야 할 자가 그 신고를 하지 아니한 때에는 거주자의 양도소득과세표준과 세액을 결정하고, 같은 조 제4항에서 관할세무서장 또는 지방국세청장이 양도소득과세표준과 세액을 결정 또는 경정하는 경우에는 제96조 및 제97조의 규정에 의한 가액에 의하여야 하며, 제5항에서 양도가액 또는 취득가액을 실지거래가액에 의하는 경우로서 대통령령이 정하는 사유로 장부 기타 증빙서류에 의하여 당해 자산의 양도 당시 또는 취득 당시의 실지거래가액을 인정 또는 확인할 수 없는 경우에는 대통령령이 정하는 바에 따라 양도가액 또는 취득가액을 매매사례가액, 감정가액, 환산가액 또는 기준시가 등에 의하여 추계조사하여 결정 또는 경정할 수 있도록 규정하고, 시행령 제176조의2 제1항에서는 법 제114조 제5항이 정한 추계조사하여 결정 또는 경정할 수 있는 경우로, 양도 또는 취득당시의 실지거래가액의 확인을 위하여 필요한 장부・매매계약서・영수증 기타 증빙서류가 없거나 그 중요한 부분이 미비한 경우(제1호), 장부・매매계약서・영수증 기타 증빙서류의 내용이 매매사례가액, 부동산 가격 공시 및 감정평가에 관한 법률에 의한 감정평가법인이 평가한 감정가액 등에 비추어 허위임이 명백한 경우(제2호)를 들고 있다.

또한, 시행령 제176조의2 제3항은 법 제114조 제5항의 규정에 의하여 양도가액 또는 취득가액을 추계결정 또는 경정하는 경우에는 각호의 방법을 순차로 적용하여 산정한 가액에 의하도록 하면서, 제l호에서 양도일 또는 취득일 전후 각 3월 이내에 당해 자산(주권상장법인 또는 코스닥상장법인의 주식등을 제외한다)과 동일성 또는 유사성이 있는 자산의 매매사례가 있는 경우 그 가액을 양도가액으로 추계결정 또는 경정할 수 있다고 규정하고 있다.

(나) 인정사실

① 이 사건 주택과 같은 다세대주택 중 건물면적이 동일한 효○하이츠 201호의 소유자 배○준, 효○하이츠 401호의 소유자 이○진, 효○하이츠 102호의 소유자 최○필 역시 대○피엠씨 사이에 아래 표와 같은 내용으로 매매계약서와 부지 매입 용역계약서를 각 작성하였는데, 그 각 용역계약서에는 특약사항으로 '부동산 매각대금 이 주위금액과 차이가 발생할 경우 전체 평균가의 차액을 용역비로 정산지급한다'는 조건이 명시되어 있다.

② 전항의 소유자들이 피고에게 위 각 매매계약서상 매매대금을 양도가 액으로 신고하자, 피고는 위 소유자들이 부지매입 용역을 제공한 사실이 없고, 용역계약의 특약사항에 비추어 위 용역비 상당의 금원은 명목상 용역비일 뿐 실제로는 양도가액이라는 이유로, 매매계약서상 매매대금과 용역계약서상의 용역비의 합계액을 양도가액으로 하여 양도소득세를 부과하였다.

③ 그러나 이 사건 주택과 같은 동에 속하고, 건물면적이 같은 효○하이츠의 301호의 소유자 김○동과 같은 아파트 302호의 소유자 김○진은, 아래 표와 같이 대○피엠씨와의 사이에 용역계약서를 작성함이 없이 매매대금을 190,000,000원으로 한 매매계약을 체결하였고(피고에게 양도가액을 190,000,000원으로 하여 양도소득세를 신고하였다), 이 사건 주택보다 면적이 작은 인근 주택인 ○구 달○구 도○동 634 레○크빌라 201호의 소유자 안○성 역시 아래 표와 같이 위 주택에 대하여 대○피엠씨와 매매대금을 142,000,000원으로 한 매매계약을 체결하였다(피고에게 양도가액을 142,000,000원으로 하여 양도소득세를 신고하였다).

[인정근거] 다툼 없는 사실, 을 제5 내지 9호증, 을 제11 내지 17호증의 각 기재, 변 론 전체의 취지

(다) 판단

이 사건에 관하여 보건대, 앞서 본 처분의 경위와 인정사실에 나타난 다음과 같은 사정, 즉 ① 매매계약서와 용역계약서의 각 잔금지급일이 2006. 1. 31.로 모두 동일하고, (주) ◎◎로부터 용역비 및 매매대금 명목으로 합계 238,000,000원을 지급받으면서 용역비와 매매대금으로 구분되지 않은 채 원고 등 명의의 통장으로 함께 송긍되었다는 점, ② 송◈◈이 2005. 5. 30. 작성한 용역계약서에 의하면 용역비의 지급시기 및 방법에 관하여 이 사건 주택의 매매대금 지급과 동시에 포함하여 지급하기로 기재되어 있는 등 위 용역계약서 작성 당시 이미 이 사건 주택에 대한 매매계약이 체결되어 있었음을 알 수 있어, 매매대금을 72,000,000원으로 하여 작성된 위 매매계약 서는 사후에 추가로 작성된 것으로 보이는 점, ③ 이 사건 주택과 같은 다세대주택인 데다 그 건물면적이 동일한 주택의 소유자들인 최○필 등은 대○피엠씨와 매매계약을 체결하면서 원고와 마찬가지로 용역계약서를 추가로 작성하였는데, 실제 최○필 등은 대○피엠씨에 어떠한 용역도 제공한 바가 없을 뿐만 아니라 용역계약서에 특약사항으로 부동산 매각대금이 주위 금액과 차이가 발생할 경우 전체 평균가의 차액을 용역비로 정산지급한다는 내용이 포함되어 있어 사실상 매매대금을 용역비 명목으로 지급받았다고 보이고, 용역비 명목의 돈과 매매계약서상의 돈을 모두 합치면 140,000,000원 또는 137,000,000원이 되며, 또한 김○동, 김○진 역시 자신들의 주택을 각 매매대금 190,000,000원으로 하여 매매계약을 체결한 점, ④ 이 사건 주택의 인근에 위치하며 이 사건 주택보다 건물면적이 오히려 작은 레○크빌라 201호의 매매대금이 142,000,000원인 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 주택에 대한 매매계약서상의 매매대금 72,000,000원이 이 사건 주택의 실지거래가액인 것으로는 도저히 보이지 아니하고, 이는 매매계약서가 매매사례가액 등에 비추어 허위임이 명백한 경우에 해당하므로, 과 세관청인 피고로서는 시행령 제176조의2 제1항 제2호에 따라 이 사건 주택의 양도가 액을 추계조사하여 결정할 수 있다 할 것이다.

나아가 그 가액에 관하여 보건대, 피고가 이 사건 주택의 양도일로부터 3월 이내에 매매가 이루어진, 이 사건 주택과 같은 다세대주택인데다가 건물면적 역시 통일한 주택들의 매매사례가액(앞서 본 바와 같은, 효○하이츠 102호의 매매가액 140,000,000원 과 201호의 매매가액 137,000,000원, 401호의 매매가액 140,000,000원)을 고려하여 그 평균치인 138,000,000원을 이 사건 주택의 양도가액으로 결정한 것은 시행령 제176조 의2 제3항 제1호에 따른 것으로서 적법하다고 할 것이다.

따라서원고의이부분주장역사이유없다.

3. 결론

그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고, 원고의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.