2. 소송비용은 피고가 부담한다.

가. 원고는 주식회사 이BB(이하 '이 사건 회사'라 한다)의 주주이자 대표이사로서, 2013. 12. 19. 박CC와 이 사건 회사 사이의 소송(부산지방법원 2013가단00000)의 조정기일에 출석하였고, 아래와 같은 내용으로 조정(이하 '이 사건 조정'이라 한다)이 성립되었다.

1. 박CC는 원고로부터 2014. 1. 31.까지 2억 원(그 중 1억 원은 2013. 12. 31.까지 지급함) 수령함과 동시이행으로, 박CC가 보유하는 이 사건 회사의 주식 34% 전부를 원고에게 양도한다.

2. 박CC는 이 사건 회사에 대한 청구는 포기한다.

3. 소송비용 및 조정비용은 각자 부담으로 한다.

4. 박CC, 이 사건 회사, 원고, 이DD은 향후 이 사건 회사 운영 등과 관련된 민・형사상 일체의 청구를 하지 않는다.

나. 원고와 위 박CC의 배우자인 정EE은 2014. 1. 23. 이 사건 조정에 따라 정EE이 보유하고 있는 이 사건 회사의 주식 34,000주(이하 '이 사건 주식'이라 한다)를 양도금액 170,000,000원에 원고에게 양도하기로 하는 내용의 주식양도양수계약을 체결하였다.

다. 원고는 위 박CC에게 이 사건 조정에서 정한 대금으로, 2013. 12. 23. 원고가 이 사건 회사에 대여하였던 1억 원을 인출하여 지급하고, 2014. 1. 23. 이 사건 회사로부터 1억 원을 차용하여 지급하였다.

라. 원고는 2014. 1. 23. 정EE으로부터 양수한 이 사건 주식을 이 사건 회사에 170,000,000원에 양도하는 형식으로 하여, 양도대금 중 1억 원은 원고가 이 사건 회사로부터 차용한 1억 원으로 지급하는 것으로 하고, 나머지 7,000만 원은 원고가 이 사건 회사에 대여하는 방식으로 회계처리를 하였다.

마. 원고는 2015. 3. 31. 피고에게 2014년도 주식등변동상황명세서를 제출하였는데, 위 주식등변동상황명세서에는 이 사건 회사가 이 사건 주식을 양수하여 자기주식을 취득하였다는 내용이 변동상황으로 기재되어 있다.

바. 피고는 2016. 11. 8. 원고에게 '원고는 이 사건 주식을 실질적으로 취득하였음에도 조세 회피의 목적으로 이 사건 회사의 명의를 빌려 2014년도 주식등변동상황명세서에 이 사건 회사가 이 사건 주식을 취득한 것처럼 기재하였다'는 이유로 구 상속세법 및 증여세법(2015. 12. 15. 법률 제13557호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 상속세 및 증여세법'이라고만 한다) 제45조의2에 따라 증여세 117,842,310원을 결정・고지하였다(이하 '이 사건 처분'이라 한다).

사. 이에 대하여 원고는 2016. 12. 21. 조세심판원에게 이 사건 처분의 취소를 구하는 내용의 심판청구를 하였으나, 조세심판원장은 2017. 5. 19. 원고의 위 심판청구를 기각하였다.

인정 근거 다툼 없는 사실, 갑 제2, 3, 4, 5, 7호증, 을 제1, 10호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지

2. 관계 법령

별지 기재와 같다.

3. 원고의 주장 요지

이 사건 처분은, 아래와 같은 이유로 처분사유가 부존재하여, 위법하다.

가. 이 사건 회사의 주주명부에는 여전히 원고가 주주로 기재되어 있으므로, 이 사건 회사 명의로 이 사건 주식에 관한 명의개서가 되었다고 볼 수 없다.

나. 원고는 이 사건 회사에 대한 1억 원의 차용금 채무에 대한 담보로서, 이 사건 회사에 이 사건 주식을 양도담보한 것이므로, 원고와 이 사건 회사 사이에 명의신탁관계를 설정하려는 합의가 있다고 보기 어렵다.

다. 원고는 이 사건 회사에게 양도담보를 설정하려는 목적으로 주식등변동상황명세서에 이 사건 회사가 이 사건 주식을 취득한 것으로 기재한 것일 뿐 조세회피의 목적이 없었다.

4. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 이 사건 회사 명의로 이 사건 주식에 관한 명의개서가 되었는지에 관한 판단

1) 원고의 주장

원고는, 이 사건 회사에는 주주명부가 작성되고 있으므로, 구 상속세법 및 증여세법 제45조의2 제1항에 따라 주주명부상 명의수탁자 앞으로 명의개서가 이루어져야 위 규정에 의한 명의신탁 증여의제가 성립된다고 볼 수 있는데, 이 사건 회사의 주주명부에는 여전히 원고가 이 사건 주식의 주주로 기재되어 있어, 이 사건 회사 명의로 이 사건 주식에 관한 명의개서가 되었다고 볼 수 없다는 취지로 주장한다.

2) 판단

가) 상법 제352조 제1항은 "주식을 발행한 때에는 주주명부에 주주의 성명과 주소, 각 주주가 가진 주식의 종류와 그 수, 각 주주가 가진 주식의 주권을 발행한 때에는 그 주권의 번호, 각 주식의 취득년월일을 기재하여 한다"고 규정하고 있다. 그리고 상법 제396조는 "이사는 주주명부를 본점에 비치하여야 하고, 주주와 회사채권자는 영업시간 내에 언제든지 주주명부의 열람 또는 등사를 청구할 수 있다"고 규정하고 있고, 상법 제635조 제1항 제9호는 "이사가 주주명부에 기재할 사항을 기재하지 아니하거나 또는 부실한 기재를 한 때에는 500만 원 이하의 과태료에 처한다"고 규정하고 있다. 이와 같은 규정들의 내용과 주주명부는 주주와 회사 사이의 법률관계에 있어서 주주확정의 원칙적인 준거가 되는 점 등에 비추어 보면, 상법상 주주명부라고 평가받기 위해서는 주주명부의 내용이 법정사항을 포함하고 있음과 동시에 대내외적으로 회사의 주주 및 주식 관련 업무를 수행하기 위한 목적으로 작성되었다는 것이 요구된다고 보아야 한다. 따라서 주주명부가 상법상의 요건에 따라 작성되어 비치되어 있지 않거나, 그 열람・등사가 제한되는 경우에는 이를 상법상의 주주명부라고 보기 어렵고, 그러한 주주명부상의 권리 기재에는 법률이 부여한 효력을 인정할 수 없다.

나) 위에서 인정한 사실과 증인 이FF의 증언, 갑 제1, 6호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정들을 종합하면, 원고가 제출한 주주명부(갑 제6호증, 이하 '이 사건 주주명부'라 한다)는 이 사건 회사로부터 세금 등 의 신고 업무를 위임받은 세무대리인 이FF이 위임받은 업무의 수행을 위하여 필요한 범위에서 작성한 문서로 보일 뿐, 상법상 주주명부에 해당한다고 보기 어렵다.

(1) 이 사건 회사에 관한 세금 등의 신고 업무를 위임받은 증인 이FF은 이 법정에서 '이 사건 회사에 별도로 주주명부가 있는지는 알 수 없으나, 증인이 서비스 차원에서 전산상으로 이 사건 주주명부를 작성하고 관리하여 왔다'는 취지로 증언하였다. 이에 의하면 이FF이 이 사건 회사로부터 세무대리 업무를 위임받아 이를 처리하는 과정에서 이 사건 주주명부를 전산상으로 작성하고, 관리하였음을 알 수 있다.

(2) 원고는 이 사건 주주명부가 이 사건 회사의 상법상 주주명부라고 주장하면서 이를 증거로 제출하고 있으나(갑 제6호증), 원고가 종전에 이 사건 주주명부를 이 사건 회사의 본점에 비치하였다거나 주주나 회사채권자가 언제든지 주주명부를 열람 또는 등사할 수 있는 상태에 두었다고 볼만한 증거가 없다. 오히려 이 사건 회사의 세무대리인 이FF이 자신의 사무실에서 이 사건 회사의 세무 업무 처리를 위해 이 사건 주주명부를 전산상으로 작성 및 관리하여 왔음을 알 수 있을 뿐, 이 사건 회사가 이 사건 주주명부를 실질적으로 활용하여 왔다고 보기 어렵다.

(3) 이 사건 회사는 자본금 500,000,000원, 발행주식의 총수 100,000주, 주주 3명의 소규모 회사로서 현실적으로 주주명부를 작성・비치할 현실적 필요성이 낮았던 것으로 보이고, 제출된 증거만으로는 원고가 상법상 요건을 갖춘 주주명부를 작성・비치하여 주식 관련 업무를 처리하였다고 보기 어렵다.

다) 한편 구 상속세 및 증여세법 제45조의2 제3항은 "주주명부가 작성되지 아니한 경우에는 법인세법 제109조 제1항 및 제119조에 따라 납세지 관할세무서장에게 제출한 주주등에 관한 서류 및 주식등변동상황명세서에 의하여 명의개서 여부를 판정한다"고 규정하고 있고, 원고가 2014년도 주식등변동상황명세서에 이 사건 회사가 이 사건 주식을 취득하였음을 기재하여 피고에게 제출한 점은 앞서 본 바와 같으므로, 이 사건 회사 명의로 이 사건 주식에 관한 명의개서가 이루어졌다고 봄이 상당하다. 따라서 이와 다른 전제에 선 원고의 위 주장은 받아들이지 아니 한다.

나. 원고와 이 사건 회사 사이에 명의신탁관계 설정의 합의가 있었는지 여부에 관한 판단

1) 구 상속세 및 증여세법 제45조의2 제1항의 증여의제 규정은 권리의 이전이나 행사에 등기 등을 요하는 재산에 있어서 실질소유자와 명의자가 합의 또는 의사소통 하에 명의자 앞으로 등기 등을 한 경우에 적용되는 것이므로 명의자의 의사와는 관계없이 일방적으로 명의자의 명의를 사용하여 등기한 경우에는 적용될 수 없다(대법원 1996. 5. 31. 선고 95누13531 판결 참조). 이러한 법리는 구 상속세 및 증여세법 제45조의2 제3항에 의하여 명의신탁 증여의제 성립 여부를 판단할 때에도 마찬가지로 적용된다.

2) 위에서 인정한 사실과 증인 이FF의 증언, 을 제5호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정들을 종합하면, 제출된 증거만으로는 원고가 이 사건 회사에 이 사건 주식을 명의신탁하였다고 단정할 수 없고, 오히려 원고의 채권자인 이 사건 회사가 대여금 채권을 담보하기 위하여 이 사건 주식을 취득하였다고 봄이 상당하다.

가) 증인 이FF은 이 법정에서 '이 사건 회사는 원고에 대한 1억 원의 대여금 채권의 담보의 목적으로 이 사건 주식을 취득한 것이고, 회계상 이 사건 회사가 1억 7,000만 원 상당의 이 사건 주식을 취득하는 것으로 처리하면서, 그 양도대금 중 1억 원은 이 사건 회사가 기존에 원고에게 지급한 1억 원으로 처리하고, 나머지 7,000만원은 원고로부터 빌리는 형식으로 이를 회계처리를 하게 되었다'는 취지로 증언하였다.

나) 이 사건 회사는 2014. 1. 23.경 원고에게 1억 원을 대여하였고, 원고는 그 차용금 1억 원으로 이 사건 주식의 양수대금에 사용하였는바, 이 사건 회사로서는 원고에 대한 1억 원 상당의 대여금 채권을 담보하기 위하여 이 사건 주식을 양도담보 명목으로 취득할 필요성이 있었다.

다) 원고가 이 사건 주식에 관하여 원고의 명의로 명의개서할 경우 과점주주로서의 취득세 납부문제가 발생할 여지가 있었던 것으로 보인다. 그러나 이러한 사정만으로는 원고와 이 사건 회사 사이에 명의신탁에 관한 합의가 있었다고 인정하기 부족하다.

다. 소결

따라서 원고가 이 사건 주식을 이 사건 회사에 명의신탁하였음을 전제로 한 피고의 이 사건 처분은 처분사유가 부존재하여 위법하다(이처럼 이 사건 회사가 이 사건 주식을 취득한 것에 관하여 구 상속세 및 증여세법 제45조의2 제3항, 제1항 본문의 증여의제 규정을 적용할 수 없는 이상, 그 단서 규정의 적용 여부는 문제되지 아니하므로, 원고가 조세회피의 목적이 있었는지의 여부에 관하여는 더 나아가 판단하지 아니한다).

5. 결론

그렇다면 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.