2. 원고의 피고 XX보증재단, 김BB, 백CC, 이DD, 이EE에 대한 청구를 각 기각한다.

3. 소송비용은 원고가 모두 부담한다.

"가. 별지 목록 기재 각 부동산(다음부터 '이 사건 임야와 주택'이라고 한다)은 임GG 소유였는데, 원고가 2003. 3. 7. 임GG으로부터 이를 매수하였다.",나. 이 사건 임야는 토지거래허가구역 내에 있는데 원고가 허가를 받을 수 없는 사정이 있었고, 당시 원고는 이미 주택을 소유하고 있어 세금을 많이 낼 것을 우려하여 이 사건 임야와 주택의 소유 명의를 처제였던 박HH에게 신탁하기로 하고, 2003. 3. 10. 이 사건 임II 주택에 관하여 임GG의 협조 아래 2003. 3. 7. 매매를 원인으로 박HH 명의로 소유권이전등기를 마쳤다.

다. 그런데 박HH이 결혼하면서 소유자 명의를 다른 사람으로 바꾸어 달라고 하자, 원고는 당시 원고의 집에서 파출부를 하던 조JJ에게 명의를 신탁하기로 하고, 2007. 3. 8. 이 사건 임야와 주택에 관하여 조JJ 명의로 2007. 2. 5. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다.

라. 원고는 이 사건 임야와 주택에 관하여 자신의 권리를 확보하고자 2008. 8. 5. 수원지방법원 화성등기소 접수 제119186호로 채권최고액 000원, 채무자 조JJ, 근저당권자 원고로 된 공동근저당권설정등기(다음부터 '이 사건 근저당권설정등기'라고 한다)를 마쳤다.

마. 그런데 이 사건 근저당권설정등기에 앞서 2007. 3. 15. 근저당권자 XX새마을금고 명의로 설정된 근저당권설정등기가 2009. 1. 29. XX보증재단 앞으로 000원의 확정채권 일부 대위변제를 원인으로 근저당권일부이전의 부기등기가 마쳐졌고, XX보증재단은 2009. 5. 28. 원고를 상대로 이 사건 근저당권설정등기 를 마친 것은 사해행위에 해당하므로 그 설정계약의 취소와 이 사건 근저당권설정등기 의 말소등기절차를 이행하라는 소송을 제기하였다.

바. 위 사건은 서울중앙지방법원 20097t단196745호로 진행되었는데, 원고에 대한 송달이 공시송달로 되어 2009. 9. 17. 원고인 XX보증재단의 승소판결이 선고되었고 그 후 이 판결이 확정되어, 이 사건 근저당권설정등기가 2011. 10. 17. 위 확정판결을 이유로 말소되었다.

사. 피고 이DD는 이 사건 임야와 주택에 관하여 강제경매신청을 하여 2011. 5. 20. 강제경매개시결정이 된 후 이 사건 경매절차가 진행되었고, 이 법원은 2012. 2. 21. 피고 노AA을 1순위 소액임차인으로 인정하여 000원, 피고 XX보증재단을 2순위 일부 대위변제 근저당권자로 인정하여 000원, OO새마을금고를 2순위 근저당권자로 인정하여 000원, 피고 화성시에 대하여 2순위로 당해세 000원, 3순위 교부권자 수원세무서와 청주세무서에게 각 000원과 000원, 피고 화성시를 3순위 교부권자로 인정하여 000원, 피고 XX보증재단을 4순위 배당요구권자로 인정하여 000원, 4순위 가압류권자 피고 김BB에게 000원, 4순위 배당요구권자 피고 백CC에게 000원, 4순위 신청채권자 피고 이DD에게 000원, 4순위 배당요구권자 피고 이FF에게 000원을 각 배당하는 것으로 배당표를 작성하였다.

아. 한편 원고는 서울중앙지방법원 2009가단196745호 사건에 관하여 추완항소를 제기하여 서울중앙지방법원 2011나55039호로 항소심이 진행되다가, XX보증재단이 2012. 6. 27. 소취하를 하여 위 사건이 종결되었다. 하지만 이 사건 근저당권설정등기의 회복등기절차는 아직 마쳐지지 않았다.

자. 원고는 2012. 2. 21. 열린 이 사건 경매절차의 배당기일에서 피고 XX보증 재단의 배당액 중 000원, 피고 김BB, 백CC, 이DD, 이EE의 각 배당액 전액에 대하여 이의를 제기하고, 2012. 2. 22. 이 사건 배당이의의 소를 제기하였다.

[인정 근거] 갑 1, 2, 5, 8부터 17호증의 각 기재, 이 법원에 현저한 사실.

2. 판단

가. 원고의 주장

원고의 이 사건 근저당권설정등기가 원인 없이 말소되었으므로, 이 사건 경매의 매각대금과 이자에서 집행비용을 뺀 돈 중 원고보다 선순위 근저당권자에게 배당하고 남은 000원은 그다음 순위인 원고에게 배당하여야 한다.

나. 피고 노AA, 화성시, 대한민국에 대한 청구

민사집행법 제151조부터 제154조에 의하면, 배당이의의 소는 배당기일에 출석하여 다른 채권자에 대하여 이의를 한 채권자가 제기하는 소송이므로 원고가 배당표에 대하여 적법하게 이의를 하지 않았다면 부적법한 소로서 각하하여야 한다.

갑 17호증의 기재에 의하면, 원고는 피고 노AA, 화성시, 대한민국에 대하여 배당 기일에서 이의를 제기하지 않은 사실을 인정할 수 있으므로, 원고의 위 피고들에 대한 배당이의의 소는 부적법하다.

다. 피고 XX보증재단, 김BB, 백CC, 이DD, 이EE에 대한 청구

1) 등기는 물권의 효력 발생 요건이고 존속 요건은 아니어서 등기가 원인 없이 말소된 경우에는 그 물권의 효력에 아무런 영향이 없고, 그 회복등기가 마쳐지기 전이라도 말소된 등기의 등기명의인은 적법한 권리자로 추정되므로, 근저당권설정등기가 위법하게 말소되어 아직 회복등기를 마치지 못한 연유로 그 부동산에 대한 경매절차의 배당 기일에서 피담보채권액에 해당하는 금액을 배당받지 못한 근저당권자는 배당기일에 출석하여 이의를 하고 배당이의의 소를 제기하여 구제를 받을 수 있다(대법원 2002. 10. 22. 선고 2000다59678 판결 등 참조).

2) 이 사건 근저당권설정등기가 원인 없이 말소되어 원고가 여전히 근저당권자로서 배당이의의 소를 제기할 채권자에 해당한다고 하더라도, 원고의 청구가 인정되기 위해서는 이 사건 근저당권설정등기의 피담보채무가 존재하여 이 사건 근저당권설정등기가 적법하다는 점이 인정되어야 한다.

배당이의 소송에 있어서 배당이의사유에 관한 증명책임도 일반 민사소송에서의 증명책임 분배의 원칙에 따라야 하므로, 근저당권자의 채권이 성립하지 아니하였음을 주장하는 경우에는 채권의 발생원인사실을 주장하는 자에게 증명책임이 있고(대법원 2007. 7. 12. 선고 2005다39617 판결 등 참조), 근저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고, 채무의 확정을 장래에 보류하여 설정하는 저당권으로서, 계속적인 거래관계로부터 발생하는 다수의 불특정채권을 장래의 결산기에서 일정한 한도까지 담보하기 위한 목적으로 설정되는 담보권이므로 근저당권설정행위와는 별도로 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있어야 하고, 근저당권의 성립 당시 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있었는지 여부에 대한 증명책임은 그 존재를 주장하는 측에 있다(대법원 2009. 12. 24. 선고 2009다72070 판결 등 참조). 따라서 원고의 청구를 다투는 피고들뿐만 아니라 원고의 청구에 관하여 아무런 답변을 하지 않고 있는 피고 XX보증재단에 대해서도 원고가 이 사건 근저당권설정등기의 피담보채무가 존재한다는 사실을 증명할 책임이 있다.

3) 원고는 이 사건 임야와 주택을 조JJ에게 명의신탁하면서 명의신탁재산의 반환 또는 반환불능시 원고가 입을 손해를 담보하기 위하여 이 사건 근저당권설정등기를 마쳤으므로, 그 피담보채권은 매도인이 악의인 제3자간 명의신탁의 법리에 따라, 조JJ이 임GG에게 부담하는 소유권이전등기말소의무가 이 사건 경매로 인하여 이행불능이 됨으로써 원고가 임GG에게 가지는 매매계약에 따른 소유권이전등기의무의 이행불능에 따른 전보배상청구권이라는 취지로 주장한다.

그러나 원고의 주장에 따르더라도 조JJ에 대한 채권자는 임GG이지 원고가 아니고, 조JJ과 원고 사이에는 명의신탁약정이 무효이므로 아무런 채권•채무가 존재하지 아니한다.

더욱이 국토의 계획 및 이용에 관한 법률상 토지거래계약 허가구역 내의 토지에 관하여 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용으로 매매계약이 체결된 경우에는 같은 법 제118조 제6항에 따라 그 계약은 체결된 때부터 확정적으로 무효이다. 그리고 이러한 허가의 배제•잠탈 행위에는 토지거래허가가 필요한 계약을 허가가 필요하지 않은 것에 해당하도록 계약서를 허위로 작성하는 행위뿐만 아니라, 정상적으로는 토지거래허가를 받을 수 없는 계약을 허가를 받을 수 있도록 계약서를 허위로 작성하는 행위도 포함되므로, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률상 토지거래계약 허가구역 내의 토지에 관한 매매계약을 체결하면서 허가요건을 갖추지 못한 매수인이 허가요건을 갖춘 사람의 명의를 도용하여 매매계약서에 그를 매수인으로 기재한 것은 매매계약을 체결하면서 처음부터 토지거래허가를 잠탈한 경우에 해당하므로 위 매매계약은 처음 체결된 때부터 확정적으로 무효이다(대법원 2010. 6. 10. 선고 2009다96328 판결 등 참조).

또 국토이용관리법상 토지거래허가지역 내의 토지에 대하여 허가 없이 체결된 매매 계약이 처음부터 허가를 배제•잠탈하려 한 것인지, 이와 달리 허가받을 것을 전제로 한 것인지에 대한 당사자의 주장사실에 법원이 구속되는바(대법원 2000. 4. 7. 선고 99다68812 판결 등 참조), 원고는 임GG으로부터 이 사건 각 부동산을 매수하였으나, 원고가 토지거래허가를 받을 수 없는 사정이 존재하여 그것이 가능한 원고의 처제 박HH 앞으로 소유자 명의를 신탁하여 등기를 마친 것이라고 주장하고 있으므로, 임GG과 원고 사이의 매매계약은 확정적으로 무효라고 할 것이다.

그렇다면 원고의 주장과 달리 임GG도 원고에게 매매계약에 따른 소유권이전등기 의무를 부담한다고 할 수도 없다.

4) 원고는, 부동산을 그 소유자로부터 매수한 자가 자신 명의로 소유권이전등기를 하지 아니하고, 제3자와 맺은 명의신탁약정에 따라 매도인으로부터 바로 제3자 앞으로 중간생략의 소유권이전등기를 경료한 경우, 그 제3자가 그와 같은 명의신탁약정에 따라 자기 명의로 신탁된 부동산을 임의로 처분하면 신탁자와의 관계에서 횡령죄가 성립하므로(대법원 2010. 9. 30. 선고 2010도8556 판결 등 참조), 이 사건 근저당권설정등기의 피담보채무가 불법행위로 인한 손해배상청구권이라고 주장한다.

그러나 조JJ이 이 사건 임야와 주택을 임의로 처분한 것이 아니라 경매로 매각된 것에 불과하므로 횡령죄가 성립하지 아니하고, 따라서 조JJ이 원고에 대하여 불법행위로 인한 손해배상채무를 부담한다고 할 수 없다. 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

(설사 이 사건 근저당권설정등기의 피담보채무가 존재한다고 하더라도, 국토의 계획 및 이용에 관한 법률뿐만 아니라, 부동산에 관한 소유권 기타 물권을 실체적 권리관계에 부합하도록 실권리자 명의로 등기하게 함으로써 부동산 등기제도를 악용한 투기 • 탈세 • 탈법행위 등 반사회질서의 법률행위를 방지하고 부동산거래의 정상화와 부동산 가격의 안정을 도모하여 국민경제의 건전한 발전에 이바지함을 그 목적으로 하고, 종중 및 배우자에 대한 특례와 계약명의신탁에서 매도인이 명의신탁사실을 알지 못한 경우를 제외하고는, 명의신탁약정은 무효로 하고 그에 따라 행해진 부동산에 관한 물권 변동도 원칙적으로 무효로 하며, 과징금을 부과할 뿐만 아니라, 형사처벌까지 하게 되어 있는 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률까지 모두 위반한 원고의 청구를 인정 할 수 없다. 더군다나 피고 김BB 백CC, 이DD, 이EE은 조JJ이 이 사건 임야와 주택의 소유자로 되어 있어 차용인으로 기재한 것일 뿐, 위 피고들의 실제 채무자는 원고라는 취지로 주장하고 있고, 을마 6호증의 기재가 이에 일부 부합한다).

3. 결론

그렇다면 원고의 피고 노AA, 화성시, 대한민국에 대한 청구는 부적법하므로 이를 각 각하하고, 원고의 피고 XX보증재단, 김BB, 백CC, 이DD, 이EE에 대한 청구는 이유 없으므로 이를 모두 기각한다.