근저당권설정등기가 위법하게 말소되어 그 부동산에 대한 경매절차에서 배당받지 못한 근저당권자의 구제방법

등기는 물권의 효력 발생 요건이고 존속 요건은 아니어서 등기가 원인 없이 말소된 경우에는 그 물권의 효력에 아무런 영향이 없고, 그 회복등기가 마쳐지기 전이라도 말소된 등기의 등기명의인은 적법한 권리자로 추정되므로, 근저당권설정등기가 위법하게 말소되어 아직 회복등기를 경료하지 못한 연유로 그 부동산에 대한 경매절차의 배당기일에서 피담보채권액에 해당하는 금액을 배당받지 못한 근저당권자는 배당기일에 출석하여 이의를 하고 배당이의의 소를 제기하여 구제를 받을 수 있고, 가사 배당기일에 출석하지 않음으로써 배당표가 확정되었다고 하더라도, 확정된 배당표에 의하여 배당을 실시하는 것은 실체법상의 권리를 확정하는 것이 아니기 때문에 위 경매절차에서 실제로 배당받은 자에 대하여 부당이득반환 청구로서 그 배당금의 한도 내에서 그 근저당권설정등기가 말소되지 아니하였더라면 배당받았을 금액의 지급을 구할 수 있다.

민사집행법 제148조 제4호 , 제154조 , 민법 제741조

대법원 1988. 11. 8. 선고 86다카2949 판결(공1988, 1522) 대법원 1997. 9. 30. 선고 95다39526 판결(공1997하, 3253) 대법원 1998. 10. 2. 선고 98다27197 판결(공1998하, 2576)

원고

피고

수원지법 2000. 9. 20. 선고 99나 16429 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 본원합의부에 환송한다.

상고이유를 판단한다.

1. 원심은 그 채용 증거를 종합하여, 원고는 소외 1 소유의 이 사건 부동산에 관하여 1995. 11. 17. 채무자 소외 1, 근저당권자 원고, 채권최고액 36,000,000원으로 한 근저당권설정등기를 마친 사실, 이 사건 부동산에는 이미 1993. 8. 23. 주식회사 부산은행 명의의 채권최고액 60,000,000원의, 1995. 11. 16. 주식회사 조흥은행 명의의 채권최고액 40,000,000원의 근저당권설정등기가 마쳐져 있었던 사실, 한편 원고 명의의 이 사건 근저당권설정등기에 대하여는 1996. 6. 19. 수원지방법원 성남지원 접수 제77418호로 같은 날 해지를 원인으로 한 말소등기가 마쳐진 사실, 이 사건 부동산에 관하여 1997. 2. 20. 신현길 명의의 채권최고액 90,000,000원의 근저당권설정등기가 마쳐졌다가, 1998. 1. 6. 계약양도를 원인으로 하여 피고를 근저당권자로 하는 부기등기가 마쳐진 사실, 선순위 근저당권자인 부산은행의 이 사건 부동산에 관한 임의경매신청에 의하여 진행된 임의경매절차에서 경매법원은 1999. 1. 29. 실제 배당금액 136,379,738원을 근저당권자인 부산은행에 60,000,000원, 조흥은행에 40,000,000원, 피고에게 36,379,738원을 배당하는 것으로 배당표를 작성한 사실을 인정한 다음, 원고 명의의 위 근저당권은 불법으로 말소된 것이므로 원고 명의의 근저당권설정등기가 회복되는 경우에 원고는 피고에 앞서는 선순위 근저당권자로서 우선 배당받아야 한다는 이유로 배당표의 경정을 구하는 원고의 청구에 대하여 원고 주장과 같이 이 사건 근저당권이 불법하게 말소되었다고 하더라도 이 사건 부동산은 위 경매절차에서의 대금납입에 따라 그 소유권이 낙찰자에게 이전됨으로써 위 근저당권설정등기는 그 회복등기가 이루어지더라도 말소될 운명에 있어 원고는 위 근저당권설정등기의 회복등기절차를 구할 수는 없는바, 원고는 위 근저당권설정등기가 소외 1의 위법행위로 불법 말소되었음을 전제로 후순위 배당권자인 피고에 대하여 부당이득을 구함은 별론으로 하더라도 이미 말소되어 회복불능한 위 근저당권설정등기가 유효하게 존재함을 전제로 피고에 대하여 배당이의의 소를 제기할 수는 없다고 판단하였다.

2. 등기는 물권의 효력 발생 요건이고 존속 요건은 아니어서 등기가 원인 없이 말소된 경우에는 그 물권의 효력에 아무런 영향이 없고, 그 회복등기가 마쳐지기 전이라도 말소된 등기의 등기명의인은 적법한 권리자로 추정되므로 ( 대법원 1997. 9. 30. 선고 95다39526 판결 등), 근저당권설정등기가 위법하게 말소되어 아직 회복등기를 경료하지 못한 연유로 그 부동산에 대한 경매절차의 배당기일에서 피담보채권액에 해당하는 금액을 배당받지 못한 근저당권자는 배당기일에 출석하여 이의를 하고 배당이의의 소를 제기하여 구제를 받을 수 있고, 가사 배당기일에 출석하지 않음으로써 배당표가 확정되었다고 하더라도, 확정된 배당표에 의하여 배당을 실시하는 것은 실체법상의 권리를 확정하는 것이 아니기 때문에 ( 대법원 1988. 11. 8. 선고 86다카2949 판결 등 참조) 위 경매절차에서 실제로 배당받은 자에 대하여 부당이득반환 청구로서 그 배당금의 한도 내에서 그 근저당권설정등기가 말소되지 아니하였더라면 배당받았을 금액의 지급을 구할 수 있다 ( 대법원 1998. 10. 2. 선고 98다27197 판결 참조).

그럼에도 불구하고, 원심은 이와 다른 견해에서 근저당권설정등기가 위법하게 말소되어 아직 회복등기를 경료하지 못한 연유로 그 부동산에 대한 경매절차에서 피담보채권액에 해당하는 금액을 배당받지 못한 근저당권자는 이미 말소되어 회복불능한 근저당권설정등기가 유효하게 존재함을 전제로 배당이의의 소를 제기할 수는 없다고 판단하였으니, 거기에는 불법말소된 등기의 추정력 및 배당에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 정당하다.

3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.